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01/02/2016

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Sentencia Administrativo Nº 1079/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 896/2013 de 11 de Noviembre de 2015

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Orden: Administrativo

Fecha: 11 de Noviembre de 2015

Tribunal: TSJ Madrid

Ponente: GALLEGO LAGUNA, JOSE ALBERTO

Nº de sentencia: 1079/2015

Núm. Cendoj: 28079330052015101074

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Quinta

C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2013/0016713

Procedimiento Ordinario 896/2013

Demandante:LOMALI 2004, S. L.

PROCURADOR D. /Dña. JOSE ALVARO VILLASANTE ALMEIDA

Demandado:Tribunal Económico-Administrativo Regional de Madrid. Ministerio de Economía y Hacienda

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

SENTENCIA 1079

RECURSO NÚM.: 896-2013

PROCURADOR D. JOSÉ ALVARO VILLASANTE ALMEIDA

Ilmos. Sres.:

Presidente

D. José Alberto Gallego Laguna

Magistrados

Dña. María Rosario Ornosa Fernández

Dña. María Antonia de la Peña Elías

-----------------------------------------------

En la Villa de Madrid a 11 de Noviembre de 2015

Visto por la Sala del margen el recurso núm. 896-2013 interpuesto por LOMALI 2004, S.L. representado por el procurador D. JOSÉ ALVARO VILLASANTE ALMEIDA contra fallo del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de fecha 27.5.2013 reclamación nº 28/17061/11, 17101/11, 17138/11 y 17209/11, interpuesta por el concepto de IVA habiendo sido parte demandada la Administración General del Estado, representada y defendida por su Abogacía.

Antecedentes

PRIMERO:Por la representación procesal del recurrente, se interpuso el presente recurso, y después de cumplidos los trámites preceptivos, formalizó la demanda que basaba sustancialmente en los hechos del expediente administrativo, citó los fundamentos de derecho que estimó aplicables al caso, y concluyó con la suplica de que en su día y, previos los trámites legales se dicte sentencia de conformidad con lo expuesto en el suplico de la demanda.

SEGUNDO:Se dio traslado al Abogado del Estado, para contestación de la demanda y alegó a su derecho lo que consideró oportuno, y solicitó la confirmación en todos sus extremos del acuerdo recurrido.

TERCERO:No estimándose necesario el recibimiento a prueba ni la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo la audiencia del día 3-11-2015 en que tuvo lugar, quedando el recurso concluso para Sentencia.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Alberto Gallego Laguna.

Fundamentos

PRIMERO:Se impugna en este recurso contencioso administrativo la resolución dictada por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid el día 27 de mayo de 2013, en la que acuerda desestimar las reclamaciones económico- administrativas números 28/17061/11, 17101/11, 17138/11 y 17209/11, interpuestas contra acuerdos desestimatorio de recursos de reposición interpuestos contra acuerdos de la Administración de Gestión de Móstoles, de la AEAT, de liquidación provisional nºs de referencia 200930395330102K, 200930395330459M, 200930395330740X y 200930395330992K por el IVA de 2009, períodos 1T, 2T, 3T y 4T, siendo las cuantías de las reclamaciones de 3.371,07 euros, 4.836,95, euros, 9.127,20 euros y 13.876,13 euros, respectivamente en cada uno de los períodos impugnados.

SEGUNDO:La entidad recurrente solicita en la demanda que se anule la Resolución recurrida, declarando ser ajustadas a derecho las autoliquidaciones presentadas por la demandante, manteniendo los importes consignados en las mismas en los términos resultantes de las modificaciones aceptadas por esta parte en el trámite de alegaciones de las que resultaba un importe negativo de 13.876,13 euros y se condene a la Administración demandada a estar y pasar por ello.

Alega, en resumen, como fundamento de su pretensión, que la sociedad mercantil recurrente tiene por objeto social, según consta en su escritura constitutiva 'la compra y venta de fincas rústicas y urbanas, solares o terrenos de cualquier naturaleza, la adquisición, explotación y enajenación de bienes inmuebles. La promoción, construcción y rehabilitación de solares, terrazas, fincas rústicas y urbanas, edificios de cualquier naturaleza y su explotación en cualquier forma posible, incluso por arriendo; promoción y construcción de viviendas, locales, garajes, oficinas, naves industriales y cualquier tipo de inmuebles, ya para sí ya por medio o por cuenta de terceros, venta, arrendamiento o explotación en cualquier forma posible de los ya construidos, así como el estudio, desarrollo, promoción, contratación y ejecución de toda clase de obras o proyectos urbanísticos en general'. Figura debidamente inscrita en el Censo de actividades empresariales de la A.E.A.T,, bajo el epígrafe 833.2, Promoción Inmobiliaria de Edificaciones, tal y como se reconoce en las propias resoluciones de la Agencia Tributaria. Su domicilio social está fijado en la localidad de Chapinería, El inmueble sede social ha sido construido a sus expensas sobre un solar adquirido en el año 2008, habiendo obtenido la licencia municipal de primera ocupación de edificios con fecha de 17 de septiembre de 2010, una vez obtenida la citada licencia de primera ocupación de edificios, otorgó con fecha 14/12/2010 la correspondiente escritura pública de traslado de domicilio social desde su antigua sede en Plaza de la Constitución núm. 8 de Chapinería (Madrid) - inmueble propiedad de su Administradora Única- al nuevo domicilio de calle Cruz, núm. 9 de Chapinería (Madrid). Igualmente, la sociedad comunicó a la Agencia Tributaria sin requerimiento previo, mediante modelo tributario 038 el cambio de domicilio social, así como la afectación del inmueble a su actividad económica.

Considera la demandante que la compraventa de un solar en el año 2008 y el inicio de la construcción en el mismo de una vivienda unifamiliar, debe tener la presunción de hecho y de derecho, desde su inicio, de una actividad encuadrada dentro del objeto social de la empresa, y resulta a todas luces contrario a derecho la presunción que acoge la Administración recurrida de que no se está en presencia de un bien de inversión directamente afecto a la actividad desarrollada por la sociedad. Resulta igualmente evidente que el destino previsible que va a darse al producto resultante de la compraventa de un solar y la construcción en el mismo de un inmueble por una sociedad que tiene como objeto social la promoción inmobiliaria, - salvo prueba en contrario de que el uso al que se destina es el particular o privado -, no puede ser otro que el económico-empresarial, máxime cuando el inmueble se encontraba en construcción en ese momento, y todavía no podía darse al mismo una utilización real y concreta, siendo el caso por lo demás que el año anterior se habían vendido varias viviendas unifamiliares más construidas por la sociedad en el mismo municipio de Chapinería. Que tratándose de una sociedad mercantil con cinco personas físicas participes, difícilmente puede imputarse a un inmueble un destino de uso privado. En cualquier caso, habrá de ser la Administración quien acredite un uso diferente al empresarial o profesional y claramente no lo ha hecho. Que sorprende que la Administración recurrida manifieste que no le consta el cambio de domicilio social cuando le ha sido facilitada y obra en el expediente una nota informativa del Registro Mercantil de Madrid donde figura el nuevo domicilio debidamente inscrito, haciendo efectos frente a todos por su carácter de inscripción pública, además de habérsele comunicado formalmente mediante el modelo 036, el cambio de domicilio fiscal. Que consta acreditado en el expediente que la sociedad ha solicitado del Ayuntamiento de Chapinería, como lugar de radicación de la misma, la obligada licencia de actividad, que es objeto de una tramitación que es sobradamente conocido que se demora en el tiempo y le fue confirmado telefónicamente por el propio Ayuntamiento. Que ha acreditado en lo que le resulta posible el destino no ya previsible, si no cierto, del inmueble construido al que se le ha dotado de todos los elementos materiales y formales que le eran propios como domicilio social. Y de no haberlo sido en ese carácter, formaría parte del inmovilizado en calidad de existencias. Cualquier otra valoración deberá ser probada por la Administración, circunstancia que no se ha producido.

TERCERO:El Abogado del Estado, en la contestación a la demanda, sostiene, en síntesis, que se debe tenerse en cuenta el artículo 92.2 de la Ley 37/1992, del IVA . De acuerdo con la normativa del IVA, en concreto el articulo 20.1.20° de la Ley del IVA , citado en aquella Resolución, así corno la interpretación que efectúa el Tribunal Supremo en diversas Sentencias, su tráfico se escapa del impuesto del valor añadido por la vía de la exención, no reuniendo la condición exigida por el articulo 94 para la deducibilidad de las cuotas del IVA soportado en la adquisición de los bienes y servicios que se afecten a la actividad de adquisición de un chalet individual. El FJ QUINTO, siguiendo el criterio del TEAC en su Resolución 13/06/2007, que cita y reproduce, afirma que 'el IVA soportado por una persona jurídica en la adquisición de un inmueble solo será deducible si se va a utilizar, previsible y fundadamente, en el desarrollo de su actividad'. Y después de enumerar los datos obrantes en el expediente, que relaciona, teniendo en cuenta el principio general en materia de prueba del artículo 105 de la Ley General Tributaria , Ley 58/2003, incumbiría acreditar la realidad y efectiva de los elementos que constituyen la exención o reducción, cosa que no ha hecho la Actora en el presente caso. Tampoco ahora en vía contencioso-administrativa. En este sentido, la Resolución del TEAR cita el articulo 95.Tres.regla 4ª de la Ley del IVA .

CUARTO:En el análisis de la cuestión controvertida en el presente litigio se debe partir, como antecedentes de hecho relevantes, de que de que con fecha 29 de marzo de 2011 se dictaron cuatro liquidaciones correspondientes a cada uno de los trimestres de 2009, pudiendo reproducirse la del correspondiente al cuarto trimestre de 2009 en la que se expresa lo siguiente: 'Con el alcance y limitaciones que resultan de la vigente normativa legal y de la documentación obrante en el expediente, y partiendo exclusivamente de los datos declarados, de los justificantes de los mismos aportados y de la información existente en la Agencia Tributaria, se ha procedido a la comprobación de su declaración, habiéndose detectado que en la misma no ha declarado correctamente los conceptos e importes que se destacan con un asterisco en el margen de la liquidación provisional. En concreto:

- Se modifican las bases imponibles y/o cuotas de IVA deducible en operaciones interiores, como consecuencia de haber deducido cuotas que no reúnen los requisitos establecidos en el Título VIII, Capítulo I, de la Ley 37/1992.

- La compensación de cuotas de períodos anteriores es incorrecta, al haberse incumplido las limitaciones establecidas en el artículo 99, apartado Cinco, de la Ley 37/1992 .

- Examinados los Libros Registros de Facturas Recibidas y de Bienes de Inversión del ejercicio 2009, aportados en atención al Requerimiento efectuado por la Administración, se desprende que existen discrepancias entre lo declarado en el modelo 303 correspondiente al 1T del 2009 y lo consignado en dichos Libros. Así en el modelo 303 se declaró una Base y una cuota por operaciones soportadas en operaciones interiores corrientes (casillas 22 y 23) de 67.692,44 Euros y 5.035,50, mientras que en el Libro Registro de Facturas Emitidas figura una base y una cuota por operaciones soportadas en operaciones interiores corrientes de 1.892,70 Euros y de 302,84 Euros, y en el Libro de Bienes de Inversión de 65.799,74 euros y de 4.732,62 Euros. Procediéndose en la Propuesta de Liquidación Provisional a reflejar este hecho.

- Los artículos 92 y siguientes de la Ley 37/1992, del IVA , regulan las deducciones en el IVA, estableciendo el artículo 95.Uno que los empresarios o profesionales no podrán deducir las cuotas soportadas o satisfechas por las adquisiciones de bienes o servicios que no se afecten, directa y exclusivamente, a su actividad empresarial. El artículo 94 regula las operaciones cuya realización origina el derecho a la deducción. No entendiéndose afectos directa y exclusivamente a la actividad, entre otros 'los bienes o servicios que se utilicen simultáneamente para actividades empresariales o profesionales y para necesidades privadas'. No obstante, las cuotas soportadas por la adquisición de vehículos automóviles que se empleen en todo o en parte en el desarrollo de la actividad empresarial o profesional se presumirán afectados al desarrollo de la actividad en la proporción del 50%. El grado de utilización deberá acreditarse por el sujeto pasivo por cualquier medio de prueba admitido en derecho. Lo dispuesto anteriormente será también de aplicación a las cuotas satisfechas o soportadas por la adquisición o importación de los bienes o servicios directamente relacionados con los bienes de inversión: 1 Accesorios y piezas de recambio. 2 Combustibles, carburantes, lubrificantes y productos energéticos necesarios para su funcionamiento. 3 Servicios de aparcamiento y utilización de vías de peaje. 4 Rehabilitación, renovación y reparación de los bienes de inversión. En base a todo lo anteriormente expuesto, se presume afecto al 50% las cuotas de Iva Soportado correspondiente a los siguientes asientos: 36

- En base a todo lo anteriormente expuesto, la cuota de Iva Soportado en operaciones interiores corrientes que no se considera fiscalmente deducible asciende a 16,21 Euros. Por último, la Sociedad practica deducción de la cuota del Iva correspondiente a la construcción de una vivienda unifamiliar (bien de inversión) sita en la C/ DIRECCION000 , NUM000 de Chapinería. Dichas cuotas no se consideran deducibles conforme a lo dispuesto en el artículo 94 uno y 99 dos de la LIVA , que regula el ejercicio del derecho a la deducción, las deducciones deberán efectuarse en función del destino previsible de los bienes adquiridos. Lo señalado debe entenderse en todo caso sin perjuicio de la rectificación de la deducción inicialmente practicada según el destino previsible de la edificación, que ulteriormente resulte procedente en función de cuál sea la utilización real y efectiva que se haga de las mismas. En el ejercicio 2008 la Sociedad adquiere a Dª Tarsila un solar urbano sito en C/ DIRECCION000 , NUM000 de Chapinería. Se procede a la edificación en dicho solar de una vivienda unifamiliar, edificación que fue terminada el 25 de Noviembre de 2009. Con fecha 7- 12-2010 se notificó a la Sociedad Requerimiento en el que se le solicitaba la presentación de los Proyectos de Obra debidamente visados, permisos o licencias de construcción, informes de dirección de obra y cualquier documento que justifique la construcción.

- . También se requería acreditar el destino de la obra. Tal y como se recoge en Diligencia de 28 de Diciembre del 2010, la Sociedad muestra el Proyecto de Obra debidamente visado, Licencia de Obras del Ayuntamiento de Chapinería, Licencia de Primera Ocupación, Copia Simple de Declaración de Obra Nueva y respecto al destino previsible del inmueble el compareciente manifiesta que el inmueble se destina a sede social como acredita la Escritura Pública de Traslado de Domicilio Social que se acompaña d fecha 14-12-2010, sin perjuicio de su posterior puesta en venta si la situación del mercado inmobiliario lo permite de forma optima.

- Analizada la documentación aportada y los datos obrantes en poder de la Administración, se constata la no acreditación mediante elementos objetivos de realización de actividad empresarial alguna en dicho inmueble ya que no se ha acreditado documentalmente mediante el Impuesto de Actividades Económicas que tiene un local afecto a la actividad, el nº de metros cuadrados afectos a la actividad, licencia de actividad por parte del Ayuntamiento de Chapinería, tampoco figura declaración censal (m036) presentada a la AEAT en la que se comunique el cambio de domicilio social, ni la afectación de local alguno. Así pues, cabe concluir lo siguiente: El artículo 108 de la Ley 37/1992, del IVA , delimita el concepto de bien de inversión, estableciendo que son aquellos destinados a ser utilizados por un período de tiempo superior a un año como instrumentos de trabajo o medios de explotación. Los artículos 92 y siguientes de la Ley 37/1992, del IVA , regulan las deducciones en el IVA, estableciendo el artículo 95.Uno que los empresarios o profesionales no podrán deducir las cuotas soportadas o satisfechas por las adquisiciones de bienes o servicios que no se afecten, directa y exclusivamente, a su actividad empresarial. El artículo 94 regula las operaciones cuya realización origina el derecho a la deducción. Por lo tanto la cuota de Iva Soportado en operaciones interiores con bienes de inversión que no se considera deducible asciende a 4.732,62 Euros.

- Con fecha 17-02-2011, la Sociedad presenta Escrito, en contestación a la Propuesta de Liquidación Provisional practicada por la Administración, en el que manifiesta 1º su disconformidad con la no admisión de las cuotas de Iva Soportado correspondiente a la construcción de la vivienda unifamiliar sita en la C/ DIRECCION000 , NUM000 de Chapinería por no haber cumplido con una serie de trámites formales como alta en el modelo 036, Licencia de Actividad del Ayuntamiento de Chapinería. Manifestando la Sociedad lo siguiente: - La operación inmobiliaria se inicia con la compra de un solar en el 2008 para la construcción de una vivienda unifamiliar. La construcción del inmueble no finaliza hasta Septiembre del 2009 según certificado de la dirección facultativa que se contiene en la Escritura Notarial de Obra Nueva, por lo tanto, durante los tres primeros trimestres del año 2009, no puede descartarse sin más que su destino no sea el correspondiente a un bien de inversión. El inmueble ya finalizado no puede ponerse en uso hasta en tanto no se obtenga Licencia municipal de Primera Ocupación de Edificios, lo que no sucede hasta el 17 de Septiembre del 2010.

- Es evidente que hasta que el inmueble no es apto para su ocupación no puede destinarse a ningún fin y desde luego no puede ser el domicilio social de la empresa. Una vez obtenida dicha licencia, es cuando se han gestionado por la Sociedad diferentes documentos, tales como el traslado del domicilio social en Diciembre del 2010. Cabe concluir que el inmueble ha sido afectado directa y exclusivamente a nuestra actividad empresarial. Una vez examinadas las alegaciones presentadas por la Sociedad, esta Oficina de Gestión Tributaria efectúa Requerimiento en el que solicita 1º acreditar a fecha de hoy (2011) el destino del bien de inversión. 2º acreditación de elementos objetivos que confirmen la intención de destinar dicha vivienda unifamiliar a la realización de actividad empresarial, tales como Escritura de cambio de domicilio social inscrita en el Registro Mercantil, declaración censal (modelo 036) comunicando a la Aeat el cambio de domicilio social, Licencia de Actividades en dicho inmueble otorgada por el Ayuntamiento de Chapinería y cualesquiera otra documentación que considere oportuna. Para agilizar la resolución de las alegaciones, se informa telefónicamente del contenido de dicho requerimiento (el 07-03-2011) a Dº Jose Luis (que es la persona que se personó ante esta oficina en anteriores comparecencias).

- El 11 de Marzo del 2011 envía por Fax, Escrito, en contestación a dicho Requerimiento, acompañado de la siguiente documentación: 1. Justificante de la inscripción en el Registro Mercantil de Madrid de cambio de domicilio social. 2. Copia de la Solicitud de Licencia de Apertura y Funcionamiento de actividades no sometidas a Licencia Municipal.

- Consultada la base de datos de la Aeat, se observa que la Sociedad ha procedido a comunicar a través del m036 (de 09-03- 2011) a la Administración el cambio de domicilio fiscal (C/ DIRECCION000 , NUM000 de Chapinería). No constando a esta Oficina de Gestión Tributaría el cambio de domicilio social, que sigue figurando en la Plaza Constitución, 8 de Chapinería. Por otro lado, examinada la copia de solicitud de Licencia de Apertura y Funcionamiento de actividades no sometidas a Licencia Municipal del Ayuntamiento de Chapinería (Registro de Entrada Nº 1028 de 10-03-2011), no se observa que en dicha solicitud se declaren metros cuadrados dedicados a la actividad.

- Tampoco consta a esta Oficina de Gestión Tributaria que a dicha copia de Solicitud se le acompañara documentación original tales como Solicitud de Informe Técnico previo a la licencia de apertura donde se hace constar la viabilidad urbanística y el sometimiento o no de la actividad que pretende iniciar y en el que se describe: actividad, ubicación, metros cuadrados dedicados a la actividad, emisión de ruidos y vibraciones, gestión de residuos, horario de actividad , Proyecto de Actividad firmado por técnico competente. En base a todo lo anteriormente expuesto, no se considera directa y exclusivamente afecto a su actividad, las cuotas de Iva Soportado correspondientes a la construcción y decoración de la vivienda unifamiliar ya que no ha quedado acreditado mediante elementos objetivos la realización de actividad empresarial en dicho inmueble y no entendiéndose afectos directa y exclusivamente a la actividad, entre otros 'los bienes o servicios que se utilicen simultáneamente para actividades empresariales o profesionales y para necesidades privadas'.'.

Las otras tres liquidaciones contienen similares argumentos a la transcrita.

QUINTO:Una vez delimitadas las cuestiones suscitadas por las partes, se debe señalar que esta Sala ya se ha pronunciado reiteradamente respecto del límite temporal para la devolución de IVA soportado antes de inicio de la actividad, siguiendo la doctrina del Tribunal de las Comunidades en interpretación de la Sexta Directiva 77/388, que se ha pronunciado en reiteradas ocasiones. Concretamente en sentencia de 21 de marzo de 2000 (Asuntos acumulados Convenio Colectivo de Empresa de TECNICAS MEDIOAMBIENTALES TECMED, S.A./98 a C-147/98), concluye que, quien tenga la intención, confirmada por elementos objetivos, de iniciar una actividad y realice los primeros gastos de inversión, debe ser considerado sujeto pasivo con derecho a deducir las cuotas soportadas sin necesidad de esperar al inicio de la explotación efectiva de su empresa. El art. 17 Sexta Directiva 77/388/CEE se opone a que una normativa nacional condicione el ejercicio del derecho a la deducción del IVA soportado con anterioridad al inicio de la actividad, a la presentación de una declaración previa y a que no transcurra el plazo de un año desde su presentación hasta el inicio efectivo de las operaciones, como acontece con el art. 111 Ley Impuesto sobre el Valor Añadido . Nos recuerda la citada sentencia, que resulta importante subrayar que el artículo 22, apartado 1, de la Sexta Directiva únicamente establece la obligación de los sujetos pasivos de declarar la iniciación, la modificación y el cese de sus actividades, pero no autoriza en absoluto a los Estados miembros, en caso de que no se presente dicha declaración, a retrasar el ejercicio del derecho a deducir hasta el inicio efectivo de la realización habitual de las operaciones gravadas o a privar del ejercicio de este derecho al sujeto. Los Estados miembros están facultados para establecer con arreglo al artículo 22, apartado 8, de la Sexta Directiva en orden a asegurar la exacta percepción del impuesto y evitar el fraude no deben ir más allá de lo necesario para alcanzar dichos objetivos. En consecuencia, no pueden ser utilizadas de forma que cuestionen sistemáticamente el derecho a deducir el IVA, que constituye un principio fundamental del sistema común del IVA establecido por la legislación comunitaria en la materia.

La nueva redacción dada al art. 111 de la Ley 37/1992 por la Ley 14/2000 requiere para la deducibilidad de las cuotas de I.V.A. soportado con anterioridad al inicio de actividad, la intención, confirmada por elementos objetivos, de destinarlos a la realización de actividades de tal naturaleza.

En el presente caso, en las liquidaciones se invoca la inexistencia de intención, confirmada por elementos objetivos, de destinar la adquisición de bienes y servicios cuyas cuotas se pretende deducir, a la realización de actividades de tal naturaleza.

Por otro lado, debe tenerse en cuenta que corresponde al recurrente la carga de la prueba de la procedencia de la deducibilidad de los importes de IVA soportados, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 105.1 de la Ley General Tributaria , que establece que 'En los procedimientos de aplicación de los tributos quien haga valer su derecho deberá probar los hechos constitutivos del mismo'. Esta Sección ha declarado al respecto, de manera reiterada, que recae sobre el contribuyente la carga de probar el carácter deducible de los gastos declarados, tesis que confirma la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de la que es exponente la sentencia de 21 de junio de 2007 al proclamar: '... con arreglo al antiguo art. 114 de la Ley General Tributaria de 1963 (actual art. 105.1 de la Ley General Tributaria de 2003 ) cada parte tiene que probar las circunstancias que le favorecen, esto es, la Administración la realización del hecho imponible y de los elementos de la cuantificación obligatoria, y el obligado tributario las circunstancias determinantes de los supuestos de no sujeción, exenciones y bonificaciones o beneficios fiscales, ..., no debiéndose olvidar que en el presente caso se pretendió por la parte actora que se apreciase la deducibilidad del gasto controvertido, por lo que a ella le incumbía la carga de acreditar que reunía los requisitos legales.'. En relación con la carga de la prueba la STS de la Sala Tercera de 22 de enero de 2000 señaló que compete, en todo caso, a cada parte la carga de probar sus pretensiones. En efecto, según la sentencia citada, la carga de la prueba es un concepto no demasiado bien dibujado en el proceso contencioso, que debe remitirse a lo previsto en los artículos 1.214 y siguientes del Código Civil . La importancia del expediente administrativo en nuestra jurisdicción explica la falta de relevancia de este tema. La carga de la prueba cobra relevancia sólo cuando hay falta o ausencia de prueba de hechos relevantes. Por su parte, la STS de 28 de abril de 2001 determina que si la Administración tributaria, por medio de los procedimientos específicos que para ello la legitiman, y particularmente el procedimiento de las actuaciones de comprobación e investigación inspectoras, ha formado prueba de los hechos normalmente constitutivos del nacimiento de la obligación tributaria, la carga probatoria que se deriva del artículo 114 de la LGT se desplaza hacia quien aspira a acreditar que tales hechos son reveladores de otra relación distinta, cualesquiera sean las consecuencias tributarias que se deriven.

La Ley 37/1992, del Impuesto sobre el Valor Añadido, considera deducibles las cuotas soportadas en la medida en que los bienes y servicios adquiridos se utilicen por el sujeto pasivo en la realización de operaciones sujetas y no exentas (arts. 92 y 94), siendo preciso tener en cuenta que conforme al art. 95. Uno los empresarios o profesionales no podrán deducir las cuotas soportadas o satisfechas por las adquisiciones o importaciones de bienes o servicios que no se afecten, directa y exclusivamente, a su actividad empresarial o profesional, pues dicho artículo 95 establece lo siguiente: '

Uno. Los empresarios o profesionales no podrán deducir las cuotas soportadas o satisfechas por las adquisiciones o importaciones de bienes o servicios que no se afecten, directa y exclusivamente, a su actividad empresarial o profesional.

Dos. No se entenderán afectos directa y exclusivamente a la actividad empresarial o profesional, entre otros:

1.º Los bienes que se destinen habitualmente a dicha actividad y a otras de naturaleza no empresarial ni profesional por períodos de tiempo alternativos.

2.º Los bienes o servicios que se utilicen simultáneamente para actividades empresariales o profesionales y para necesidades privadas.

3.º Los bienes o derechos que no figuren en la contabilidad o registros oficiales de la actividad empresarial o profesional del sujeto pasivo.

4.º Los bienes y derechos adquiridos por el sujeto pasivo que no se integren en su patrimonio empresarial o profesional.

5.º Los bienes destinados a ser utilizados en la satisfacción de necesidades personales o particulares de los empresarios o profesionales, de sus familiares o del personal dependiente de los mismos, con excepción de los destinados al alojamiento gratuito en los locales o instalaciones de la empresa del personal encargado de la vigilancia y seguridad de los mismos, y a los servicios económicos y socio-culturales del personal al servicio de la actividad.

Tres. No obstante lo dispuesto en los apartados anteriores, las cuotas soportadas por la adquisición, importación, arrendamiento o cesión de uso por otro título de los bienes de inversión que se empleen en todo o en parte en el desarrollo de la actividad empresarial o profesional podrán deducirse de acuerdo con las siguientes reglas:

1.ª Cuando se trate de bienes de inversión distintos de los comprendidos en la regla siguiente, en la medida en que dichos bienes vayan a utilizarse previsiblemente, de acuerdo con criterios fundados, en el desarrollo de la actividad empresarial o profesional.

2.ª Cuando se trate de vehículos automóviles de turismo y sus remolques, ciclomotores y motocicletas, se presumirán afectados al desarrollo de la actividad empresarial o profesional en la proporción del 50 por 100.

A estos efectos, se considerarán automóviles de turismo, remolques, ciclomotores y motocicletas los definidos como tales en el anexo del Real Decreto Legislativo 339/1990, de 2 de marzo, por el que se aprueba el texto articulado de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial, así como los definidos como vehículos mixtos en dicho anexo y, en todo caso, los denominados vehículos todo terreno o tipo eep''.

No obstante lo dispuesto en esta regla 2.ª, los vehículos que se relacionan a continuación se presumirán afectados al desarrollo de la actividad empresarial o profesional en la proporción del 100 por 100:

a) Los vehículos mixtos utilizados en el transporte de mercancías.

b) Los utilizados en la prestación de servicios de transporte de viajeros mediante contraprestación.

c) Los utilizados en la prestación de servicios de enseñanza de conductores o pilotos mediante contraprestación.

d) Los utilizados por sus fabricantes en la realización de pruebas, ensayos, demostraciones o en la promoción de ventas.

e) Los utilizados en los desplazamientos profesionales de los representantes o agentes comerciales.

f) Los utilizados en servicios de vigilancia.

3.ª Las deducciones a que se refieren las reglas anteriores deberán regularizarse cuando se acredite que el grado efectivo de utilización de los bienes en el desarrollo de la actividad empresarial o profesional es diferente del que se haya aplicado inicialmente.

La mencionada regularización se ajustará al procedimiento establecido en el capítulo I del títu lo VIII de esta Ley para la deducción y regularización de las cuotas soportadas por la adquisición de los bienes de inversión, sustituyendo el porcentaje de operaciones que originan derecho a la deducción respecto del total por el porcentaje que represente el grado de utilización en el desarrollo de la actividad empresarial o profesional.

4.ª El grado de utilización en el desarrollo de la actividad empresarial o profesional deberá acreditarse por el sujeto pasivo por cualquier medio de prueba admitido en derecho. No será medio de prueba suficiente la declaración-liquidación presentada por el sujeto pasivo ni la contabilización o inclusión de los correspondientes bienes de inversión en los registros oficiales de la actividad empresarial o profesional.

5.ª A efectos de lo dispuesto en este apartado, no se entenderán afectos en ninguna proporción a una actividad empresarial o profesional los bienes que se encuentren en los supuestos previstos en los números 3.º y 4.º del apartado dos de este artículo.

Cuatro. Lo dispuesto en el apartado anterior será también de aplicación a las cuotas soportadas o satisfechas por la adquisición o importación de los siguientes bienes y servicios directamente relacionados con los bienes a que se refiere dicho apartado:

1.º Accesorios y piezas de recambio para los mencionados bienes.

2.º Combustibles, carburantes, lubrificantes y productos energéticos necesarios para su funcionamiento.

3.º Servicios de aparcamiento y utilización de vías de peaje.

4.º Rehabilitación, renovación y reparación de los mismos.'

En definitiva, aparte de los requisitos contables y los relativos a la emisión y contenido de las facturas, el carácter deducible de un gasto viene determinado por la efectiva realización del servicio o actividad que motiva el pago, exigencia indispensable para poder afirmar que los bienes y servicios adquiridos se utilizan en la realización de operaciones sujetas al impuesto y no exentas y la afectación de los bienes y servicios adquiridos a la actividad empresarial o profesional del que pretende deducirse las cuotas soportadas en su adquisición. Por tanto, la existencia de factura y su contabilización es necesaria, pero insuficiente por sí sola para acreditar el carácter deducible de las cuotas. De igual manera, el objeto social es insuficiente, por sí solo para acreditar la afectación de los bienes adquiridos a la actividad de la sociedad a efectos de la deducibilidad de las cuotas soportadas en su adquisición.

La entidad recurrente considera, en síntesis, que cumple los requisitos para la deducibilidad pretendida porque en la finca adquirida se construyó una vivienda unifamiliar que una vez recibida la licencia de ocupación pasó a ser el domicilio social y fiscal de la recurrente.

Sobre dichas alegaciones de la recurrente hay que precisar que el art. o 108 de la Ley 37/1992 fija el concepto de bienes de inversión estableciendo que 'Uno. A los efectos de este impuesto, se considerarán de inversión los bienes corporales, muebles, semovientes o inmuebles que, por su naturaleza y función, estén normalmente destinados a ser utilizados por un período de tiempo superior a un año como instrumentos de trabajo o medios de explotación.'

Y el art. 106.1 de la vigente Ley General Tributaria establece que 'en los procedimientos tributarios serán de aplicación las normas que sobre medios y valoración de prueba se contienen en el Código Civil y en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, salvo que la ley establezca otra cosa',añadiendo el art. 108.2 de la misma Ley que 'para que las presunciones no establecidas por las normas sean admisibles como medio de prueba, es indispensable que entre el hecho demostrado y aquel que se trate de deducir haya un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano'.

En el presente caso, como se ha dicho, contrariamente a lo manifestado en la demanda, correspondía a la recurrente acreditar que el citado inmueble se iba destinar directa y exclusivamente, a su actividad empresarial o profesional, sin embargo, ni de las alegaciones ni de los documentos aportados puede deducirse que el inmueble referido se destine directa y exclusivamente a la actividad empresarial, ya que la notificación del cambio de domicilio fiscal y la escritura pública de cambio de domicilio social, no determina tal afectación directa y exclusiva del inmueble a la actividad empresarial, pues no acredita en forma alguna que finalmente ejerza su actividad empresarial en la citada vivienda, debiendo añadirse que no se ha acreditado documentalmente mediante el Impuesto de Actividades Económicas que tiene un local afecto a la actividad, el número de metros cuadrados afectos a la actividad. Sin que pueda presumirse de las propias características del inmueble que su uso va a ser el de la actividad empresarial de la recurrente, pues como reconoce la demandante se trata de una vivienda unifamiliar, no justificando la recurrente en forma alguna que tenga unas características específicas que permitan utilizar la totalidad de una vivienda unifamiliar para la actividad empresarial, pues no puede presumirse que determinados elementos propios de una vivienda unifamiliar puedan razonablemente ser destinados a la actividad empresarial de la recurrente, como, a modo de ejemplo, pudiera citarse la cocina, lo que impide que pueda presumirse la afectación de la totalidad de la vivienda a la actividad empresarial, sin que la recurrente pruebe de forma alguna la afectación de la totalidad de la vivienda a dicha actividad empresarial, pues únicamente justifica que constituye el domicilio social y el domicilio fiscal, lo que no implica su afectación total y exclusiva a la actividad, como requieren los preceptos citados y tampoco justifica que se utilice únicamente una parte concreta, con expresión de qué parte de los metros de la vivienda se utilizan de forma directa y exclusiva a la actividad empresarial, como se argumenta en las liquidaciones impugnadas.

Por tanto, las liquidaciones deben considerarse debidamente motivadas, existiendo un nexo lógico entre los hechos acreditados y la consecuencia que se le atribuye en las liquidaciones, cumpliendo con ello lo dispuesto en el art. 102.2 de la Ley General Tributaria , no siendo preciso, de acuerdo con los preceptos citados, que la Administración pruebe un determinado uso de la vivienda, sino que ara preciso que la recurrente probase que cumple con los requisitos legalmente fijados para la procedencia de la deducibilidad pretendida

En cuanto a las alegaciones de la recurrente sobre la circunstancia de ser varios los socios lo que a su juicio impediría el uso de la vivienda por alguno de ellos, tal manifestación resulta irrelevante, pues lo que se requiere es probar la afectación directa y exclusiva a la actividad empresarial, sin que, como se ha dicho se pruebe esto último por la recurrente.

En consecuencia, no puede considerarse justificado que la indicada vivienda forme parte del inmovilizado de la recurrente.

Debiendo añadirse que aunque la recurrente manifiesta en la demanda que si no se considera parte del inmovilizado, debería considerarse como existencias, ha de señalarse que dicha alegación resulta incompatible con la circunstancia de pretender que sea el domicilio social y fiscal de la recurrente, pues la consideración de existencias supondría que va a procederse a su venta en el ejercicio de la actividad empresarial, y tampoco acredita en forma alguna que haya realizado la recurrente actividad alguna tendente a la venta de la indicada vivienda.

La recurrente no formula ninguna alegación discrepante sobre el resto de los conceptos modificados en las liquidaciones impugnadas.

Por todo lo expresado, procede la desestimación del recurso contencioso administrativo, declarando conforme a Derecho la resolución recurrida.

SEXTO:En base a lo dispuesto en el art. 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , en la redacción dada por la Ley 37/2011, procede la imposición de costas al recurrente al ser rechazadas todas sus pretensiones.

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación de la entidad LOMALI 2004, S.L., contra la resolución dictada por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid el día 27 de mayo de 2013, sobre Impuesto sobre EL Valor Añadido, periodos 1T, 2T, 3T y 4T de 2009, declarando conforme a Derecho la resolución recurrida. Con imposición de costas al recurrente.

Notifíquese esta resolución conforme dispone el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , expresando que contra la presente sentencia no cabe recurso.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, hallándose celebrando audiencia pública el día en la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, lo que certifico.