Sentencia Administrativo Nº 108/2006, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 985/2002 de 01 de Febrero de 2006

Encabezamiento

01 /0000985 /2002

SECCIÓN PRIMERA

EN HOMBRE DEL REY

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, ha

pronunciado la siguiente:

SENTENCIA Nº 108/2006

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

Ilmos. Sres.

D. BENIGNO LÓPEZ GONZÁLEZ. PTE.

D. FERNANDO SEOANE PESQUEIRA.

Dª. MARÍA DOLORES GALINDO GIL.

En la Ciudad de La Coruña, a uno de febrero de dos Mil seis.

En el proceso contencioso-administrativo que con el número 01 /0000985 /2002, pende de resolución de esta Sala, interpuesto por Sofía y Pedro Antonio , representados por el procurador D. JACOBO TOVAR ESPADA PÉREZ y dirigidos por el Abogado D. JOSÉ ANTONIO ARISTEGUI BERAZALUCE, contra desestimación presunta reclamación de fecha 09/04/01 por la Conselleria de Sanidad sobre responsabilidad patrimonial por deficiente asistencia sanitaria. Es parte como demandada CONSELLERIA DE SANIDAD Y SERVICIOS SOCIALES, representada y dirigida por el LETRADO DE LA Xunta DE GALICIA y como Codemandadas EL SERVICIO GALEGO DE SAUDE, representada y dirigida por el LETRADO DEL SERGAS y AXA AURORA IBÉRICA SOCIEDAD ANÓNIMA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S. A., representada por el Procurador D. MARCIAL PUGA GÓMEZ y dirigida por el Abogado D. JOSÉ ANTONIO FERNANDEZ GONZÁLEZ; siendo la cuantía del recurso la de 268.223,23 EUROS.

Antecedentes

PRIMERO -. Admitido a trámite el recurso contencioso administrativo presentado, se practicaron las diligencias oportunas y se mandó que por la parte recurrente se dedujera demanda, lo que se realizó a medio de escrito en el que en síntesis contiene los siguientes HECHOS: El día 16 de febrero de 1999, Doña Sofía , contando 38 años de edad, acudió a su médico de cabecera preocupada por la aparición de bulto/s en su mama derecha, tras examinar a la paciente el médico le dio un volante de preferencia para ser examinada y diagnosticada en la unidad de Patología Mamaria del Hospital Provincial de Pontevedra, fue atendida el día 22 de febrero, tras ser examinada el médico le detectó un único bulto, el Doctor tranquilizó a la paciente asegurándole que "el bulto no tenía ninguna importancia" le citó para una ecografía y una mamografía, con fecha 8 de marzo de 1999 se emitió informe por el radiólogo "El estudio mamofráfico no detecta signos rx de malignidad. En eco se confirma presencia en UCE mama derecha de formación nodular de 1.6 cm de diámetro, bordes regulares y bien definidos, isoecogéncia con buena transmisión sónica, características todas ellas de lesión muy prob. benigna (fibroadenoma u otra)".- Pero en el mes de julio no toque el bulto había crecido visiblemente y que los dolores en la mama aumentaban, por lo que decidió pro sí mismas acudir de nuevo al Hospital Provincial de Pontevedra, para nueva revisión, no obteniendo citada en varias ocasiones, decidió acudir a su médico de cabecera, éste le extendió un volante preferente y con dicho volante consiguió que la atendieran en el Hospital el día 11 de octubre, tras el resultado la doctora le dijo que todo era normal, pero que si se iba a quedar más tranquila que se le operaba, la actora observando que los médicos no se ponían de acuerdo en un diagnostico de certeza, decidió recurrir a una segunda opinión médica, acudió junto con su esposo a la Clínica universitaria de Navarra, el médico que la atendió observó a la palpación un nódulo de importantes dimensiones y adenopatías axilares derechas, y desde un primer momento su impresión diagnóstica que se trataba de un tumor, tras varias pruebas, se constató la presencia de un nódulo de 3,5 cma. en el cuadrante inferior externo de mana derecha.- fue intervenida quirúrgicamente, fue dada de alta el 15 de noviembre y el 22 de noviembre acudió al Servicio de Urgencias del Hospital Provincial de Pontevedra por fiebre, odinofagia y postración, siendo ingresada en el Servicio de Oncología, la paciente tuvo que soportar los graves efectos secundarios, después de efectuada una revisión en la Clínica de Navarra a la vista del resultado de las pruebas se le realizó una punción Aspiración de las lesiones hepáticas, con el diagnóstico de Metástasis de Carcinoma de probable origen en mama, por lo tanto la enfermedad había progresado, produciendo metástasis en el hígado, recibió tratamiento quimioterápico, provocándole una depresión y nuevos y graves efectos adversos, en revisión llevada a cabo el 30 de enero de 2002 se comprobó que las lesiones hepáticas habían desaparecido, sin embargo se le recomendó continuar con Herceptina semanal intravenosa, en revisión efectuada en noviembre de 2002, se ha detectado un nuevo progreso de la enfermedad.- Invoca los fundamentos de derecho que estima procedentes, y suplica que se dicte sentencia estimando el recurso, condenando a la Administración y a la Entidad aseguradoras a indemnizar a los actores por los daños y perjuicios sufridos en la cantidad de 268.223,23 euros y al pago de los intereses de mora del 20 % desde la interpelación judicial hasta su completo y total pago, con costas.

SEGUNDO: Conferido traslado de la demanda a la parte demandada y a las codemandadas, evacuaron dicho traslado a medio de escritos de oposición, con los hechos y fundamentos de derecho que estimaron procedentes y suplicando se dicte sentencia desestimando el recurso.

TERCERO: Recibido a prueba el recurso, se admitió la practicada con el resultado que obra en autos y finalizado el trámite de conclusiones conferido a las partes, se declaró concluso el debate escrito quedan las actuaciones sobre la mesa para resolver.

CUARTO: Que en la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTO: Siendo Ponente la Iltma. Sra. DOÑA MARÍA DOLORES GALINDO GIL.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Jacobo Tovar-Espada Pérez, en nombre y representación de Doña Sofía y su esposo Don Pedro Antonio , dirige la presente vía jurisdiccional contra resolución de fecha 13 de agosto de 2002 dictada por el Conselleiro de Sanidade e Servicios Sociais desestimatoria de previa reclamación de responsabilidad patrimonial por defectuoso funcionamiento de los servicios sanitarios.

SEGUNDO.- Según consta en la Historia Clínica que obra incorporada al expediente administrativo, el día 16 de febrero de 1999 la Sra. Sofía , de 38 años, acude a su médico de cabecera por haberse detectado unos bultos en la mama derecha. El doctor, verificada exploración, le entrega un volante de preferencia para ser examinada y diagnosticada en la Unidad de Patología Mamaria del Hospital Provincial de Pontevedra.

Seis días más tarde, el día 22 de febrero, es atendida en aquel centro hospitalario, donde fue examinada por el Dr. Luis Alberto del Servicio de Cirugía General de la Unidad de Patología Mamaria quien anota en el Parte Médico, folio 40 del expediente administrativo,

"Exploración Clínica:

Buen estado general. Buena coloración de la piel...

Exploración mama y axila derecha. Bultoma de 1x1 cm. en unión cuadrantes externos mama derecha. Duro, móvil y no doloroso a la palpación. Axila sin adenopatías.

Mama izquierda normal."

Ese mismo día es citada para la realización de una ecografía y una mamografía. En el informe del Servicio de Radiodiagnóstico del Hospital Provincial de Pontevedra con fecha 8 de marzo de 1999, folio 44 del expediente administrativo, se hace constar,

"El estudio mamográfico no detecta signos de rx de malignidad,

En ecografía se confirma la presencia en UCE mama derecha de formación nodular de 1.6 cm de diámetro, bordes regulares y bien definidos, isoecogéncia con buena transmisión sónica, características todas ellas de lesión de muy probable benignidad (fibroadenoma u otra)."

El mismo día 8 de marzo la paciente regresa a la consulta Don. Luis Alberto quien le recomienda revisión a los seis meses salvo que notara crecimiento del nódulo en cuyo caso debía adelantar la revisión.

Al folio 41 del expediente administrativo consta hoja de evolución en la que se hace constar ese mismo día,

"8.III.1999...Estudio mama: Nódulo de 1.6 cm en unión de cuadrantes externos mama derecha, con características de benignidad (fibroadenoma). Se aconseja control a los 6 meses (septiembre de 1999)."

En el escrito rector de la litis manifiesta que en el mes de julio de 1999 apreció un crecimiento del bulto considerable con aumento de dolores en la mama por lo que, sin dejar transcurrir el plazo de seis meses indicado, decide acudir al Hospital Provincial de Pontevedra para nueva revisión pidiendo cita para ese mismo mes. No obstante la falta de acreditación afirma que en el citado centro hospitalario no le dispensaron la asistencia requerida alegando que la Unidad de Patologías Mamarias estaba saturada, lo que se habría repetido en los meses de agosto y septiembre.

Tras acudir a su médico de cabecera, éste le extiende un volante preferente y con el mismo fue es atendida en el citado centro hospitalario el día 11 de octubre. Ya en el Servicio de Cirugía General de la unidad de Patología Mamaria fue atendida por el Dr. Rogelio quien tras examinar el nódulo solicitó un estudio mamario preferente. Así se hace constar en la hoja de evolución obrante al folio 41 del expediente administrativo en las anotaciones correspondientes a dicho día. Al folio 45 se incorpora Hoja de Petición de Exploraciones Radiológicas donde el citado doctor dejó constancia de la impresión clínica de crecimiento del nódulo.

El día 13 de octubre de 1999 se le realiza una ecografía. En el informe elaborado con ocasión de la prueba diagnóstica, folio 46, se lee,

"Informe:

Eco: control; nódulo de carácter sólido y algo heterogéneo de 15mm de diámetro y características de probable benignidad."

En ese momento se decide la realización de una punción-aspiración con aguja fina (PAAF); en el informe anamopatológico de las muestras tomadas por medio de la punción aspiración, firmado por la Dra. María Milagros y el Dr. Ángel Jesús con fecha 20 de octubre, folio 47, se refleja expresamente

"NOTA:

Los hallazgos patológicos observados resultan en áreas de difícil valoración debido a la superposición existente a la escasa cantidad de material obtenido y aunque parecen inclinarse hacia una lesión del tipo benigno en otras zonas son de difícil valoración y ofrecen dudas con el correcto diagnóstico.

La paciente presenta historia de crecimiento nodular en los últimos meses y radiológicamente lesión de dudosa benignidad ante los hallazgos radiológicos y citológicos observados creemos conveniente se debe realizar exéresis quirúrgica para correcta valoración diagnóstica, así mismo, si se considera adecuado recomendamos estudio intraoperatorio de la lesión."

Al folio 41 del expediente administrativo consta Hoja de Evolución donde en las anotaciones correspondientes al citado día se hace referencia a un nódulo de carácter sólido de 1,5 cm. y probable benignidad. Ante la circunstancia de no haber obtenido un diagnóstico definitivo y de certeza en la sanidad pública decide acudir acompañada de su esposo a la Clínica universitaria de Navarra donde fueron atendidos en el Departamento de Oncología el día 25 de octubre de 1999.

Tras la realización de diversas pruebas diagnósticas consistentes en mamografía, Radiografía de tórax y gammagrafía, se constató un nódulo de 3,5 cm en el cuadrante inferior externo de la mama derecha.

A los folios 50 y 51 del expediente administrativo consta el informe de fecha 15 de noviembre de 1999 del Departamento de Oncología del citado centro privado donde se hace constar el resultado de la mamografía practicada el, día 26 de octubre en los siguientes términos:

"Mamografía: 26-10-1999.

...En mama derecha, cuadrante infero-externo se observa un área de mayor densidad de unos 3,5 cms mal delimitada con zonas especuladas, sospechosa de malignidad. En axila se observan algunas adenopatías, algo menores de 1 cm.".

Ante la circunstancia de infiltración de los ganglios es intervenida el día 26 de octubre de 1999 en la citada Clínica donde se le practica una mastectomía radical modificada con anatomía patológica de carcinoma ductal infiltrante de mama con tres ganglios positivos sobre quince extraídos. El cáncer se diagnostica en estadio IIB, con metástasis ganglionares. Tras la práctica de la mastectomía, fue sometida a tratamiento tanto de quimioterapia como de radioterapia.

Con fecha 15 de noviembre de 1999 es dada de alta hospitalaria en la Clínica Universitaria de Navarra tras haber recibido el primer ciclo de radioterapia siendo citada para el día 2 de diciembre siguiente para nuevo ciclo de tratamiento.

El día 22 de noviembre, acude al Servicio de Urgencias del Hospital Provincial de Pontevedra por presentar cuadro de fiebre, odinofagia(deglución dolorosa) y postración siendo ingresada en el Servicio de Oncología con diagnostico de neutropenia febril postquimioterapia, según consta en el informe del Servicio de Oncología del Hospital Provincial de Pontevedra de 25 de noviembre obrante al folio 52 del expediente administrativo, siendo alta ese mismo día.

En la Cínica Universitaria de Navarra continuó con tratamiento de quimioterapia hasta un total de seis ciclos y veinticinco sesiones de radioterapia finalizando esta tanda de tratamiento en el mes de julio de 2000, Todo ello acompañado de efectos secundarios propios del tratamiento en cuestión: alopecia general, gran malestar, gran sudoración, insomnio, nauseas, dolores óseos, pérdida importante de peso y quemaduras en la zona irradiada entre otras.

En el mes de mayo de 2001 acude a revisión en la citada Clínica siéndole realizado un conjunto de pruebas, analíticas, RX de Tórax, ecografía hepática, mamografía izquierda, TAC torácico y abdominal, gammagrafía ósea, ecocardiograma Doppler...etc. Tanto la ecografía de hígado como el TAC abdominal mostraron unos nódulos hepáticos sospechosos de metástasis hepática y así se hizo constar en el informe de fecha 28 de mayo de 2001.

A la vista del resultado de estas pruebas se realizó una punción-aspiración de las lesiones hepáticas que fueron analizadas por Anatomía Patológica dando como resultado una citología maligna con el diagnóstico de Metástasis de Carcinoma de Probable origen en mama, es decir, cabía concluir que la enfermedad había progresado produciendo metástasis en el hígado.

En tal trance se establece nuevo diagnóstico de carcinoma de mama en estadio IV con afectación hepática, último estadio de la clasificación de tumores. Estas metástasis hepáticas determinan que la recurrente se someta a un nuevo tratamiento quimioterápico desde el día 11 de junio de 2001.

De modo añadido a lo que ya padecía se le detectó una nueva lesión en la mama derecha que estudiada fue calificada de lesión vascular tras radioterapia. Se valora la posibilidad de reconstrucción de la mama mastectomizada pero al haberse encontrado la metástasis hepática se descartó.

El nuevo tratamiento quimioterápico se le administró de forma ambulatoria y como consecuencia del mismo presentó cuadro de depresión que le provocó nuevos y graves efectos secundarios: severa mucosistis (grado i/IV), amenorrea, cefalea ocasional, según informe de la Clínica universitaria de Navarra de fecha 6 de septiembre de 2001.

Con fecha 28 de noviembre de 2001 es visitada de nuevo en la Clínica Universitaria de Navarra tras finalizar el tratamiento y para valorar la necesidad de continuar con la administración de Herceptina y tratamiento hormonal siéndole aplicado ese mismo día una dosis de Herceptina con la recomendación de continuar con el tratamiento cada tres semanas hasta el día 30 de enero de 2002.

En la revisión llevada a cabo en esta última fecha se comprobó que las lesiones hepáticas habían desaparecido tras el tratamiento. Con todo se le recomendó continuar con Herceptina semanal intravenosa debiendo acudir al centro privado para nueva evaluación el día 1 de agosto de 2002.

En la revisión de noviembre de 2002 se detectó un nuevo progreso de la enfermedad. Con fecha 16 de septiembre de 2005 la representación procesal de la recurrente presenta escrito acompañado, entre otra documentación, de certificado de defunción y copia del Certificado Médico de Defunción expedido por el Colegio Oficial de Médicos de Pontevedra, hecho ocurrido el pasado día 5 de septiembre de 2005 según se hace constar a causa de metástasis de cáncer de mama.

A la cantidad reclamada inicialmente, 268.223,23 euros desglosada en los conceptos que se relacionan en el escrito de demanda, se incrementan un total de 13.443,79 euros montante de las facturas detalladas en escrito de fecha 16 de septiembre de 2005 participando el fallecimiento de la recurrente, que deja esposo y tres hijos.

TERCERO.- Funda el recurrente su reclamación en el incumplimiento de la lex artis ad hoc que se concreta en un retraso en el diagnóstico del cáncer mamario por la no utilización de todos los métodos diagnósticos descritos en los protocolos correspondientes y a disposición de los servicios médicos que atendieron a la paciente. En consecuencia, no se habría aplicado, desde el primer momento, el tratamiento adecuado y todo ello teniendo en cuenta que la técnica de detección en este tipo de patología se revela como una de las cuestiones cruciales para su curación.

Ya en concreto razona que cuando acude por primera vez al médico de cabecera por presentar un bulto en la mama derecha, éste le remite a la unidad de Patología Mamaria del Hospital de Pontevedra donde tras confirmar la presencia del nódulo se limitan a acodar la práctica de una ecografía y una mamografía, pruebas por sí solas insuficientes para obtener un diagnóstico de certeza sobre la benignidad o malignidad del tumor, que debió completarse con la realización de una punción-citología, indispensable desde este primer momento a fin de precisar y clarificar la naturaleza del bultoma detectado. Los mismos servicios sanitarios que atendieron a la Sra. Sofía reconocen la inseguridad en el dictamen sobre el carácter del tumor detectado.

Incidiendo sobre lo anterior califican de arbitrarios los criterios utilizados por el SERGAS para la realización de las pruebas diagnósticas, pues en el marzo de 1999 y presentando una mamografía- ecografía con resultados de probable benignidad no se hicieron las oportunas pruebas complementarias para cerciorarse del carácter del nódulo mientras que en octubre de ese mismo año, con el mismo diagnóstico y no habiendo constatado por ecografía el crecimiento del nódulo sino todo lo contrario pues según los informes del SERGAS éste había disminuido de tamaño, se intenta llegar a un diagnóstico de certeza mediante la realización de una punción y el posterior análisis del material por Anatomía Patológica, de donde se concluye la arbitrariedad antes referida pues ante los mismos signos radiológicos que delatan la dudosa benignidad, en un caso se decide completar las pruebas diagnósticas con una punción y en otro no.

Solicitan, por todos los conceptos, una indemnización de....

Por su parte, las Administraciones demandadas se oponen a lo solicitado defiendo la legalidad de la resolución impugnada pues proclaman la inexistencia de una relación de causalidad directa, inmediata y exclusiva entre la presunta causa y los efectos correspondiendo la carga de la prueba a la parte actora.

Entienden que no es posible imputar a los servicios públicos sanitarios un retraso en la asistencia a la paciente ya que cuando acudió a los mismos fue efectivamente atendida y de hecho en su última visita portando volante preferente del médico de cabecera datado el día 8 de octubre de 1999, fue visitada en consulta de cirugía el día 11 siguiente con realización de ecografía y PAAF dos días más tarde.

A juicio de la propia Administración Sanitaria lo que puede serle imputable es la demora correspondiente a una lista de espera urgente de un servicio público que abarcó el periodo comprendido entre el día 20 de octubre al 1 de noviembre de 1999 y todo ello en el paso final confirmatorio de un diagnóstico definitivo sin que al mismo se pudiera haber llegado ya en febrero de 1999.

A lo anterior añaden que la recurrente no explica ni prueba qué distintas consecuencias respecto de lo sucedido o qué es lo que ha aportado a la evolución del caso el adelantar en veinte días la intervención quirúrgica y sin que las patologías posteriores, es decir, la metástasis hepática guarde relación con la prestación médico sanitaria del SERGAS.

La intervención quirúrgica, la quimioterapia y radioterapia se realizaron en la medicina privada, Clínica Universitaria de Navarra y Hospital San Rafael en A Coruña, lo que exime a la Administración demandada de todas las secuelas producidas por el tratamiento quimioterápico.

A mayores argumentan que todas la periciales de parte que se acompañan a la demanda coinciden en que el diagnóstico de certeza sólo se puede basar en el estudio anatomopatológico siendo necesaria la extirpación completa del tejido sospechoso siendo esto lo programado cuando la actora decide prescindir de la medicina pública. Hasta entonces el trato, citas y pruebas realizadas siempre fueron etiquetadas de preferente.

Por lo que se refiere al importe del guatum indemnizatorio, se califica de desmesurado y razonan que la minusvalía del 345 no es un efecto relacionado con una indemostrada causa de retraso en diagnosticar un cáncer.

De otro lado demora en veinte días de la prueba programada tampoco proporciona tal motivación.

El haber acudido a la medicina privada no ha significado un trato mejor y más certero, entendiendo que fue innecesario y costoso sin que estemos ante un supuesto de urgencia vital.

Por su parte el Consello Consultivo de Galicia emite con fecha 29 de mayo de 2002, dictamen número 343/02, proponiendo limitar la cuantía indemnizatoria al retraso en el diagnóstico y no al alcance de la cirugía practicada pues considera que un diagnóstico más temprano no hubiera evitado la mastectomía radical debido a una menor afectación de la mama derecha, considerando, por la misma razón que una eventual metástasis tampoco es un concepto susceptible de ser indemnizado de modo separado, considerando que el daño moral ha de ser abonado, una vez fallecida la recurrente, a su marido y los tres hijos del matrimonio.

CUARTO. Configurada por primera vez en 1954, dentro de la Ley de Expropiación Forzosa, en el artículo 121, y contenida en la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957, en los artículos 40 y 41 , la responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado adquiere relevancia constitucional en los artículos 9 y 106.2 de la Constitución como garantía fundamental de la seguridad jurídica, con entronque en el valor de la justicia, pilar del Estado de Derecho social y democrático (artículo 1 de la Constitución ) y se desarrolla en los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992 (Título X) y en el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, que aprueba el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial.

Un examen sucinto de los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la Administración, permite concretarlos del siguiente modo:

a) El primero de los elementos es la lesión patrimonial equivalente a daño o perjuicio en la doble modalidad de lucro cesante o daño emergente.

b) En segundo lugar, la lesión se define como daño ilegítimo.

c) El vínculo entre la lesión y el agente que la produce, es decir, entre el acto dañoso y la Administración, implica una actuación del poder público en uso de potestades públicas.

d) Finalmente, la lesión ha de ser real y efectiva, nunca potencial o futura, pues el perjuicio tiene naturaleza exclusiva con posibilidad de ser cifrado en dinero y compensado de manera individualizable, debiéndose dar el necesario nexo causal entre la acción producida y el resultado dañoso ocasionado.

Además de estos requisitos, es de tener en cuenta que la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente (así, en sentencias de 14 de mayo, 4 de junio, 2 de julio, 27 de septiembre, 7 de noviembre y 19 de noviembre de 1994, 11 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1619/92, fundamento jurídico cuarto y 25 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1538/1992 , fundamento jurídico cuarto, así como en posteriores sentencias de 28 de febrero, 1 de abril de 1995, 15 de diciembre de 1997, 28 de enero y 13 de febrero de 1999 ) que la responsabilidad patrimonial de la Administración, contemplada por los artículos 106.2 de la Constitución, 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957 y 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa , se configura como una responsabilidad objetiva o por el resultado en la que es indiferente que la actuación administrativa haya sido normal o anormal, bastando para declararla que como consecuencia directa de aquella, se haya producido un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado, por lo cual no sólo no es menester demostrar, para exigir aquella responsabilidad, que los titulares o gestores de la actividad administrativa que ha generado un daño han actuado con dolo o culpa, sino que ni siquiera es necesario probar que el servicio público se ha desenvuelto de manera anómala, pues los preceptos constitucionales y legales que componen el régimen jurídico aplicable extienden la obligación de indemnizar a los casos de funcionamiento normal de los servicios públicos. A su vez, como ha declarado la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1998 , es directa por cuanto ha de mediar una relación de tal naturaleza, inmediata y exclusiva de causa a efecto entre el actuar de la Administración y el daño producido, relación de causalidad o nexo causal que vincule el daño producido a la actividad administrativa de funcionamiento, sea éste normal o anormal. Así se deduce del articulo 139.1 de la Ley 30/1992 , pues sólo excluye la obligación de la Administración de indemnizar a los particulares por las lesiones que sufran en sus bienes o derechos como consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, en los casos de fuerza mayor. Por lo tanto, quien reclame a la Administración la indemnización de unos daños sólo tiene que acreditar su realidad y la relación de causalidad que existe entre ellos y la actuación o la omisión de aquélla.

Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 1998 , resumiendo la doctrina jurisprudencial sobre el nexo causal, aun cuando la jurisprudencia ha venido refiriéndose con carácter general a un carácter directo, inmediato y exclusivo para particularizar el nexo causal entre la actividad administrativa y el daño o lesión que debe concurrir para que pueda apreciarse responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, no queda excluido que la expresada relación causal especialmente en los supuestos de responsabilidad por funcionamiento anormal de los servicios públicos- pueda aparecer bajo formas mediatas, indirectas y concurrentes, circunstancia que puede dar lugar o no a una moderación de la responsabilidad (sentencias de 8 de enero de 1967, 27 de mayo de 1984, 11 de abril de 1986, 22 de julio de 1988, 25 de enero de 1997 y 26 de abril de 1997 , entre otras). Entre las diversas concepciones con arreglo a las cuales la causalidad puede concebirse, se imponen, en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración, aquéllas que explican el daño por la concurrencia objetiva de factores cuya inexistencia, en hipótesis, hubiera evitado aquél (sentencia de 25 de enero de 1997 ), por lo que no son admisibles, en consecuencia, concepciones restrictivas que irán en éste caso en contra del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas (sentencia de 5 de junio de 1997 ), pues el concepto de relación causal se resiste a ser definido apriorísticamente con carácter general, y se reduce a fijar qué hecho o condición puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final como presupuesto o "conditio sine qua non", esto es, un acto o un hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto del primero, aunque es necesario además que resulte normalmente idónea para determinar aquel evento o resultado teniendo en consideración todas las circunstancias del caso (sentencia de 5 de diciembre de 199 5)".

La objetivación de la responsabilidad patrimonial de la Administración obliga a deducir que la conducta del personal asistencial no ha de ser enjuiciada aquí bajo el prisma psicológico o normativo de la culpabilidad sino más bien desde la estricta objetividad mecánica de un comportamiento que se inserta, junto con otros eventos, en la causalidad material, a nivel de experiencia, en la producción de un resultado (STS 14 de junio de 1991 , confirmando sentencia de la Audiencia Territorial de Madrid de 4 de noviembre de 1985 ).

Es cierto que al implicar la asistencia sanitaria la existencia de una obligación de medios, no de resultados (sentencias TS de 9 de diciembre de 1998 y 11 de mayo de 1999 ), en ocasiones la jurisprudencia (sentencia Sala Tercera del TS de 10 de febrero de 1998 ) ha hecho depender de la vulneración o no de la "lex artis ad hoc" el nacimiento de la obligación de indemnizar, pero ni ello es la tendencia general, ni cabria excluir la responsabilidad en caso de que no se demostrase la concurrencia de fuerza mayor o conducta dolosa o negligente de la víctima.

QUINTO: Es preciso atender a las consideraciones de carácter técnico que realiza el perito judicial Dr. Luis , Médico Especialista en Obstetricia y Ginecología, habida cuenta la naturaleza de las cuestiones que se suscitan para la determinación de la concurrencia de los requisitos constitutivos del instituto reclamado y en particular, los relativos a la existencia de nexo causal y de lesión indemnizable.

Preguntado si ante la evidencia de un nódulo sólido de aspecto benigno en unas pruebas radiológicas como la mamografía y la ecografía es suficiente, a efectos de certeza en el diagnóstico de fibroadenoma u otra lesión benigna, no emplear otros métodos diagnósticos de confirmación como la punción aspiración o la punción-biopsia, contesta que para la tumoración palpable el diagnóstico ha de hacerse mediante el triple test que consiste en la exploración clínica, técnica de imagen, esto es, mamografía, ecografía, o ambas, y punción aspiración con aguja fina para estudio citológico o biopsia con aguja gruesa para su estudio histológico.

A continuación expone que si todas estas pruebas coinciden en el diagnóstico de benignidad de la lesión mamaria, la sensibilidad del mismo es superior a un 98 por ciento y puede hacerse un control de la tumoración sin necesidad de extirparla. Afirma que si las pruebas Radiológicas hablan de una tumoración probablemente benigna, podrá hacerse un control clínico y si una de estas exploraciones no es concluyente o el nódulo es mayor de un centímetro, será necesario efectuar una punción-aspiración con aguja fina o biopsia y la conducta dependerá de la citología o biopsia.

Previa esta explicación concluye,

"Por lo tanto es cierto que la evidencia de un nódulo sólido de aspecto benigno en las pruebas radiológicas..., no es suficiente para realizar el diagnóstico de certeza de fibroadenoma u otra lesión benigna, si no se emplean otros métodos diagnósticos de confirmación como la punción-aspiración o la punción-biopsia, prueba diagnóstica ésta imprescindible para llegar a un diagnóstico de certeza en la patología mamaria."

Tras afirmar que la aparición de un bulto en la mama es un signo inespecífico, en tanto que puede indicar una patología benigna o maligna, se deben extremar los esfuerzos diagnósticos para tratar de discernir y diagnosticar correctamente el padecimiento concreto lo que resultarla fundamental pues la omisión de un diagnóstico de patología tumoral mamaria conlleva peor pronóstico; afirma que por las razones expuestas, el estudio de la patología mamaria ha sido objeto de numerosos protocolos en un intento de sistematizar al máximo el procedimiento que debe seguirse para disminuir cualquier margen de error pues asevera que una neoplasia mamaria puede en numerosas ocasiones iniciar su desarrollo con un cuadro muy similar al de una lesión benigna, esto es, un fibroadenoma. Aplicando lo anterior al supuesto concreto expresamente manifiesta,

"En el caso que nos ocupa, la actitud habría sido correcta sí el tamaño del nódulo hubiera sido menor de un centímetro. Pero al ser mayor de un centímetro, habría sido necesaria la realización de una punción-aspiración con aguja fina para estudio citológico o biopsia para determinar con exactitud su naturaleza."

A continuación especifica que

"Para emitir un diagnóstico de certeza sería necesario realizar una biopsia y realizar un estudio anatomopatológico de la pieza quirúrgica."

Retomando la necesidad de la observancia de los protocolos en lo relativo a la realización de las diversas técnicas diagnósticas indica,

"Por tanto, estoy de acuerdo con que la punción-aspiración es una técnica sencilla que tiene la ventaja de poder realizarse rápidamente, en régimen ambulatorio, sin necesidad de anestesia y prácticamente no tiene efectos secundarios. Aunque no nos permite alcanzar un diagnóstico de certeza sin embargo sí que es cierto que su realización es imprescindible para alcanzar un nivel diagnóstico razonablemente alto(98%), que nos permite descartar con un margen de seguridad bastante amplio la existencia de una lesión maligna."

Requerido para que confirme que en el caso concreto no se siguieron los protocolos de actuación ante la detección de un nódulo mamario palpable para llegar a un diagnóstico de certeza y que si una vez constatada en la exploración clínica la existencia de un nódulo palpable, la pauta diagnóstica más fiable para la detección certera de la patología mamaria hubiera sido el empleo del tándem diagnóstico, mamografía-ecografía-punción sin que se llevara a cabo, contesta,

"Esta generalmente admitido que para la tumoración palpable de mama el diagnóstico debe realizarse mediante el "triple test" consistente en exploración clínica, técnica de imagen (mamografía, ecografía y estudio citológico: punción aspiración con aguja fina para estudio citológico y biopsia con aguja gruesa para estudio histológico. En el caso que nos ocupa, tras la detección por la paciente del nódulo en la mama se comprobó en la exploración clínica la existencia del mismo. Se realizó mamografía cuyo informe solamente incluye una escueta frase: "el estudio mamográfico no detecta signos radiológicos de malignidad."

También se hizo una ecografía en la que se comprobó la existencia de "una formación nodular de 1,6 cm de diámetro., con características... de lesión muy probablemente benigna (fibroadenoma u otra)." Y con el diagnóstico de sospecha de fibroadenoma, se recomendó un nuevo control en seis meses.

Lo más correcto, evidentemente, habría sido realizar la punción aspiración con aguja fina en ese momento, dado que el tamaño del nódulo excedía de un centímetro y era de reciente aparición.

Es cierto que una vez constatada en la exploración física la existencia de un nódulo palpable la pauta diagnóstica más fiable para la detección de patología mamaria hubiera sido el empleo del tándem diagnóstico: mamografía-ecografía-punción, que no se llevó a cabo en este caso (falta por realizar la punción)."

Al hilo de lo anterior concluye que es cierto que existe una relación directa conocida científicamente y admitida unánimemente por la comunidad científica entre el diagnóstico precoz y un mejor pronóstico en el tratamiento del cáncer de mama y la supervivencia y explica que la supervivencia de las pacientes con cáncer de mama está directamente relacionada con el tamaño del tumor en el momento del diagnóstico y con el compromiso de los ganglios axilares en ese momento, aunque existen otros muchos factores que condicionan las posibilidades de supervivencia de la paciente.

Cuando los tumores son de pequeño tamaño, se puede realizar una cirugía conservadora consistente en la extirpación del nódulo o solamente de una parte de la mama. Por tanto, el diagnóstico precoz del cáncer de mama posibilita tratamientos menos agresivos, tanto a nivel sistémico como estético.

Preguntado si está de acuerdo con que si se hubiera llegado a un diagnóstico de certeza en febrero de 1999 el pronóstico de la enferma habría sido mejor, manifiesta que si se hubiera obtenido ese diagnóstico de certeza en aquellas fechas en que el nódulo media 1,6 centímetros el pronóstico habría sido mejor que el que tenia en octubre de 1999 cuando se diagnostica la existencia de una tumoración de 3,5 centímetros que tras ser extirpada se comprobó que era un carcinoma ductal infiltrante de mama.

Respecto de la demora desde el mes de febrero a octubre de 1999 sin un diagnóstico de certeza, el perito afirma que esos meses fueron fundamentales para el avance de la enfermedad neoplásica y como consecuencia de ello el pronóstico de vida de la paciente empeoró si bien es difícil de cuantificar en qué medida, estimando que no existe duda sobre la circunstancia de que el nódulo descrito en febrero de 1999 como benigno (fibroadenoma) era en realidad el tumor maligno de mama que se diagnosticó en octubre de 1999 en la Clínica Universitaria de Navarra, habida cuenta entre otros datos, que la localización del tumor coincidía con la del supuesto fibroadenoma. A mayores considera que si en la revisión del mes de septiembre de 1999 se le hubiere practicado, además, una mamografía, ésta habría arrojado un diagnóstico de malignidad con toda seguridad a la vista del resultado de la mamografía que se realizó unos días después en aquel centro privado. Igualmente viene a concluir que es una realidad indiscutible que las adenopatías axilares estaban presentes en la exploración realizada en el mes de octubre de 1999 sin que fueran detectadas para lo cual la única explicación posible es que la exploración no se realizó en las condiciones adecuadas o no fue realizada por una persona con experiencia.

Como colofón de lo expuesto ratifica que los últimos informes médicos de fecha noviembre de 2002 confirman la detección de metástasis hepáticas y óseas en el estudio de extensión que aquellos reflejan y que el estado de la paciente es terminal y la terapia a seguir tan sólo paliativa. En su opinión, el retraso diagnóstico que se produjo entre los meses de septiembre y octubre de 1999 condicionó una pérdida importante de las posibilidades de supervivencia y ha condicionado en buena parte su estado actual.

Preguntado sobre si las consecuencias hubieran sido distintas de retrasar en unos días la intervención quirúrgica practicada en la Clínica Universitaria de Navarra el día 28 de octubre de 1999, explica que según el informe realizada por el Jefe del Servicio de Cirugía del Complejo Hospitalario de Pontevedra, la paciente fue incluida en lista de espera y se le convocó para el día 17 de noviembre de 1999, si bien de dicho informe no se deduce si en tal fecha debía programarse cirugía o, por el contrario, ya se había reservado quirófano, en este caso, se producirla un retraso adicional de 19 días acumulable al retraso ya producido desde febrero de 1999.

Con este presupuesto y con lo avanzada que tenia la enfermedad, una espera adicional de 19 días hubiera supuesto un peor pronóstico aunque de difícil cuantificación, sin perjuicio del estado de angustia que supone desde el punto de vista psicológico.

En consecuencia, estima la Sala que es susceptible de indemnización el retraso en el diagnóstico certero de la enfermedad desde el mes de febrero a octubre de 1999 y las consecuencias en la progresión de la enfermedad en el estadio que alcanzó en tal periodo de tiempo si bien es ajeno, por no concurrir un nexo causal apreciable, con el desarrollo de una metástasis ósea y hepática y el fatal desenlace producido a lo largo de la tramitación de este proceso pues, en atención a las fuentes periciales, es consecuencia de la modalidad agresiva del cáncer ductal infiltrante de mama.

Pues bien, partiendo de lo anterior para la determinación de la forma más ajustada a Derecho de la indemnización que por responsabilidad patrimonial de la Administración Pública, ha de corresponder a los demandantes, se deben tener en cuenta los siguientes

a) En primer lugar, el principio inspirador de la materia y de constante proclamación por el Tribunal Supremo y la doctrina legal administrativa es el de reparación integral de los perjuicios sufridos.

b) En segundo lugar, se debe atender a los efectivos perjuicios sufridos por el interesado determinados en- la forma expuesta en el párrafo anterior, para lo que ha de tenerse en cuenta las circunstancias personales, familiares y sociales de aquel en relación con el funcionamiento de la Administración que ha ocasionado el daño.

c) En tercer lugar, el reconocimiento en base a los mismos hechos que de otras sumas y al amparo de otras vías de resarcimiento ha podido tener lugar.

d) Finalmente, ha de quedar proscrito todo posible enriquecimiento injusto del particular.

En este contexto, se estima que la suma de noventa mil euros, por todos los conceptos, es la más ponderada para cubrir el perjuicio causado, en los términos reflejados con anterioridad, rebajando a dicha suma la indemnización pretendida, por las razones expuestas y fundamentadas en el informe pericial. En materia de intereses no ha lugar a su abono al no tratarse de cantidad liquida, como lo evidencia el hecho de la rebaja en la pretensión de la parte actora aquí acordada.

En consecuencia, procede estimar en parte la demanda promovida.

SEXTO.- Al estimar en parte el recurso y no apreciarse temeridad o mala fe en su interposición, no procede hacer expresa imposición en costas, de conformidad con lo prevenido en el articulo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por DON Pedro Antonio contra resolución del Conselleiro de Sanidade e Servicios Sociais de fecha 13 de agosto de 2002 desestimatoria de reclamación de responsabilidad patrimonial por defectuosa asistencia sanitaria, debemos anular y anulamos el acto administrativo impugnado por ser contrario al ordenamiento jurídico y, en consecuencia, condenamos a la Administración demandada a satisfacer al actor, por todos los conceptos, la cantidad de 90.000 euros; sin hacer expresa imposición de costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes con la advertencia de que es firme por no caber contra ella recurso ordinario alguno y devuélvase el expediente con certificación de la misma al Centro de procedencia

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.