Encabezamiento
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Quinta
Sentencia núm. 1.076/2020
Fecha de sentencia: 22/07/2020
Tipo de procedimiento: R. CASACION
Número del procedimiento: 3409/2019
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 30/06/2020
Ponente: Excmo. Sr. D. Rafael Fernández Valverde
Procedencia: T.S.J.CANTABRIA SALA CON/AD
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Pera Bajo
Transcrito por: MAS
Nota:
R. CASACION núm.: 3409/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Rafael Fernández Valverde
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Pera Bajo
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Quinta
Sentencia núm. 1076/2020
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Rafael Fernández Valverde, presidente
D. Octavio Juan Herrero Pina
D. Wenceslao Francisco Olea Godoy
D. Francisco Javier Borrego Borrego
Dª. Ángeles Huet de Sande
En Madrid, a 22 de julio de 2020.
Esta Sala ha visto el Recurso de casación 3409/2019 interpuesto por el Gobierno de Cantabria, representada y asistida por el Letrado del Consejo de Gobierno de Cantabria don Ignacio Argos Linares, contra la sentencia 438/2018, de 13 de noviembre RCA 118/2017, ECLI:ES:TSJCANT:2018:544, dictada por la Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, y seguido, a instancia de don Luis Francisco, contra el Acuerdo del Consejo de Gobierno de Cantabria, adoptado en su sesión de 9 de febrero de 2017, por el que, al estimar parcialmente diversos recursos de alzada interpuestos contra la anterior resolución, de 2 de diciembre de 2015, del Consejero de Medio Rural, Pesca y Alimentación, del citado Gobierno, por la que se concedían ayudas al amparo de la Orden GAN/31/2015, de 15 de mayo, la anulaba, dando lugar a un nuevo listado de beneficiarios de las ayudas, entre los que ya no se encontraba el recurrente.
La sentencia de instancia impugnada fue parcialmente estimatoria del recurso planteado contra el expresado Acuerdo del Consejo de Gobierno de Cantabria.
La cuantía del recurso fue indeterminada.
Han sido parte recurrida don Luis Francisco representado por el procurador don José Ignacio de Noriega Arquer del letrado don Víctor de Mier Espina.
Ha sido ponente Rafael Fernández Valverde.
Antecedentes
PRIMERO.-Ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria se siguió el Recurso contencioso-administrativo 118/2017, a instancia de don Luis Francisco, contra el Acuerdo del Consejo de Gobierno de Cantabria, adoptado en su sesión de 9 de febrero de 2017, por el que, al estimar parcialmente diversos recursos de alzada interpuestos contra la anterior resolución, de 2 de diciembre de 2015, del Consejero de Medio Rural, Pesca y Alimentación, del citado Gobierno, por la que se concedían ayudas al amparo de la Orden GAN/31/2015, de 15 de mayo, la anulaba, dando lugar a un nuevo listado de beneficiarios de las ayudas, entre los que ya no se encontraba el recurrente.
SEGUNDO.-Dicho Tribunal dictó sentencia 438/2018, de 13 de septiembre, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:
'Estimamos el recurso contencioso-administrativo de referencia, anulamos la resolución impugnada en cuanto anula la decisión de conceder la subvención al demandante, y declaramos el derecho de éste a recibir la subvención de conformidad con la concesión precedente al acto aquí anulado. Imponemos las costas a la Administración demanda'.
TERCERO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, el Gobierno de Cantabria presentó escrito, en fecha de 9 de enero de 2019, preparando recurso de casación, en los términos previstos en el artículo 89 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la jurisdicción contenciosa administrativa (LRJCA), en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio; en su escrito de preparación, la recurrente identificó las normas y la jurisprudencia consideradas infringidas, efectuó el preceptivo juicio de relevancia en relación con las infracciones estatales denunciadas, así como su carácter determinante de la decisión jurisdiccional adoptada, exponiendo la conveniencia de un pronunciamiento del Tribunal Supremo, de conformidad con lo establecido en el artículo 88.2.c), así como 88.3.a) y e) de la citada LRJCA, al considerar la existencia de interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, no obstante existir un pronunciamiento expreso y específico del Tribunal Supremo sobre la cuestión suscitada.
CUARTO.-Mediante auto de la Sala de instancia de fecha 15 de abril de 2019, el recurso fue tenido por preparado, al tiempo que se ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes, para su comparecencia dentro del plazo de treinta días ante esa Sala Tercera del Tribunal Supremo, y la remisión de los autos originales y del expediente administrativo.
QUINTO.-Recibidas las actuaciones, y personadas las partes ante este Tribunal, por la Sección de Admisión de la Sala de lo Contencioso Administrativo se dictó Auto el 23 de septiembre de 2019 (ECLI:ES:TS:2019:9024A), acordando:
'1º)Admitir a trámite el recurso de casación nº 3409/2019 preparado por el Letrado de los Servicios Jurídicos de la Comunidad Autónoma de Cantabria, en la representación procesal que le es propia, frente a la sentencia -nº 438/18, de 13 de noviembre- de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria , estimatoria del procedimiento ordinario nº 118/17.
2º)Precisar que la cuestión en la que entendemos que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en determinar: si, tratándose de un procedimiento de concurrencia competitiva en materia de subvenciones, la impugnación de la aplicación de los criterios de valoración por varios interesados en vía administrativa, puede suponer la anulación de la resolución de concesión, afectando a aquellos beneficiarios no impugnantes, siempre que se les haya dado audiencia en el procedimiento; o si, por el contrario, para anular o modificar las subvenciones de los no impugnantes, debe acudir la Administración a los procedimientos de revisión de oficio o declaración de lesividad.
3º)Identificar como normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación: el art. 113.3 en relación con el art. 112.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (actuales arts. 119.3 y 118.2 de la Ley 39/15, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas), así como los artículos 102 y 103 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (actuales arts. 106 y 107 de la Ley 39/15, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas), sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiera el debate finalmente trabado en el recurso.
4º)Publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo.
5º)Comunicar inmediatamente a la sala de instancia la decisión adoptada en este auto.
6º)Para su tramitación y decisión, remitir las actuaciones a la Sección Quinta de esta Sala, competente de conformidad con las normas de reparto'.
SEXTO.-Por diligencia de ordenación de 24 de septiembre de 2019 se dio traslado por treinta días a la parte recurrente para formalizar el recurso de casación, presentando su escrito de fecha 7 de noviembre de 2019, en el que, en síntesis, solicitaba se dictara sentencia por la que se fijara la doctrina solicitada, y por la que se dictara en su lugar nueva sentencia ajustada a derecho y por la que se desestimara íntegramente la demanda formulada de contrario, o, subsidiariamente, acuerde la retroacción, con expresa imposición de las costas de la instancia a la parte actora.
SÉPTIMO.-Por providencia de 13 de noviembre de 2019 se tuvo por interpuesto el recurso de casación formulado por parte del Gobierno de Cantabria, y se acordó dar traslado del escrito de interposición por treinta días a la parte recurrida, trámite que cumplimentó presentando su escrito de oposición con fecha de 14 de enero de 2020, oponiéndose al recurso de casación, solicitando se dicte sentencia declarando no haber lugar al recurso de casación interpuesto, confirmando en todos sus extremos la sentencia de instancia e imponiendo las cotas del recurso de casación a la parte recurrente.
OCTAVO.-Ninguna de las partes solicitó la celebración de vista y, como la Sala no la consideró necesaria, por providencia de 13 de mayo de 2020 se señaló para votación y fallo el día 30 de junio de 2020, fecha en la que efectivamente tuvo lugar y se entrego a la firma el día 9 de julio de 2020.
NOVENO.-En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.
Fundamentos
PRIMERO.-Se impugna en el presente recurso de casación 3409/2019 interpuesto por el Gobierno de Cantabria, contra la sentencia 438/2018, de 13 de noviembre, dictada en el recurso contencioso administrativo 118/2017 por la Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, y seguido, a instancia de don Luis Francisco, contra el Acuerdo del Consejo de Gobierno de Cantabria, adoptado en su sesión de 9 de febrero de 2017, por el que, al estimar parcialmente diversos recursos de alzada interpuestos contra la anterior resolución, de 2 de diciembre de 2015, del Consejero de Medio Rural, Pesca y Alimentación, del citado Gobierno, por la que se concedían ayudas al amparo de la Orden GAN/31/2015, de 15 de mayo, la anulaba, dando lugar a un nuevo listado de beneficiarios de las ayudas, entre los que ya no se encontraba el recurrente.
SEGUNDO.-Como decimos, la Sala de instancia estimó el recurso contencioso administrativo formulado por don Luis Francisco, y, se fundamentó para ello, en síntesis, y, por lo que en el recurso de casación interesa, en las siguientes consideraciones, dadas en respuesta al escrito de demanda del recurrente:
A)En su Fundamento Jurídico Primero la sentencia de instancia, antes de contextualizar ---con detalle--- lo acontecido en el procedimiento seguido para otorgar las ayudas o subvenciones de referencia, deja constancia de que la cuestión sobre la que la sentencia se iba a pronunciar, había sido sometida por el Tribunal a las partes, en aplicación del artículo 33.2 de la LRJCA, mediante providencia de 17 de julio de 2018, y que era, la 'posible concurrencia del motivo de nulidad consistente en la omisión del procedimiento legal exigible para dictar la resolución impugnada, en cuanto la misma puede conllevar la revisión del acto por el que se concedió subvención a la parte actora'.
B)La sentencia da respuesta a la cuestión suscitada en su Fundamento Jurídico Segundo, en los siguientes términos:
'La resolución de 2 de diciembre de 2015 resolvió de modo general el concurso convocado mediante Orden GAN 31/2017, lo que significa que en un solo acto se dio respuesta a todas y cada una de las solicitudes de subvención, rechazando unas y estimando otras. Puede decirse que estamos ante un procedimiento administrativo único en el que, puede decirse, se acumularon todas las solicitudes de subvención y se resolvió en un solo acto, el cual, sin embargo, contiene tantas decisiones individuales como solicitudes de subvención ha habido; entre ellas la del demandante, que se resolvió en sentido estimatorio.
En consecuencia, la resolución del Consejo de Gobierno de 9 de febrero de 2017 (la impugnada en este recurso contencioso-administrativo), al dejar sin efecto la concesión de la ayuda concedida al demandante, está revisando la decisión individual estimatoria que, respecto del mismo, se tomó en la resolución de 22 de diciembre de 2015. Una decisión que implicaba una declaración de derechos, cuya revisión requería, por ende, el seguimiento de alguno de los procedimientos específicos previstos en los arts. 102 y 103 de la Ley 30/92 ( arts. 106 y 107 de la Ley 39/15 ).
La parte demandada, en oposición a tal tesis, sostiene, en síntesis y según hemos entendido, lo siguiente:
Puesto que la resolución de 2 de diciembre de 2015 fue objeto de varios recursos de alzada, cabe anularla, en cualquiera de sus contenidos, incluidas las decisiones individualizadas que incorpora de concesión de subvenciones a quienes no han interpuesto recurso de alzada.
Rechazamos este argumento.
Los recursos de alzada de referencia deben verse como acciones dirigidas contra la parte de la resolución general del concurso (resolución de 12 de diciembre de 2012) que afecta a cada recurrente, es decir, contra la decisión individual de denegación de su solicitud de subvención que incorpora aquélla, ello salvo expresa y clara determinación de que se están recurriendo otras de las decisiones individuales que integran tal resolución; y no consta que la resolución aquí impugnada resuelva un recurso de alzada específicamente y claramente dirigido contra la decisión de conceder la subvención al demandante. Consiguientemente, no es la resolución global de los recursos de alzada vía que permita la anulación global de la resolución de 12 de diciembre de 2012, ni, por lo que atañe a este proceso, la decisión individualizada de otorgar la subvención al demandante que tal resolución incorporaba.
La Administración acude al art. 113.3 ley 30/92 : 'El órgano que resuelva el recurso decidirá cuantas cuestiones, tanto de forma como de fondo, plantee el procedimiento, hayan sido o no alegadas por los interesados. En este último caso se les oirá previamente. No obstante, la resolución será congruente con las peticiones formuladas por el recurrente, sin que en ningún caso pueda agravarse su situación inicial'. (En el mismo sentido, el art. 119.3 de la Ley 39/2015 ).
Pero, una cosa es estimar o desestimar el recurso por motivos no alegados por el recurrente y otra dejar sin efecto decisiones que no han sido objeto del recurso de alzada y que afectan a otra persona.
No es la interdicción de la 'reformatio in peius' la institución que se ve implicada, puesto que lo que interesa aquí no es si la resolución de 9 de febrero de 2017 agrava o no la situación inicial de los que recurrieron en alzada la resolución de 21 de diciembre de 2015. Lo que aquí analizamos es la situación que para el demandante, que no recurrió en alzada, implica la resolución de 9 de febrero de 2017.
Pues bien, como hemos dicho, tal resolución anula la concesión de subvención que incorporaba, respecto del demandante, la resolución de 2 de diciembre de 2015, y lo hace excediendo el ámbito de los recursos de alzada que se interpusieron contra la misma y, consiguientemente, omitiendo el procedimiento de revisión de oficio de actos declarativos de derechos: el que correspondiese de los regulados los arts. 102 y 103 de la Ley 30/92 ( arts. 106 y 107 de la ley 39/2015 ).
Hay que precisar, finalmente, que el trámite de audiencia que, en el seno del procedimiento de resolución de los recursos de alzada, se dio a los que el acto objeto de dichos recursos concedió la subvención, en modo alguno subsana la referida omisión del procedimiento debido, pues los procedimientos de revisión de oficio son sustancialmente distintos al recurso de alzada, e implican o el control cualificado del Consejo de Estado (revisión de oficio por motivos de nulidad de pleno derecho) o la intervención del orden jurisdiccional contencioso-administrativo (revisión de actos anulables- declaración de lesividad).
La omisión del procedimiento debido es vicio que acarrea la nulidad de pleno derecho, según el art. 47.1 e) de la ley 39/2015 ; y, por ello, debemos anular la resolución impugnada y declarar el derecho del demandante a recibir la subvención, de conformidad con la resolución de 21 de diciembre de 2015; declaración esta última que, debemos precisar, es concreción ineludible del efecto inmediato de la anulación de la resolución impugnada: la supervivencia de la concesión de la subvención al demandante que incorporaba la resolución de 21 de diciembre de 2015'.
TERCERO.-Debemos, pues, proceder a interpretar los preceptos señalados por el ATS de la Sección de Admisión de esta Sala de 23 de septiembre de 2019, que nos requiere, en concreto, para que determinemos'si, tratándose de un procedimiento de concurrencia competitiva en materia de subvenciones, la impugnación de la aplicación de los criterios de valoración por varios interesados en vía administrativa, puede suponer la anulación de la resolución de concesión, afectando a aquellos beneficiarios no impugnantes, siempre que se les haya dado audiencia en el procedimiento; o si, por el contrario, para anular o modificar las subvenciones de los no impugnantes, debe acudir la Administración a los procedimientos de revisión de oficio o declaración de lesividad'.
A)En el escrito de interposición el Gobierno recurrente realiza alegaciones sobe la infracción, que considera cometida por la sentencia de instancia, del artículo 113.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común (LRJPA), en relación con el 112.2 de la misma Ley, poniendo de manifiesto que, de la conjunción de ambos preceptos, se infiere la necesidad de audiencia de los terceros interesados cuando se resuelva un recurso administrativo con el fin de no causarles indefensión.
Expone que, en el supuesto de autos, la Administración de Cantabria actuó de conformidad con lo establecido en el artículo 63.2 del Reglamento de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de subvenciones (LGS), aprobado por Real Decreto 887/2006, de 21 de julio (RGS). Una vez resuelta la convocatoria por la que se concedían ayudas al amparo de la Orden GAN/31/2015, de 15 de mayo ---a través de, de 2 de diciembre de 2015, del Consejero de Medio Rural, Pesca y Alimentación, del Gobierno de Cantabria---, 280 solicitantes de las ayudas, cuyas peticiones habían resultado desestimadas, impugnaron la citada resolución (que, por tanto, no era firme en vía administrativa) por considerar la misma contraria a Derecho, como consecuencia de la aplicación de los criterios de valoración utilizados; en concreto, discrepaban, muchos de ellos, de los criterios utilizados para la determinación del denominado'Índice de fertilidad', haciéndolo así constar tal argumento en los respectivos recursos de alzada, tratándose, pues, de una cuestión alegada por los recurrentes que debía ser examinada al resolver el recurso.
Tras los preceptivos informes (técnicos y jurídicos), los recursos de alzada fueron, previa audiencia de todos los interesados, resueltos de forma estimatoria ---por considerar que el citado Índice había sido erróneamente determinado como consecuencia de los criterios aplicados---, confirmándose que los ganaderos que no alcanzaban, en su ganadería, el 'Índice de fertilidad'del 80%, exigido en la convocatoria ---desde el principio--- no obtendrían dichas ayudas, que es lo que le aconteció al recurrente. Se insiste en que el Índice exigido, siempre, fue el mismo (el 80%), habiendo surgido las discrepancias ---entre ambas resoluciones, inicial y de alzada--- en relación con los criterios para su determinación.
Indica el Gobierno recurrente que se trataba de un procedimiento de concurrencia competitiva, como se deduce de la Orden de convocatoria (artículo 40), mostrando su disconformidad con el criterio de la sentencia de instancia ---que se remite al procedimiento de revisión de oficio---, e insistiendo en que la discrepancia podía resolverse en el recurso de alzada, previa audiencia de los interesados, sin que el reconocimiento inicial a cada ganadero, en la misma resolución, pueda considerarse como un acto independiente y estanco, por cuanto todos dependen del reparto de un mismo crédito presupuestario y de la aplicación de criterios de valoración que parten del principio de igualdad.
La Administración cántabra pone de manifiesto dos aspectos significativos:
1. Que siempre se han tenido en cuenta, para el cálculo del Índice de referencia (establecido, desde el principio, en el 80%), la misma edad de las vacas integrantes de la ganadería, en la fecha final del día de la convocatoria de las ayudas (15 de junio de 2015): Vacas, en esa fecha, de más de 27 meses. Y,
2. Que es cierto que hubo un cambio de criterio entre las dos resoluciones (la inicial y la resolutoria de los recursos de alzada), que la Administración expone dando cuenta de tres posiciones distintas:
a) Inicialmente se toma en consideración el de los partos producidos (de entre vacas de más de 27 meses) en los 15 meses anteriores a la fecha del 15 de junio de 2015 (fecha final de la convocatoria); esto es, el de los partos habidos, entre el 15 de marzo de 2014 y el 15 de junio de 2015, por dichas vacas de más de 27 meses. Esta fue la solicitud del recurrente en la instancia (106 partos), que fue aceptada en la primera resolución, entendiendo que el índice del recurrente se situaba en el 87,6%, pero que fue recurrido genéricamente en alzada por otros ganaderos.
b) Al resolver los recursos de alzada, la Administración adopta el criterio de reducir el plazo de 15 meses, al de 12 meses ---manteniendo la edad de las vacas en 27 meses---, por lo que el número de partos se reduce de 106 a 83, y el Índice del recurrente en la instancia a 78,30%, no alcanzando, pues, el 80% requerido, y siendo excluida la ganadería del recurrente. Por otra parte, los 12 meses, en este supuesto, se computan entre el 1 de mayo de 2014 y el 1 de mayo de 2015 (que era la fecha final inicial, luego ampliada al 15 de junio de 2015).
3. También hace referencia la Administración a un tercer modo del cómputo de los 12 meses, que proponía el recurrente en la instancia, aceptando la fecha final de 15 de junio de 2015, de entre vacas de más de 27 meses; en este caso, entiende la Administración aquí recurrente, se computarían los partos acaecidos entre el 15 de junio de 2014 y el citado 15 de junio de 2015, y por ello se excluirían los que tuvieron lugar entre el 1 de mayo de 2014 y 15 de junio de 2014, para mantener los 12 meses, esto es, la anualidad. Serían 88 partos, pero con un Índice quedaría en el 71,07%, por debajo, pues, del 80%.
B)Por su parte, la recurrida se opone al recurso de casación formulado de contrario, considerando que se había producido, con la adjudicación inicial, una declaración de derechos individualizada del recurrido y de los inicialmente beneficiarios, señalando, como hace la sentencia de instancia, que, para dejar sin efecto tal reconocimiento, habría que utilizar el procedimiento previsto en el artículo 103 de la LRJPA (procedimiento de lesividad), que expresamente se refiere a 'los actos favorables para los interesados'por cuanto se trataba de un acto plenamente eficaz y ejecutivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 94 de dicha Ley, y no un acto de trámite, desarrollando, a continuación, la citada vía administrativo-judicial de la declaración de lesividad de los actos anulables, que considera el procedimiento de aplicación al caso.
A continuación, la recurrida niega la condición de procedimiento de concurrencia competitiva, por cuanto, según expresa, no existía una real competitividad en estas ayudas, negando que se estableciera una puntuación mínima para obtener o calcular la ayuda, ni tampoco que se estableciera un baremo, limitándose a exigir meros compromisos, como acredita el que el artículo 70.2 señalara cantidades concretas a percibir en función del número de animales de cada explotación. Recuerda que así también lo reconoció la propia Administración en las alegaciones formuladas en la pieza de medidas cautelares.
Expone que, en realidad, lo que se produjo fue una actuación de oficio por parte de la Administración en relación con la modificación del plazo de 15 meses utilizado inicialmente para el cálculo del Índice de fertilidad, sin que el mismo fuera aducido por los recurrentes en alzada; por otra parte, señala cual fue el motivo de la audiencia de los beneficiarios en la tramitación en los recursos de alzada formulados (que no era otra que la insuficiencia económica ---que no fue comunicada--- de la Administración para atender a todos los posibles beneficiarios). En concreto, expone que la Administración no se limitó a reducir la subvención en un 10% (como disponía el artículo 70.3), sino que le retiró el 100% de la misma.
Tras su oposición a la cuestión que contaba con interés casacional objetivo, la recurrida, en cuanto al fondo del asunto, se opone a la imputación de no cumplimiento del Índice de fertilidad, entendiendo que lo adecuado, para ello, sería retrotraer las actuaciones a la Sala de instancia, que podría, mejor así, valorar las pruebas (testificales), de conformidad con el principio de inmediación, haciendo referencia a una posible incidencia de los defectos de la convocatoria; e, igualmente, poder mejor comprobar el cumplimiento ---en la explotación de la recurrida--- del Índice de fertilidad; alega sobre la reducción del plazo de 15 a 12 meses; y, más en concreto, se refiere a la exclusión de seis animales de la explotación que no fueron computados para la determinación del Índice de fertilidad.
CUARTO.-Debemos atender a la solicitud de la Sección de Admisión de esta Sala y, proceder a realizar la interpretación que se nos solicita de los preceptos de referencia: artículos 113.3, en relación con el 112.2 de la LRJPA (actuales artículos 119.3 y 118.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, LPAC), así como los artículos 102 y 103 de la LRJPA (actuales artículos 106 y 107 de la LPAC).
A tal efecto, debemos recordar lo actuado por la Administración recurrente (Gobierno de Cantabria) que había convocado y realizado la concesión de las ayudas concernidas:
1º.Que la convocatoria que nos ocupa se llevó a cabo mediante Orden GAN/31/2015, de 15 de mayo (BOC 33, de 18 de mayo), por la que se convocan y regulan las ayudas al Bienestar Animal financiadas por el Fondo Europeo Agrícola de Garantía (FEAGA) y el Fondo Europeo Agrícola de Desarrollo Rural (FEADER), incluidas en la solicitud única 2015.
2º.Que la misma fue modificada, antes de su resolución, por Orden MED/49/2015, de 21 de octubre, habiéndose dictado, días antes de la modificación, diversas 'Notas interpretativas', todas ellas de fecha de 16 de octubre de 2015, anteriores, pues, todas ellas, a la resolución inicial de la convocatoria, de fecha 2 de diciembre de 2015.
Las Notas interpretativas, y la Modificación de referencia, fueron consecuencia de la circunstancia de que, en la Orden de la convocatoria, se aludía al denominado 'Programa de desarrollo rural de Cantabria 2014-2020', para definir algunos de los puntos de la misma, sin que el mismo hubiera sido todavía aprobado; tal aprobación se produciría, por parte de la Comisión Europea, el 20 de julio de 2015, por lo que Notas y Modificación se producen como consecuencia de este acuerdo europeo.
El citado Programa de desarrollo rural (PDR) de Cantabria, como se ha expresado, fue adoptado oficialmente por la Comisión Europea el 20 de julio de 2015, y en él se presentan las prioridades de Cantabria en lo que respecta a la utilización de los 250,5 millones de euros de fondos públicos que estaban disponibles para el septenio 2014-2020 (98,8 millones con cargo al presupuesto de la UE, 54,3 millones de cofinanciación nacional y 97,4 millones de complementos adicionales de la financiación nacional).
3º.Que, como también se ha expresado, mediante Resolución, de 2 de diciembre de 2015, del Consejero de Medio Rural, Pesca y Alimentación, del Gobierno de Cantabria, fueron aprobadas las convocadas ayudas al Bienestar Animal de la campaña 2015, financiadas por el Fondo Europeo Agrícola de Garantía (FEAGA) y el Fondo Europeo Agrícola de Desarrollo Rural (FEADER), incluidas en la solicitud única 2015.
Resultaron aprobadas ---se concedieron--- 1014 solicitudes, entre las que se encontraba la solicitud del recurrente (por un importe de 8.007,00 euros); y fueron denegadas 695 solicitudes. Tal resolución ---única pero con el amplio ámbito subjetivo expresado--- no era firme; expresamente así se indicaba en las notificaciones personalizadas realizadas, señalando la posibilidad de interposición de recurso de alzada contra la misma. Es por ello por lo que se interpusieron 280 recursos de alzada contra la citada resolución.
4º.Concedidas, pues, las ayudas mediante la anterior resolución, y al resolver todos los recursos de alzada formulados, mediante un único Acuerdo del Consejo de Gobierno de Cantabria, adoptado en su sesión de 9 de febrero de 2017, fueron parcialmente estimados 263 de los recursos de alzada interpuestos contra la anterior resolución, de 2 de diciembre de 2015, del Consejero de Medio Rural, Pesca y Alimentación, del citado Gobierno, por la que se concedían ayudas al amparo de la Orden GAN/31/2015, de 15 de mayo (teniéndose por desistidos, 33); el citado Acuerdo anulaba la anterior resolución, dando lugar a un nuevo listado de beneficiarios de las ayudas (concediendo 840 ayudas y denegando 855); entre los que, ahora, se les denegaba, se encontraba ---entre otros--- el recurrente.
5º.Al dictarse este Acuerdo, dejando sin efecto la anterior resolución, se produce un cambio de criterio en relación con la forma de determinación del denominado 'Índice de fertilidad'.Como luego examinaremos, el cambio de criterio producido se concreta al plazo a tener en cuenta para la comprobación de las crías nacidas en cada ganadería que, inicialmente, fue el de quince meses, y que, en la resolución definitiva, se reduce a 12. La propia Administración reconoce la existencia de este concreto error en el momento de valorar dicho plazo, procediendo, por ello a reducirlo de 15 a 12 meses, lo que se fundamentaba en un informe de auditoría de carácter técnico y en unos informes jurídicos, que proponían la utilización del procedimiento de revisión de oficio, que, sin embargo, no siguió la Administración al resolver los recursos de alzada.
QUINTO.-Pues bien, no podemos compartir el criterio establecido en la sentencia de instancia, exigiendo en un supuesto como el de autos ---procedimiento de concurrencia competitiva--- la utilización de la vía de revisión de oficio (en concreto, el procedimiento de lesividad) para dejar sin efecto las ayudas concedidas en una inicial resolución, con la que finalizaba la tramitación del procedimiento seguido para el otorgamiento de las mismas.
Esta vía, de la revisión de oficio, fue la propuesta efectuada por los Servicios Jurídicos de Gobierno de Cantabria, previamente a la resolución de los recursos de alzada, y que, como hemos señalado, no fue seguida por el Gobierno, procediendo a resolver los recursos formulados.
La resolución anulada por la sentencia de instancia, al resolver los recursos de alzada, estaba respondiendo a unas pretensiones anulatorias de las adjudicaciones realizadas, utilizando la citada vía del recurso de alzada. Y estas pretensiones se fundamentaron, en concreto, en un previo el error de la Administración ---que la misma reconoce expresamente cometido---y que, como sabemos, se relacionaba con el período de tiempo a tener en cuenta para proceder a la comprobación de los partos habidos en cada ganadería, del que se deduciría ---junto con otros elementos--- el concreto Índice de fertilidad de cada explotación ganadera.
Esto es, la Administración utiliza la resolución de los recursos de alzada formulados para corregir el error cometido, en su resolución inicial sobre la adjudicación de ayudas, y relacionado con el plazo temporal que debía tomarse en consideración para computar el número de partos de las vacas (de más de 27 meses) de cada ganadería; el error fue considerar, inicialmente, que el plazo era de 15 meses cuando el que, definitivamente, se consideró correcto fue el de 12 meses.
No se estaba recurriendo, pues, la concreta adjudicación inicial de la ayuda a la ganadería del recurrente, sino el error de la Administración ---con carácter de generalidad--- en el cómputo del plazo expresado, que era de 12 meses, y no de 15 ---como se acordó erróneamente en la resolución inicial---, debiendo destacarse que esta resolución inicial ---errónea--- no era una resolución firme, aunque sí definitiva, en vía administrativa.
No existe, pues, una revisión de una decisión inicial e individual estimatoria, sino una revisión ---con carácter de generalidad--- contrastando las bases de la convocatoria con el criterio inicialmente seguido, se insiste, con carácter general para todos los solicitantes de ayudas.
Como decimos, la resolución inicial de la convocatoria de ayudas era un acto definitivo, en cuanto resuelve ---definitivamente--- el procedimiento tramitado para la concesión de las ayudas de referencia; concepto, si se quiere, contrapuesto al de acto de trámite, pero que, en modo alguno, se trataba de un acto firme, por cuanto era susceptible de ser recurrido en alzada, como así aconteció. Esto es, que se trataba de un acto que ---pese a resolver definitivamente un procedimiento de concurrencia competitiva de adjudicación de ayudas---, sin embargo, no había agotado la vía administrativa.
No existía, pues, en dicha situación inicial, un reconocimiento de derechos de carácter firme, al que sólo se tuviera acceso a través de la revisión de oficio los actos nulos o anulables ---como señala la sentencia de instancia---, sino de un reconocimiento que no contaba ---aún--- con la condición de firme, y que, por tanto, era susceptible de ser recurrido, administrativamente, en alzada para, así, alcanzar su firmeza.
Por ello, en respuesta a la cuestión planteada, debemos señalar que en la tramitación de los procedimientos de concurrencia competitiva en materia de subvenciones, para dejar sin efecto la inicial adjudicación u otorgamiento de las mismas, no resulta necesario acudir al procedimiento de revisión de oficio o declaración de lesividad, como se expresa en la sentencia impugnada, pues tratándose de un acto que no era firme, se puede dejar sin efecto mediante la resolución de los recursos administrativos procedentes, legalmente tramitados.
SEXTO.-Es por ello, por lo que debe señalarse que no se había producido ---como acuerda la sentencia de instancia--- la vulneración de artículos 102 y 103 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común (actuales artículos 106 y 107 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento administrativo común de las administraciones públicas).
Tal conclusión nos lleva a la estimación del recurso de casación formulado por el Gobierno de Cantabria y a la anulación de la sentencia de instancia impugnada.
Pues bien, en esta situación procesal, esto es, casada y anulada la sentencia de instancia, debemos resolver, de conformidad con lo establecido en el artículo 93.1 de la LRJCA, sobre la pretensión deducida por la recurrente en la instancia ante la Sala de lo Contencioso administrativo de Cantabria, por cuanto contamos con todos los elementos necesarios para ello, como son el expediente administrativo y la prueba practicada.
SÉPTIMO.-Conociendo del fondo del asunto, debemos comenzar dejando constancia del procedimiento seguido para la determinación del denominado 'Índice de fertilidad'de cada explotación ganadera concurrente al otorgamiento de las ayudas.
En relación con ello, debemos señalar:
a)Que no ha existido alteración de la cuantía o índice de proporcionalidad exigido, pues el mismo siempre ha sido ---no se ha modificado--- el ya citado del 80%para, una vez superado, poder acceder a las ayudas convocadas. En concreto, el artículo 69.1 de la Orden de convocatoria ---que establece los 'Indicadores mínimos de bienestar para la percepción de la ayuda Indicadores de explotaciones de leche'--- exige 'Fertilidad superior al 80%'.
b)Ese Índice de fertilidad (su porcentaje), obtenido por la Administración para cada ganadero, ha venido determinado por la división---que se ha realizado de forma individualizada---del número de resesexistentes en cada ganadería, mayores de 27 meses, en la fecha por ella designada (15 de mayo de 2015), por el número de críasque dichas reses han dada a luz en el período de un año (12 meses).
c)Que la forma de proceder a dicha determinación del Índice fue objeto de impugnación en muchos de los recursos de alzada formulados por ganaderos que no habían obtenido la ayuda; esto es, no fue una actuación de oficio de la Administración. La justificación de los criterios definitivamente utilizados vino determinado por los informes técnicos (Jefe de Servicio de Producción Animal) y jurídicos (Asesoría Jurídica y Dirección General del Servicio Jurídico) emitidos por la propia Administración antes de la resolución de los recursos de alzada.
d)Que, fundamentalmente, son tres los parámetros o componentes, del citado Índice, que, a los efectos expresados, se deberían tomar en consideración para determinar el porcentaje del Índice de fertilidad de cada explotación ganadera:
1.La fechaa tener en cuenta para el cumplimiento y comprobación de los otros dos requisitos.
La Administración ha fijado el día 1 de mayo de 2015, pero no encontramos razón alguna para que esta fecha no sea el día final del plazo de la convocatoria; esto es, el 15 de junio de 2015, que fue la fecha fijada en la Orden de convocatoria (Artículo 3.- Plazo de presentación de las solicitudes. '1. El plazo para la presentación de las solicitudes recogidas en la presente orden será el comprendido entre el día 1 de marzo y el 15 de junio de 2015, ambos inclusive de la Orden a la que se amplió el plazo').
La Administración no ha dado razón técnica o jurídica alguna para la utilización de la fecha del 1 de mayo de 2015, por lo que debe mantenerse la expresada fecha del 15 de junio de 2015. Cosa distinta será ---como veremos---la incidencia que este dato tiene en la concreta reclamación del recurrente.
2.La edad de las vacas en la citada fecha de 15 de junio de 2015.
La Administración, pese a la afirmación del recurrente en sentido distinto, siempre ha tomado en consideración la edad de 27 meses(esto es, que debían, a los efectos de la determinación del Índice, computarse las vacas nacidas antes el 15 de marzo de 2013, que son las que tendrían mas 27 meses el 15 de junio de 2015). Así viene expresado, antes de la resolución de los recursos de alzada, en la Nota Interpretativa 2/2015, de 16 de octubre de 2015, que expresamente decía: 'El cálculo de índice de fertilidad se efectuará computando los partos de todos los animales mayores de 27 meses, de todas las explotaciones que posea el solicitante y registrados en el LRG correspondiente'.
3.Los datos a tener en cuenta para los cálculos expresados han de ser los datos oficiales contenidos en el Registro de explotaciones ganaderas (REGA), en el Registro individual de identificación animal (RIIA) y en el Registro de movimientos (REMO), previstos en la Orden GAN/60/2012, de 20 de diciembre, de Identificación y registro de los animales de renta de la Comunidad autónoma de Cantabria, sin que el informe de la AFCA (Asociación Frisona de Cantabria) puedan utilizarse a los efectos aquí concernidos ya que su cometido es el de la evaluación genética de las especies bovina, ovina y caprina. Y
4.El plazo en el que se deberían haber producido los partos de las vacas que tuvieran la edad expresada (27 meses) en la indicada fecha (15 de junio de 2015).
Este otro dato, para determinar el 'Índice de fertilidad'de cada explotación ganadera, era el del número de partos producidos en cada explotación, tomándose en consideración, definitivamente, los partos producidos en los 12 mesesanteriores a la fecha final de la convocatoria (esto es, los partos producidos entre el 15 de junio de 2014 y el 15 de junio de 2015), por las vacas de la edad expresada.
En relación con este dato, es cierto que en la primera resolución ---luego recurrida en alzada--- se tuvo en cuenta el plazo de 15 meses (esto es, los partos producidos entre el 15 de marzo de 2014 y el 15 de junio de 2015). Así se decía expresamente en la citada Nota Interpretativa 2/2015, de 16 de octubre de 2015, que se refería a los partos producidos 'en los últimos 15 meses'.
Debe añadirse, por tanto, que el plazo definitivamente utilizado para el cálculo, o la determinación, del citado 'Índice de fertilidad',correspondiente a cada ganadero solicitante ---que era uno de los requisitos establecido en la convocatoria para la obtención de las ayudas--- (esto es, 12 meses), era más breve que el inicialmente tomado en consideración para la concesión (esto es, 15 meses), optándose definitivamente por el de 12 meses con base en varias razones:
(i) Porque las convocatorias de las ayudas eran anuales.
(ii) Porque tal anualidad así se desprendía del 'Programa de desarrollo rural de Cantabria 2014-2020'(aprobado, por la Comisión Europea, en fecha de 20 de julio de 2015, después de la convocatoria), que expresamente hace referencia, entre otros extremos, a la expresión o ratio 'terneros/año',como parámetro ---en leche y en carne--- para la detrminación del 'cómputo anual'de la fertilidad aplicable; Y,
(iii) Porque, de forma expresa, se contemplaba la citada anualidad en el artículo 69.2 de la Orden de convocatoria (si bien como indicador de la fertilidad en las explotaciones de carne, pero que procede tener en cuenta analógicamente, vita la laguna existente).
Las razones expresadas para la reducción del plazo, de 15 a 12 resultan jurídicamente correctas, están sólidamente apoyadas en los argumentos expresados, fueron aplicadas con generalidad a todos los concurrentes a la convocatoria, y, en modo alguno, resultan arbitrarias o han causado indefensión a alguno de los intervinientes.
Como consecuencia de lo anterior, la ayuda inicialmente concedida al recurrente, le fue luego denegada al resolver los recursos de alzada, por considerar que su explotación ganadera no alcanzaba el citado Índice de fertilidad del 80%, exigido como requisito para la obtención de la ayuda, al calcularse el mismo aplicando el plazo de 12 meses. En concreto, se consideró que el índice del recurrente no alcazaba tal porcentaje del 80% como consecuencia de haber incluido, en el rebaño subvencionable, inicialmente, a determinadas vacas que no cumplían con el requisito de haber dado a luz en los últimos 12 meses.
OCTAVO.-La modificación de la fecha expresada (utilizado la del 1 de mayo, en vez de la correcta de 15 de junio de 2015) nos llevaría a la estimación del recurso pero, si bien se observa tal cambio no tiene incidencia a la vista del Índice resultante bien se compute la anualidad de referencia del 1 de mayo de 2014 al 1 de mayo de 2015, como si se computa entre los días 15 de junio de cada año, ya que, lo que no resulta de recibo es computar los partos producidos entre el 1 de mayo de 2014 y el 15 de junio de 2015, pues tal cómputo superaría la anualidad expresada:
a) Si se toma en consideración el 15 de junio de 2015 el número de vacas de la explotación del recurrente sería de 121 (incluidas las seis reclamadas por el recurrente como presentes en el rebaño y sin incluir la sacrificada) y los partos producidos entre el 15 de junio de 2015 y el 15 de junio de 2015, 88 (incluidos los seis partos de las seis reses reclamadas), y, con ello, el índice de fertilidad sería del 71,07%.
b) Por otra parte, si se realiza el cómputo de 1 de mayo de 2014 a 1 de mayo de 2015 el número de vacas que cumpliría el expresado requisito de haber cumplido 27 meses, sería de 106, y el número de partos, 83, lo que supondría un Índice del 78,30%.
Las consecuencias, pues, serían las mismas, y, por ello el recurso contencioso administrativo debe de ser desestimado.
NOVENO.-Conforme a lo dispuesto en el art. 93.4 en relación con el artículo 139.3 y 139.2 de la LRJCA, no se efectúa pronunciamiento en materia de costas, debiendo, en consecuencia, cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad, al no apreciar esta Sala que ninguna de ellas haya actuado con mala fe o temeridad.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido :
1º.Fijar y ratificar como criterio interpretativo el expuesto en el Fundamento Jurídico Cuarto de esta sentencia.
2º.Haber lugar al recurso de casación 3409/2019 interpuesto por el Gobierno de Cantabria, contra la sentencia 438/2018, de 13 de noviembre dictada por la Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria.
3º.Casar y anular la citada sentencia.
4º.Desestimar el recurso contencioso administrativo el 118/2017, seguido a instancia de don Luis Francisco, contra el Acuerdo del Consejo de Gobierno de Cantabria, adoptado en su sesión de 9 de febrero de 2017, por el que, al estimar parcialmente diversos recursos de alzada interpuestos contra la anterior resolución, de 2 de diciembre de 2015, del Consejero de Medio Rural, Pesca y Alimentación, del citado Gobierno, por la que se concedían ayudas al amparo de la Orden GAN/31/2015, de 15 de mayo, la anulaba, dando lugar a un nuevo listado de beneficiarios de las ayudas, entre los que ya no se encontraba el recurrente; Acuerdo del Consejo de Gobierno de Cantabria que declaramos ajustado al ordenamiento jurídico.
5º.Sin imposición de costas en la instancia y en casación.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
Rafael Fernández Valverde D. Octavio Juan Herrero Pina D. Wenceslao Francisco Olea Godoy
D. Francisco Javier Borrego Borrego Dª Angeles Huet de Sande
PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. Rafael Fernández Valverde, estando la Sala celebrando audiencia pública, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.
