Sentencia Administrativo Nº 1074/2003, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 2034/1999 de 10 de Diciembre de 2003

Encabezamiento

01/0002034/1999

SECCION PRIMERA

EN NOMBRE DEL REY

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, ha

pronunciado la siguiente:

SENTENCIA N° 1074/2003

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

Ilmos. Sres.

D. GONZALO DE LA HUERGA FIDALGO. PTE.

D. BENIGNO LOPEZ GONZÁLEZ.

D. FERNANDO SEOANE PESQUEIRA.

En la Ciudad de A Coruña, a diez de diciembre de dos Mil tres.

En el proceso contencioso-administratívo que con el número 01/0002034/1999 pende de resolución de esta Sala, interpuesto por Diana , representada por el procurador D. JOSE ÁNGEL CORTIÑAS FARIÑA y dirigido por el Abogado D. ALFONSO IGLESIAS FERNÁNDEZ, contra Silencio administrativo por parte de la CONSELLERIA DE SANIDADE y el SERGAS a reclamación de 20.10.98 sobre responsabilidad patrimonial. Es parte como demandada CONSELLERIA DE SANIDADE Y SERVICIOS SOCIAIS, representada y dirigida por el LETRADO DE LA XUNTA DE GALICIA. Son partes como Codemandados EL SERVICIO GALEGO DE SAUDE, representado y dirigido pro el LETRADO DEL SERGAS; POLICLINICO VIGO, S. A. (POVISA), representado por el Procurador D. VICTOR LOPEZ RIOBOO y dirigido por el Abogado D. ANTONIO DE SAS FOJON; la Entidad NYCOMED AMERSHAM, S. A., representada por el Procurador D. CARLOS GONZÁLEZ GUERRA y dirigida por el Abogado D. JAVIER CARRASCAL SATRUSTEGUI y LA ADMINISTRACION, representada y dirigida por el SR. ABOGADO DEL ESTADO siendo la cuantía del recurso la de 300.506,05 EUROS.

Antecedentes

PRIMERO: Admitido a trámite el recurso contencioso administrativo presentado, se practicaron las diligencias oportunas y se mandó que por la parte recurrente se dedujera demanda, lo que se realizó a medio de escrito en el que en síntesis contiene los siguientes HECHOS: La actora fue sometida a una Gammagrafía Pulmonar, el 28 de julio de 1997 en el Hospital Povisa de Vigo, para lo cual le administrado el radiofármaco Amerscan Pulmonate II Thechnetium Lung Agente. - Posteriormente fue requerida a fin de informarle que se le había administrado uno de los lotes contaminados del radiofármaco antes mencionado, como consecuencia de ello se ha ocasionado a la actora una situación de incertidumbre que lo coloca en un una incertidumbre tal que, todas sus funciones se han visto afectadas. - Invoca los fundamentos de derecho que estima procedentes, y suplica que se dicte sentencia por la que se condene a la Administración a la creación de áreas multidisciplinares en las que se ofrezca asistencia a los pacientes infectados por el referido radiofármaco, así como a indemnizar a la actora ne la cantidad reclamada por los daños morales ocasionados.

SEGUNDO: Conferido traslado de la demanda a la parte demandada y a las codemandadas, evacuaron dicho traslado a medio de escritos de oposición, con los hechos y fundamentos de derecho que estimaron procedentes y suplicando se dicte sentencia desestimando el recurso a

TERCERO: Recibido a prueba el recurso, se admitió la practicada con el resultado que obra en autos y finalizado el trámite de conclusiones conferido a las partes, se declaró concluso el debate escrito quedan las actuaciones sobre la mesa para resolver.

CUARTO: Que en la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTO: Siendo Ponente el Iltmo. Sr. DON FERNANDO SEOANE PESQUEIRA.

Fundamentos

PRIMERO.- Doña Diana impugna en esta vía jurisdiccional la desestimación, inicialmente presunta, por silencio administrativo, de la reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración por daño derivado de presunto contagio de la enfermedad de Creutzfeldt-Jacob a través de la administración de radiofármaco en la clínica Povisa de Vigo.

SEGUNDO.- Para una adecuada decisión de este litigio es preciso comenzar fijando los hechos que se estiman probados como derivados del expediente administrativo y de la prueba practicada, concretándose en los siguientes:

1° El día 28 de julio de 1997 y mientras se hallaba la señora Diana en el centro Povisa de Vigo, surgió como complicación postquirúrgica un tromboembolismo pulmonar, lo que justificó la adopción de tratamiento anticoagulante e hizo necesaria la práctica de una gammagrafía pulmonar de ventilación-perfusión indicada por el Servicio de hematología y hemoterapia.

2° Posteriormente fue citada telefónicamente para consulta en el referido centro hospitalario, donde se le informó de que el lote administrado del radiofármaco figuraba entre los que presentaban riesgo de estar contaminados con la enfermedad de Creutzfeldt-Jacob, ya que uno de los donantes de la partida de plasma, de quien se obtuvo uno de sus componentes, en concreto la albúmina, contrajo con posterioridad a la donación la nueva variante de dicha enfermedad.

3° El día 31 de marzo de 1998 la División de Farmacia y Productos Sanitarios del Sergas certificó a la recurrente que el mencionado radiofármaco había sido retirado el día 18 de noviembre de 1997 siguiendo las instrucciones de la Subdirección General de Control Farmacéutico del Ministerio de Sanidad y Consumo.

4° En el escrito de la Subdirección General de Control Farmacéutico del Ministerio de Sanidad y Consumo de 18 de noviembre de 1997, dirigido a los Directores de Salud de las distintas Comunidades Autónomas, se indicaba que se había ordenado al laboratorio Amersham Ibérica S.A. que procediese a la retirada del mercado de los lotes 548, 554 y 556 de Amerscan Pulmonate II, al detectarse en un control posterior que un donante de la partida de plasma padecía una variante de la enfermedad de Creutzfeldt-Jacob, no habiendo evidencia alguna de que el producto estuviese contaminado ni de que el donante padeciese la enfermedad de Creutzfeldt-Jacob, o que fuese portador del agente infeccioso en el momento de la donación, siendo retirado el producto como medida precautoria.

5° El Ministerio de Sanidad y Consumo tuvo conocimiento de la posible contaminación a partir de la información suministrada por la Agencia del Medicamento inglesa, trasladándola a la Comunidad Autónoma de Galicia mediante comunicación de 18 de noviembre de 1997, y al día siguiente la Jefa de Prestaciones Farmacéuticas del Sergas se dirigió a las Delegaciones provinciales de la Consellería de Sanidad y Servicios Sociales para que se diese traslado de dicha información a los hospitales correspondientes.

6° La documentación del Amerscan Pulmonate II fue presentada el 14 de diciembre de 1991 en registro, otorgándosele el número de registro provisional 91/8281, contando con informe de evaluación favorable en lo relativo a su seguridad, calidad y eficacia, habiéndose acogido en su día a la disposición transitoria única del Real Decreto 479/1993, de 2 de abril, que regula los medicamentos radiofármacos.

TERCERO.- Tanto el Letrado de la Xunta como el del Sergas alegan su falta de legitimación pasiva, dado que, en su caso, se aduce que la existencia de algún tipo de responsabilidad deberia imputarse en primer lugar al Ministerio de Sanidad Y Consumo, que es el organismo encargado por disposición legal de la autorización de los fármacos que han de ser administrados en España, en segundo lugar a la empresa Amersham Ibérica como fabricante del medicamento, y en tercer lugar a la clínica Povisa en cuanto centro que administro el medicamento.

En todo caso, con arreglo al artículo 21.1.a de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa, es parte demandada la Administración autora del acto contra el que se dirija el recurso, por lo que, al haberse reclamado ante el Sergas y haberse desestimado por éste la reclamación, es lógico que el recurso se dirija contra la Administración autonómica y ésta haya de estar presente en el litigio como demandada. Ello al margen de que, en cuanto a la legitimación "ad causam", pudiera imputarse o no responsabilidad al Sergas o a la Consellería de Sanidad y Servicios Sociales, lo cual es materia referente al fondo del asunto, de modo que previamente ha de tratarse de la posible concurrencia o no de daño efectivo, antijuridicidad del mismo y relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público sanitario y daño, y sólo si se considerase que todos ellos concurren, cabría determinar a posteriori si es la Administración estatal o la autonómica la responsable.

En cuanto a la empresa fabricante, al margen de que se ha personado en este litigio para la defensa de sus intereses y resulta irrelevante que dicha personación se haya producido como consecuencia de emplazamiento por la Administración o por esta Sala, conviene advertir que la fuerza atractiva del presente procedimiento hacia esta jurisdicción contencioso-administrativa lo es en función de la posible concurrencia de responsabilidad patrimonial de la Administración (artículo 2.e de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa y 9.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, estableciendo en este último que la demanda frente a los sujetos privados es si concurren a la producción del daño, no si son los únicos causantes), de modo que si ésta no se apreciase no sería posible condenar en este litigio a un sujeto privado autónomamente, ya que esa exigencia independiente y desconectada de la Administración debiera formularse en un pleito civil con arreglo al artículo 3.c de la Ley jurisdiccional. Además, el examen ha de ceñirse a la reclamada existencia de responsabilidad en la Administración autonómica, frente a quien se ha deducido la petición en vía administrativa y cuya actuación corresponde ahora fiscalizar. Pero ya desde ahora conviene aclarar que la perspectiva jurídico pública desde la que debe analizarse aquella reclamación de responsabilidad no coincide con la estrictamente civil, de manera que si no se apreciase aquella responsabilidad de la Administración por carencia de los requisitos exigibles, en un hipotético litigio civil ulterior la óptica sería diferente desde el momento en que habría que atender a la Ley 26/1984, general para la defensa de los consumidores y usuarios (artículos 27.1.a) y c), y 28), y Ley 22/1994, de responsabilidad civil por los daños causados por productos defectuosos (artículo 6.3), así como a la Directiva 93/42 CEE, del Consejo, de 14 de junio de 1993, que seria la normativa relevante desde la vertiente exclusivamente privada, del mismo modo que la jurisprudencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo que se menciona por la recurrente en el escrito de conclusiones se funda en esa óptica civil que difiere de que ahora interesa.

Similares argumentos a los que acaban de ser expuestos sirven en cuanto a la clínica Povisa respecto a la cual sería imprescindible la previa apreciación de responsabilidad de la Administración para examinar seguidamente si aquel centro había concurrido a la producción del daño, pero debido a que el planteamiento de la demanda se basa en la administración no consentida del radiofármaco y en el daño derivado de la información suministrada, al haber dado las oportunas instrucciones al efecto el Sergas y la Consellería de Sanidad y Servicios Sociales, el litigio ha de entenderse en primer término con estas y no cabe acoger la falta de legitimación pasiva esgrimida. Sin embargo, Povisa ha sido emplazada y ha comparecido como interesada ya que resulta indudable que resulta afectada por las alegaciones que en la demanda se contienen y de ese modo puede defender mejor sus derechos e intereses al darle la posibilidad de intervenir en el procedimiento ante la eventualidad de que se demostrase que había contribuido a la producción del daño.

Lo que de todos modos no cabe apreciar es la existencia de litisconsorcio pasivo necesario. En relación con la falta de litisconsorcio pasivo necesario, ya la Sentencia del Tribunal Constitucional 44/86, de 17 de abril, en interpretación de lo establecido en el artículo 29 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa (LJCA) de 1956 (cuyo contenido no ha sido modificado en lo sustancial en el correlativo artículo 21 de la vigente Ley 29/1998), se ha encargado de declarar que en esta materia contenciosa, al contrario de lo que ocurre en el proceso civil, no cabe la excepción de litis consorcio pasivo necesario. Argumenta dicha sentencia que en todos los procesos, como el contencioso-administrativo, en que se deciden derechos o intereses de naturaleza pública, corresponde al juzgador y no a las partes convocar al pleito a todos los que puedan resultar afectados por la sentencia. Y añade que en los procesos contencioso- administrativos, se considera parte demandada, con independencia de la voluntad del recurrente o demandante, a las partes a cuyo favor deriven derechos del acto recurrido, o intervinientes como coadyuvantes del demandado o de la Administración (hoy, desaparecida esa figura en el proceso contencioso- administrativo, serían todos parte demandada: art. 21 de la Ley 29/1998). Y en el mismo sentido las sentencias del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 1988, 20 de mayo y 16 de julio de 1991, 8 de febrero y 23 de abril de 1994, y 11 de mayo y 16 de junio de 1998, 14 de febrero de 1999 y 8 de febrero de 2000, han dicho que la relación jurídico-procesal se constituye, como regla, entre el demandante y la Administración. El actor cumple con dirigir la demanda contra la Administración que ha dictado el acto recurrido, correspondiendo la legitimación pasiva a la Administración de que proviene el acto recurrido porque el recurso no se interpone contra personas determinadas sino contra un acto, de modo que devienen demandados automáticamente la Administración autora del mismo y todos aquellos a quienes hubiere originado derechos. Por ello mismo no son trasladables sin más las prescripciones del artículo 531 y preceptos concordantes, de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil y, por ende, no es encuadrable, entre las excepciones que la ley prevé, la de litis consorcio pasivo necesario. Todo lo anterior al margen de que en este proceso han comparecido todos los afectados e interesados.

CUARTO.- En congruencia con la reclamación deducida en vía administrativa la actora solicita, además de la indemnización de cincuenta millones de pesetas por los daños morales ocasionados hasta el momento, sin perjuicio de la posible indemnización en el supuesto de desarrollo de la enfermedad, la creación de áreas multidisciplinares en las que se le ofrezca asistencia, asesoramiento y seguimiento médico como paciente infectado por el radiofármaco Amerscan Pulmonate II Technetium Lung Agent, con el fin de identificar y tratar cualquier complicación sobrevenida, fundando dichas peticiones en que se han descuidado todas las medidas preceptivas para evitar el contagio sufrido (dando por hecho que se le ha administrado un radiofármaco contaminado y que ella ha resultado contagiada), al no llevar a cabo el exigible control sanitario o farmacéutico de un producto administrado, a lo que añade que no se le informó de que se le suministraría un radiofármaco ni se le explicaron las características del administrado, alternativas y riesgos, por lo que no prestó el consentimiento informado, concluyendo que como consecuencia de todo ello se le ha ocasionado una situación de incertidumbre que ha afectado sus funciones laborales, sociales, psicológicas, afectivas, etc, todo ello incrementado con la falta de información sobre el desarrollo de la enfermedad. En el escrito de conclusiones concreta la recurrente que la base de la reclamación se centra en la administración no consentida de un producto farmacéutico potencialmente contaminado y en la información del posible desarrollo de una patología mortal.

Pese a que en el escrito de conclusiones parece centrarse más la actora en el aspecto de la ausencia de consentimiento respecto a la administración del medicamento y en el de falta de información del posible desarrollo de la enfermedad, en la demanda se da por acreditado que ella fue contagiada por el radiofármaco, extremo que en absoluto está probado. Es más, en el momento presente no existen evidencias científicas que demuestren que la transmisión de la nueva variante de la enfermedad de Creutzfeldt-Jacob pueda producirse por vía de hemoderivados, y dado que en la actualidad no existe un test diagnóstico específico validado para la detección de priones en sangre humana las autoridades sanitarias de la Unión Europea consideran que las únicas medidas para minimizar el riesgo ante una posible transmisión de aquélla consisten en la retirada de los lotes de hemoderivados que proceden de un donante que sufra dicha nueva variante de la enfermedad de Creutzfeldt-Jacob con posterioridad a la donación, que es precisamente la medida precautoria que han adoptado las autoridades sanitarias españolas. Si a ello le unimos que el Amerscan Pulmonate II había pasado todos los controles de seguridad, calidad y eficacia, con arreglo a los artículos 9 y siguientes y 52.1 de la Ley 25/1990, del Medicamento, Real Decreto 767/1993, artículos 4 y siguientes del Real decreto 479/1993, como consta debidamente acreditado, ha de concluirse que no existe base para deducir un defectuoso funcionamiento del servicio público sanitario.

En autos consta el informe de 9 de enero de 2002 de la directora del Centro Nacional de Epidemiología, organismo capacitado para gestionar el Registro Nacional de encefalopatías espongiformes transmisibles humanas (EETH), entre las que se incluye la variante de la enfermedad de Creutzfeldt-Jacob, que insiste en que no se considera científicamente demostrada la transmisibilidad experimental de las encefalopatías espongiformes por transfusión sanguínea de animales, inoculados con tejidos de animales enfermos, continuando los estudios sin resultados en términos de evidencia científica, habiéndose tomado medidas de salud pública en el terreno de la patología humana, concluyendo que hasta el momento actual y con perspectiva mundial no se han descrito casos de la variante de la enfermedad de Creutzfeldt-Jacob contraída por transfusión de sangre o administración intravenosa de hemoderivados. Coincide con lo anterior la contestación ofrecida por don Juan Manuel , miembro de la Comisión Técnica para el estudio y seguimiento de las EETH, en el sentido de que en el momento actual no existe evidencia alguna de la enfermedad de Creutzfeldt-Jacob se transmita por sangre humana, indicando todas las evidencias lo contrario. Y precisamente ante el avance de los conocimientos científico-tecnológicos, que demuestran que no existe el contagio vía hemática, es por lo que el testigo, don Simón , cuyo informe se aportó con la demanda para apoyar la reclamación, no se ratificó en dicho informe al declarar como testigo.

Consecuencia de todo lo anterior es que ni se ha probado científicamente el riesgo de llegar a contraer dicha enfermedad por el hecho de haber recibido el mencionado radiofármaco integrado por un componente de una partida de plasma, en concreto la albúmina, donada por quien contrajo con posterioridad a la donación la nueva variante de dicha enfermedad, ni se ha demostrado que la actora haya resultado infectada (ella misma admite que en la actualidad no lo ha sido), lo cual elimina uno de los presupuestos imprescindibles para la concurrencia de responsabilidad patrimonial de la Administración cual es la existencia del daño o lesión indemnizable.

A la hora de concretar el daño que estima que se le ha ocasionado la actora en su demanda se muestra confusa ya que en el hecho quinto alega que se le ha ocasionado una situación de incertidumbre de modo que se han visto afectadas todas sus funciones, esto es, las laborales, las sociales, las psicológicas, las afectivas, etc, incrementado con la falta de información por los centros médicos sobre el desarrollo de la enfermedad, mientras que en el fundamento de derecho segundo habla de que su sufrimiento se ha visto incrementado día a día desde que tuvo conocimiento de su "posible nueva enfermedad" y que ésta sería mortal, debiendo evaluar, para compensar el perjuicio sufrido, el precio de la angustia, el rechazo social, la posible anticipación de la muerte, y sin embargo al final del fundamento de derecho tercero especifica el daño real y efectivo en el estado actual de la recurrente ya que no tiene posibilidad de reconstrucción de su estómago ni de conseguir una vida normal tras tres intervenciones quirúrgicas y agravamiento de todos y cada uno de los síntomas que desde el inicio presentaba, terminando por hablar en el escrito de conclusiones de un proceso ansioso-depresivo. Pese a que esa confusión dificulta el análisis más bien parece centrarse aquel daño en el aspecto psíquico derivado de la angustia que afecta a los aspectos laborales, sociales, afectivos y psicológicos.

Ante las anteriores evidencias de que ni la recurrente consta como contaminada ni el estado actual de la ciencia permite deducir que existe riesgo de contaminación, pese a imputar a la Administración descuido en las medidas preceptivas para evitar los contagios (sin que se concrete a que medidas se refiere ni que contagio se ha contraído), la recurrente se ha centrado (sobre todo en el escrito de conclusiones) más en los aspectos de la ausencia de consentimiento respecto a la administración del producto y en el de falta de información del posible desarrollo de la enfermedad.

Respecto a la invocada ausencia de consentimiento informado, ante todo conviene poner de manifiesto que cuando los hechos ocurrieron todavía no se habían dictado ni la Ley gallega 3/2001, de 28 de mayo, de regulación del consentimiento informado y de la historia clínica de los pacientes, ni la Ley estatal 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, por lo que hay que atender a lo que se recogía en el artículo 10.5 de la Ley 14/1986 de 25 de abril, General de Sanidad, con arreglo al cual el paciente tiene derecho "a que se le dé en términos comprensibles, a él y a sus familiares o allegados, información completa y continuada, verbal y escrita, sobre su proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento". Por su parte, el apartado 6 de ese mismo artículo 10 añade como derecho del paciente "a la libre elección entre las opciones que le presente el responsable médico de su caso, siendo preciso el previo consentimiento escrito del usuario para la realización de cualquier intervención, excepto en los siguientes casos: a) cuando la no intervención suponga un riesgo para la salud pública; b) cuando no esté capacitado para tomar decisiones, en cuyo caso, el derecho corresponderá a sus familiares o personas a él allegadas; c) cuando la urgencia no permita demoras por poderse ocasionar lesiones irreversibles o existir peligro de fallecimiento". Este último apartado 6 hay que dejarlo al margen en cuanto se refiere a cualquier intervención, mientras que el apartado 5 no puede servir para fundar en este caso responsabilidad alguna porque, al margen de la duda que genera la necesidad de consentimiento para la administración de un radiofármaco con fines de diagnóstico y no terapéutico, en primer lugar era lógica la realización de la gammagrafía pulmonar para confirmar o descartar un posible tromboembolismo pulmonar (TEP), como uno de los motivos principales de causación de la muerte súbita, pues se trata de una prueba indicada de forma preferente en el diagnóstico de aquel, por lo que no resulta forzado deducir la existencia de un consentimiento tácito o presunto derivado de la voluntad de la paciente, y en segundo lugar no se puede exigir a la Administración sanitaria la comunicación de los riesgos de utilización de ese producto derivada de una información que no poseía el 28 de julio de 1997, momento de la gammagrafía, ya que era del 18 de noviembre de 1997 el fax remitido por la Subdirección General de Control Farmacéutico del Ministerio de Sanidad y Consumo en que se comunicaba que habían resultado afectados los lotes 548, 554 y 556 de Amerscan Pulmonate II, pese a no existir evidencia alguna, según dicha información, de que el producto estuviese contaminado ni de que el donante padeciese la enfermedad de Creutzfeldt- Jacob, o que fuese portador del agente infeccioso en el momento de la donación. En consecuencia, si la situación de riesgo para la salud derivada de la afectación de uno de los lotes de dicho producto no era conocida cuando se administró a la actora no era exigible la información sobre el mismo porque lógicamente sólo puede imponerse la información de aquellos riesgos adquiridos o sabidos según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de la producción del daño (artículo 141.1 de la Ley 30/1992), lo que, ante la ausencia de daño en el caso presente, hay que referir al momento del empleo del radiofármaco. Por lo demás, resultaba obligada, necesaria y relevante la transmisión a la demandante de la información posterior relativa a que el lote administrado del radiofármaco figuraba entre los contaminados con la enfermedad de Creutzfeldt-Jacob, ya que ante la posibilidad de desarrollar dicha enfermedad podía y debía la actora adoptar determinadas precauciones respecto a sí misma (necesidad de someterse a controles médicos) y en relación a los demás (no donación de sangre, órganos y tejidos), con lo que se protegía la salud pública. Por tanto, no existe infracción alguna del régimen del consentimiento informado ni puede sostenerse que al haberle suministrado dicha información se le ha generado el invocado daño psíquico consistente en estado de angustia, rechazo social y la posible anticipación de la muerte. La información era obligada y la reacción depende de cada paciente, sin que puedan tenerse en cuenta los daños hipotéticos (posible desarrollo de una enfermedad respecto a la que la ciencia actual no ha demostrado el contagio por vía hemática sino lo contrario), y respecto a la afección psíquica, al ser necesaria e incluso exigible aquella información suministrada por la Administración, no se trata de un daño antijurídico sino que existe el deber jurídico de soportarlo.

Incluso para los casos de contagios constatados (de VHC) la moderna jurisprudencia (a partir de la sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2000) solamente ha declarado la responsabilidad de la Administración, excluyendo la antijuridicidad del daño en los demás supuestos, cuando en el momento de la transfusión sanguínea existía la posibilidad de realizar comprobaciones en la sangre para detectar el virus, pues lo esencial es el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica en un determinado momento (en el mismo sentido, sentencias TS de 25 de octubre, 1, 6 y 22 de noviembre y 21 de diciembre de 2001, 26 de febrero de 2002 (dictada en unificación de doctrina), 2 de abril de 2002, 23 de septiembre de 2002, 7 y 10 de octubre de 2002, 25 y 27 de enero y 6 de marzo de 2003). Y ese mismo criterio jurisprudencial se ha extendido a los casos de contagio de VIH, así en la sentencia del TS de 17 de octubre de 2001, en la que se reputa como un "riesgo de progreso" el caso de que la inoculación fortuita del VIH se haya producido cuando no existían marcadores para cribar ese virus e incluso el mismo no había sido descubierto, de modo que la infección no puede considerarse una lesión o daño antijurídico porque el riesgo de soportarlo recae sobre el paciente. Si ello es así, con mucho mayor motivo hay que excluir la antijuridicidad cuando ni siquiera se ha demostrado la existencia de contagio, como en el caso presente sucede.

Por otra parte, la retirada del radiofármaco e información a los pacientes a quienes se le había administrado alguno de los lotes con riesgo de contaminación, fueron medidas precautorias a fin de que los afectados estuviesen advertidos a efectos de adoptar medidas de prevención y con objeto de que no donasen sangre, órganos ni tejidos, ante aquella posibilidad que no se ha concretado de infección porque no se ha llegado a demostrar la transmisión de la enfermedad a la actora.

Pese a que la ausencia de daño efectivo y antijurídico así como de relación causal entre el funcionamiento normal o anormal de la Administración sanitaria y el invocado perjuicio, han de dar lugar a la desestimación de la presente reclamación, conviene significar que se comprende la preocupación creciente surgida en la reclamante ante la posibilidad de desarrollar en el futuro la enfermedad, pero los datos que constan en autos permiten deducir que realmente su solicitud de atención multidisciplinar está siendo atendida, ya que, de conformidad con los acuerdos que se adoptaron la reunión en Santiago de 18 de febrero de 1998, a todos los afectados se les ha ofertado una consulta de apoyo con el psicólogo clínico y se ha realizado una valoración del estado general y neurológico de la paciente que sirva de referencia para evaluar posibles variaciones que pudieran hacer sospechar el comienzo del desarrollo de la enfermedad de Creutzfeldt-Jacob, aunque ya hemos visto que las investigaciones científicas hasta la actualidad se orientan hacia la conclusión negativa sobre la transmisibilidad por vía hemática.

Por todo lo cual procede la desestimación del recurso.

QUINTO.- Al no apreciarse temeridad o mala fe en la interposición del recurso, no procede hacer expresa condena en las costas del mismo, de conformidad a las previsiones del artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por DOÑA Diana contra la desestimación, inicialmente presunta, por silencio administrativo, de la reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración por daño derivado de presunto contagio de la enfermedad de Creutzfeldt-Jacob a través de la administración de radiofármaco en la clínica Povisa de Vigo; sin hacer imposición de costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes con la advertencia de que no es firme por caber contra ella recurso de casación que podrá prepararse ante esta Sala en el plazo de diez días contados a partir del siguiente a su notificación.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.