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02/09/2021
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 108/2021, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Albacete, Sección 1, Rec 339/2020 de 21 de Abril de 2021
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Orden: Administrativo
Fecha: 21 de Abril de 2021
Tribunal: Juzgado de lo Contencioso Administrativo Albacete
Ponente: GALVE CALVO, CRISTINA
Nº de sentencia: 108/2021
Núm. Cendoj: 02003450012021100095
Núm. Ecli: ES:JCA:2021:583
Núm. Roj: SJCA 583:2021
Encabezamiento
Modelo: N11600C/ TINTE, 3 4ª PLANTA
Equipo/usuario: 05
De D/Dª : Fulgencio
Procurador D./Dª
En
Vistos por Dª. CRISTINA GALVE CALVO, Magistrada-Juez adscrita al Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Albacete, los autos de
Antecedentes
Fundamentos
La parte actora fundamenta su pretensión en que presta servicios como Medico para el SESCAM en concreto como Médico Adjunto del Servicio de Urgencias del Servicio de Urgencias del Hospital de Villarrobledo el Hospital de Almansa y que durante el periodo en que inicio una incapacidad temporal por accidente de trabajo (16 de marzo de 2020 hasta el 10 de abril de 2020) y durante dicho periodo de tiempo no se le ha abonado el complemento de atención continuada que le hubiera correspondido de acuerdo con lo previsto en la Disposición Adicional Séptima de la Ley 4/2011 de 10 de marzo del Empleo Público,
La Administración demandada alego que concurre causa de inadmisión parcial del recurso contencioso administrativo previsto 67 y 68.1 a) LJCA, en relación con la pretensiones de abono del complemento de atención continuada durante los periodos de incapacidad, alegando que el conocimiento de dicha pretensión corresponde a la Jurisdicción Social, al considerar que son mejoras voluntarias y que en relación con dichas pretensión se acuerde la inadmisión parcial del recurso contencioso administrativo de acuerdo con lo previsto en el artículo 67 y 68.1 a) LJCA. Con carácter subsidiario solicito la desestimación de la pretensión ejercitada por la actora por ser conforme a Derecho la resolución impugnada, en base a los Fundamentos de hecho y de Derecho de la resolución recurrida.
En relación con esta cuestión y habiendo resuelta la cuestión por auto de fecha 18 de enero de 2021, procede reproducir los Fundamentos expuestos en el mismo:
'PRIMERO. - Dispone el Art. 5.2 de la LRJCA que los órganos de este orden jurisdiccional apreciarán de oficio la falta de jurisdicción y resolverán sobre la misma, previa audiencia de las partes y del Ministerio Fiscal por plazo común de diez días.
Dispone el Art.7.3 de la LJCA, que si algún órgano de la jurisdicción contenciosa no se estimara competente para conocer de un asunto ante el planteado lo determinará por auto antes de dictar sentencia, con remisión al competente.
SEGUNDO. - En el presente caso, se impugna la Resolución de fecha 30 de septiembre de 2020 dictada por el Gerente de la Gerencia de Atención Integrada de Villarrobledo en la que desestima la reclamación presentada por el actor en fecha 16 de julio de 2020 en que solicitaba el abono del Complemento de Atención Continuada no percibido durante los periodos de incapacidad temporal por COVID-19 tomando como referencia el prorrateo de guarias realizadas en los tres meses anteriores trabajados.
Teniendo en cuenta que la actora es personal estatutario de los Servicios de Salud, medico con categoría Facultativo adjunto al Servicio de Urgencias prestando sus servicios en la GAI de Villarrobledo y que lo reclamado en el presente procedimiento, es el abono del complemento de atención continuada no percibido durante los periodos de incapacidad temporal como consecuencia del COVID-19 y dado que el complemento de atención continuada solicitado forma parte de las retribuciones complementarias de acuerdo con lo previsto en el artículo 43.2 d) Ley 55/2003 de 16 de diciembre del Estatuto Marco del Personal Estatuto de los Servicios de Salud que establece: 'Complemento de atención continuada, destinado a remunerar al personal para atender a los usuarios de los servicios sanitarios de manera permanente y continuada' y en la medida en que el procedimiento no tiene por objeto cuestiones relacionadas con la Seguridad Social, tales como la acción protectora del Sistema de la Seguridad Social, previsto en el artículo 42 del Texto Refundido de la Ley de Seguridad Social de 30 de octubre de 2015, ni la posibles mejoras voluntarias de la acción protectora prevista en el artículo 43 del Texto Refundido de la Ley de Seguridad Social, cuestión sobre la que ya se ha pronunciado entre otras la Sal de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en sentencia de fecha 12 de septiembre de 2014 en el sentido siguiente: 'Igualmente y por las razones ya dichas, tampoco puede calificarse tal retribución como indemnización o mejora voluntaria de la Administración en la que presta sus servicios el funcionario en IT, pues como decimos, estamos ante un complemento de Atención continuada B que constituye una retribución complementaria en los términos prevenidos en EBEB y que ha de tenerse en cuenta a la hora de calcular el subsidio por IT, al no encontrarse el mismo excepcionado de tal cálculo, a tenor de la normativa anteriormente referenciada', por lo que al no concurrir ninguna de las materias previstas en el artículo 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social 3672011, de 10 de octubre y siendo la cuestión objeto del recurso contencioso administrativo la procedencia o no del abono del complemento de atención continuado de personal estatutario, sujeto a las normas de Derecho Administrativo, por lo que el conocimiento de la pretensión corresponde a la Jurisdicción Contencioso Administrativa y no a la Jurisdicción Social.'
En consecuencia, con lo anterior no concurre causa de inadmisión del recurso contencioso administrativo, por corresponder el concomimiento de dicha pretensión a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa.
I.- La Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, dispone en su artículo 43:
'1. Las retribuciones complementarias son fijas o variables, y van dirigidas a retribuir la función desempeñada, la categoría, la dedicación, la actividad, la productividad y cumplimiento de objetivos y la evaluación del rendimiento y de los resultados, determinándose sus conceptos, cuantías y los criterios para su atribución en el ámbito de cada servicio de salud.
2. Las retribuciones complementarias podrán ser: d) Complemento de atención continuada, destinado a remunerar al personal para atender a los usuarios de los servicios sanitarios de manera permanente y continuada'.
II.- La Disposición Adicional Séptima de la Ley 4/2011, de 10 de marzo, del Empleo Público de Castilla-La Mancha (en adelante LEPCLM) establece:
'1. El personal al servicio de la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha y de las entidades de derecho público vinculadas o dependientes de ella que se encuentre en situación de riesgo durante el embarazo o riesgo durante la lactancia natural, así como quienes disfruten de los periodos de descanso por parto, paternidad o adopción o acogimiento, con independencia de cuál sea su régimen público de Seguridad Social, tienen derecho, durante todo el periodo de duración de la situación o de los periodos de descanso de que se trate, a la percepción de un complemento equivalente a la diferencia entre las prestaciones que reciban de dichos regímenes públicos y el cien por cien de las retribuciones fijas y periódicas que les corresponda en cada momento.
(...).
5. Durante el período en que el personal se encuentre en situación de incapacidad temporal, tanto si deriva de contingencias profesionales como si deriva de contingencias comunes, no se abonará complemento alguno para garantizar retribuciones derivadas de la realización de guardias o de la prestación de servicios extraordinarios, en horario nocturno, en sábados, domingos o festivos, o en cualquiera otras condiciones de las que derive el derecho a percibir retribuciones que tengan un carácter variable'.
En relación con esta cuestión la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en sentencia dictaba al resolver el Recurso de Casación en Interés de Ley contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 en el Procedimiento Abreviado nº 250/2015, establece sobre la cuestión: CUARTO .- La Ley 1/2012, de 21 de febrero, de Medidas Complementarias para la Aplicación del Plan de Garantías de Servicios Sociales modificó la DA 7ª de la Ley 4/2011 con efectos desde el 1 de marzo de 2012, y le dio la siguiente redacción:
'1. Todo el personal al servicio de la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha y de las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de ella que se encuentre en situación de incapacidad temporal, derivada de accidente de trabajo o enfermedad profesional, riesgo durante el embarazo o riesgo durante la lactancia natural de una persona menor de doce meses, así como quienes disfruten de los periodos de descanso por parto, paternidad o adopción o acogimiento previstos en los artículos 102 a 104, con independencia de cuál sea su régimen público de Seguridad Social, tiene derecho, desde el primer día y hasta la finalización de la situación o de los periodos de descanso de que se trate, a la percepción de un complemento equivalente a la diferencia entre las prestaciones que reciban de dichos regímenes públicos y el cien por cien de la suma de las retribuciones fijas y periódicas. Para el personal estatutario, este complemento equivaldrá a la diferencia entre las prestaciones que reciban de dichos regímenes públicos y el cien por cien de la suma de las retribuciones fijas y periódicas.
Dicho complemento se extenderá, exclusivamente, desde el undécimo hasta el vigésimo día, al 75% de dichos conceptos retributivos en los casos en que la incapacidad temporal no tenga su origen en accidente de trabajo o en enfermedad profesional. A partir del vigésimo primer día de baja se extenderá al 100% de los precitados conceptos retributivos.
2. (...)
3. Durante el período en que el empleado se encuentre en situación de incapacidad temporal no se abonará complemento alguno para garantizar retribuciones derivadas de la realización de guardias o de la prestación de servicios extraordinarios, en horario nocturno, en sábados, domingos o festivos, o en cualesquiera otras condiciones de las que derive el derecho a percibir retribuciones que tengan un carácter variable '.
Además de ello hay que señalar que sigue vigente la DA 8ª de la citada Ley 4/2011, que dispone:
'Sin perjuicio de la existencia de otros supuestos, en la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha tendrán la consideración de gratificaciones extraordinarias las compensaciones económicas no incluidas en el complemento de puesto de trabajo que se devenguen por la prestación de servicios en regímenes de jornada distinta a la ordinaria, por cambios de turno, por la realización de guardias localizadas o de trabajos nocturnos o en sábados, domingos y festivos, o por la participación en campañas de incendios forestales '.
Pues bien, el SESCAM señala en su apelación que de esta normativa especial se deriva claramente que en el complemento de incapacidad no debe incluirse el de atención continuada, dado que, aunque dicho complemento de atención continuada pueda ser una retribución periódica en el tiempo, y deba considerarse una retribución ordinaria y no extraordinaria, según dijo el Tribunal Supremo, lo que es incuestionable es que no es 'fija en su cuantía', sino 'variable', dependiente de las guardias efectivamente prestadas cada mes; y resulta que el precepto excluye expresamente ' el abono de complemento alguno para garantizar retribuciones derivadas de la realización de guardias o de la prestación de servicios extraordinarios, en horario nocturno, en sábados, domingos o festivos, o en cualquiera otras condiciones de las que derive el derecho a percibir retribuciones que tengan un carácter variable'.
Analizando los argumentos de la apelante, diremos en primer lugar que debe descartarse la toma en consideración de la DA 8ª, dado que la misma expresamente se refiere a la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, lo cual excluye su aplicabilidad al personal estatutario del SESCAM. Es cierto que según el art. 2.4 de la Ley ' El personal estatutario del Servicio de Salud de Castilla-La Mancha se regirá, en aquellas materias no reguladas por su normativa específica o por acuerdos o pactos específicos, por lo dispuesto en esta Ley '. Ahora bien, si la DA 7ª -en la redacción aplicable- considera preciso concretar expresamente que es aplicable a ' todo el personal al servicio de la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha y de las entidades de derecho público con personalidad propia vinculadas o dependientes de ella ', y luego hacer una referencia expresa al personal estatutario en cuanto a sus retribuciones fijas y periódicas -sólo para reiterar lo mismo que ha dicho respeto del funcionario- , es claro que una interpretación sistemática de ambos preceptos aboca a considerar que cuando la DA 8ª se refiere solamente a la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha pretende limitarse en sus efectos a esta Administración. Coadyuva a esta interpretación el hecho de que en la redacción original de la Ley 4/2011 la DA 8ª acompañaba a una DA 7ª que se refería a los complementos retributivos propios, exclusivamente, de los funcionarios, y no a los regulados para el personal estatutario, distintos y diversos (art. 43 Estatuto Marco), lo que hacía que dichas Disposiciones 7ª y 8ª debieran interpretarse como referidas en exclusiva a dicho personal, sin posibilidad de aplicación subsidiaria a un concepto ( complemento de atención continuada) que no admite parangón en el régimen común de los funcionarios, como vamos a ver.
Dicho esto, todavía queda por encarar la correcta interpretación de la DA 7ª en la redacción dada por la ley 1/2012. A este respecto hay que comenzar por poner de manifiesto que la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2000 se limitó a realizar una comparación del concepto de retribución por guardias (el actual complemento de atención continuada) con el art. 23 de la Ley 30/1984 , de Medidas para la Reforma de la Función Pública, limitándose a decir que no podía ser incluido en su apartado 3.d que se refería a ' Las gratificaciones por servicios extraordinarios, fuera de la jornada normal, que en ningún caso podrán ser fijas en su cuantía y periódicas en su devengo '. El análisis de la compensación por guardias en el personal estatutario hizo que el Tribunal Supremo considerase que esta retribución es 'ordinaria' y no puede ser incluida en ese apartado; efectivamente se deduce del examen del art. 43 del Estatuto Marco que este ' complemento de atención continuada' tiene un carácter muy distinto al de las gratificaciones por servicios extraordinarios regulados en la normativa general de la función pública.
Ahora bien, la Administración no niega que las retribuciones sean ordinarias, ni que sean periódicas, sino que lo que dice es que innegablemente son variables en su cuantía, y que precisamente la DA 7ª párrafo 3, en la redacción que le dio la Ley 1/2012, precisamente excluye el abono de cualquier retribución de tal clase.
Es cierto que en la sentencia de 19 de diciembre de 2011 el Tribunal Supremo, al remitirse a su sentencia anterior, decía que en la misma se concluyó que este tipo de remuneración es 'una retribución fija y periódica'. En realidad, en la sentencia anterior no se había dicho tal cosa, sino simplemente que la retribución no era incluible en el art. 23.3.d de la ley 30/1984, precepto que exige tres criterios cumulativos: que los servicios sean extraordinarios (que es lo que negaba la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2000), que la retribución de los mismos no sea ni fija en su cuantía, y que tampoco sea periódica en su devengo. La ausencia del primer requisito resultaba suficiente para excluir el concepto del art. 23.3.d, y eso es únicamente lo que hizo la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2000, aunque la posterior de 19 de diciembre de 2011 diga que había afirmado que las retribuciones eran 'fijas y periódicas', cosa que no había hecho en absoluto. Y decimos esto porque, aunque no cabe ninguna duda de que la retribución denominada ' complemento por atención continuada' no se refiere a servicios extraordinarios, sino ordinarios; y también es claro que se abona periódicamente (hasta el punto de que se regula a modo de complemento de abono mensual), sin embargo, tampoco la cabe de que no es 'fija', sino 'variable', dependiendo de las concretas guardias prestadas en cada período de abono. En realidad este concepto, propio exclusivamente del personal estatutario, es un ' tertium genus ' sin equivalente en la normativa de funcionarios públicos, que era la que examinaban las sentencias del Tribunal Supremo; retribución que, aunque es ordinaria y periódica (y por tanto, como dijo el Tribunal Supremo, en ningún caso podría equipararse a las gratificaciones por servicios extraordinarios del art.23.3.d), resulta que es variable en su cuantía, y no fija, pues depende de las concretas guardias prestadas (véase el informe al folio 8 del expediente).
Dicho esto, no es preciso desautorizar en absoluto la doctrina sentada por el Tribunal Supremo para valorar que la Ley 1/2012 ha venido a establecer una regla especial que debe poner en cuestión que, desde su vigencia, haya de seguir incluyéndose el complemento de atención continuada en el complemento de incapacidad.
La redacción anterior de esta DA7ª se limitaba a referirse a los complementos propios del régimen de los funcionarios públicos, sin alusión alguna a los conceptos propios del personal estatutario, de modo que más que una aplicación subsidiaria, lo que podía haber sería una especie de aplicación analógica, pero analogía que no era posible, dado que, como hemos visto, el concepto ' complemento por atención continuada' es un tertium genus que no se da entre los complementos del personal funcionario y que en ningún caso puede equipararse a las gratificaciones por servicios extraordinarios, de acuerdo con las sentencias del Tribunal Supremo que venimos citando.
Ahora bien, la modificación efectuada por la Ley 1/2012 resulta relevante, pues no sólo se indica ahora en el apartado 1, y ahora ya también para el personal estatutario, que el concepto sólo incluirá las retribuciones 'fijas y periódicas', sino que en el apartado 3 se dice: ' Durante el período en que el empleado se encuentre en situación de incapacidad temporal no se abonará complemento alguno para garantizar retribuciones derivadas de la realización de guardias o de la prestación de servicios extraordinarios, en horario nocturno, en sábados, domingos o festivos, o en cualquiera otras condiciones de las que derive el derecho a percibir retribuciones que tengan un carácter variable '. Dado que ahora la DA 7ª alude ya expresamente al personal estatutario, debe descartarse que este párrafo tercero se refiera exclusivamente a las 'gratificaciones por servicios extraordinarios' de los funcionario públicos; y desde luego su redacción tiene potencialidad suficiente para incluir tanto estas últimas (cuando alude a ' la prestación de servicios extraordinarios ') como al complemento de atención continuada (cuando alude a retribuciones derivadas de la realización de guardias ...o en cualquiera otras condiciones de las que derive el derecho a percibir retribuciones que tengan un carácter variable) . Pues en efecto, como dijimos más arriba, no cabe duda de que este complemento, por mucho que sea periódico y ordinario, es variable en su cuantía. Y si es así, este precepto excluye expresamente la posibilidad de incluirlo en el complemento de incapacidad.
De modo que procede la estimación del recurso de apelación en esta parte, y la desestimación, en la misma parte, del recurso contencioso administrativo.'
Y fijo la siguiente doctrina legal:
' Desde la entrada en vigor, en fecha 1-3-2012, d la Ley Autonómica 1/2012 de Medidas Complementarias para la Aplicación del Plan de Garantías de Servicios de Castilla La Mancha (DOCM DE 29 DE Febrero de 2012) que, en su artículo 20 ha dado nueva redacción al apartado 3 de la Disposición Adicional 7ª de la Ley 4/2011 de Empleo Público de Castilla La Mancha , el personal estatutario del SESCAMA, que se encuentre en situación de incapacidad temporal, no tendrá derecho a percibir el complemento de atención continuada en sus dos modalidades de noches y festivos, por el carácter variable de este complemento y por ser el concepto retributivo con el que se abonan las guardias realizadas por el personal estatutario en sus dos modalidades de noches y festivos .'
También se ha pronunciado sobre la cuestión el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Cuenca en sentencia de fecha 12 de enero de 2021, en un supuesto similar, en los siguientes términos:
'SEGUNDO.- Cuestión litigiosa que habrá de ser resuelta conforme a lo establecido en la Disposición Adicional Séptima Ley 4/11, pues a la vista de su redacción se aprecia, que en su apartado 2, para el personal estatutario en situación de incapacidad temporal, sin distinguir el tipo de contingencias, le garantiza la percepción del 100% de las retribuciones fijas, no hace referencia a periódicas, del mes de inicio de la incapacidad temporal, por la que habrá de entender excluido el complemento de atención continuada (guardias) para este tipo de situaciones de incapacidad temporal, pues tan sólo se garantiza la precepción del 100% de las retribuciones fijas, siendo así que dicho complemento tiene un carácter periódico, y, además, este tipo de retribuciones por guardias son retribuciones variables, no fijas, aun cuando durante varias nóminas de diversos meses puedan coincidir, al coincidir las guardias realizadas, siendo así que su percepción mensual va ligada a la realización del número de guardias durante dicho mes, por lo que de variar dicho número variará la retribución final, de ahí el carácter variable de este tipo de retribuciones, en todo caso, en el apartado 5 de dicha Disposición Adicional, se establece expresamente, que durante el periodo en que el personal (incluido el personal estatutario) se encuentre en situación de incapacidad temporal, tanto si deriva de contingencias profesionales como si deriva de contingencias comunes, no se abonará complemento alguno para garantizar retribuciones derivadas de la realización de guardias, en diferencia con las situaciones derivadas de embarazo, donde no se alude a dicha exclusión, aludiendo en el apartado 1 a retribuciones fijas y periódicas, por lo que la conclusión que deriva de la redacción de dicha Disposición Adicional Séptima Ley 4/11, en su redacción actualmente vigente, aplicable al presente caso, es que en situaciones de incapacidad temporal, tanto si se deriva de contingencia profesional como si se deriva de contingencias comunes, incluyendo los casos de baja laboral por la Covid-19, no se abonará complemento alguno para garantizar retribuciones derivadas de la realización de guardias, por lo que procede rechazar la pretensión de la parte actora con la consiguiente desestimación del presente recurso y confirmación de la resolución impugnada como ajustada a Derecho.'
Descendiendo al caso concreto que nos ocupa y siendo aplicable al presente caso la Disposición Adicional Séptima Ley 4/11 y la interpretación dada por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha y el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Cuenca, cuyo argumentos compartimos, por lo que en situaciones de incapacidad temporal, derivas de contingencia profesional no se abonara complemento que derive de la realización de guardias, por lo que en consecuencia con lo anterior procede el dictado de una sentencia desestimatoria de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 70.1 de la L.J.C.A., al ser conforme a Derecho el acto administrativo impugnado.
Fallo
Sin costas.
Notifíquese esta Sentencia a las partes haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma cabe interponer en este Juzgado RECURSO DE APELACIÓN en el plazo de QUINCE DÍAS siguientes al de su notificación, para su resolución por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha, para cuya admisión a trámite será necesario haber constituido en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Juzgado el depósito previsto en la Disposición Adicional Quinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de Julio, del Poder Judicial , en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, indicando el tipo de recurso y el código correspondiente, estando exentos de la consignación del depósito indicado para recurrir el Ministerio Fiscal, estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de los anteriores.
Llévese testimonio a los autos y archívese el original, devolviéndose el expediente a su lugar de origen una vez firme.
Así por esta mi Sentencia lo pronuncio, mando y firmo.