Encabezamiento
T.S.J.CASTILLA-LEON CON/AD
VALLADOLID
SENTENCIA: 00108/2022
C/ ANGUSTIAS S/N
MMG
N.I.G: 47186 45 3 2019 0201081
Procedimiento: AP RECURSO DE APELACION 0000142 /2021
Sobre: EDUCACION Y UNIVERSIDADES
De: Dña. Sofía
Representación: Dª. GLORIA MARIA CALDERON DUQUE
Contra: CONSEJERIA DE EDUCACION DE LA JUNTA DE CASTILLA Y LEON
Representación:
SENTENCIA
En la Ciudad de Valladolid a, veintiocho de enero de dos mil veintidós.
La Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León con sede en Valladolid, constituida por los Iltmos. Sres. Magistrados Don AGUSTÍN PICÓN PALACIO, Doña MARÍA ANTONIA LALLANA DUPLÁ y Don FRANCISCO JAVIER PARDO MUÑOZ, siendo Ponente de la misma la Sra. Lallana Duplá, ha dictado la siguiente:
S E N T E N C I A nº 108
En el recurso de apelación contencioso-administrativo núm. 504/20, interpuesto por Doña Gloria María Calderón Duque, Procuradora de los Tribunales, en nombre de DOÑA Sofía, defendida por el Letrado Sr. Bocanegra Sierra, contra la sentencia del Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 3 de Valladolid nº 154/20, de 17.12.2020, dictada en el recurso contencioso-administrativo nº 230/2019, seguido por los trámites del procedimiento abreviado; habiendo comparecido como parte apelada LA ADMINISTRACIÓN DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CASTILLA Y LEÓN, representada y defendida por el Letrado de esa Comunidad.
Antecedentes
PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de Valladolid se dictó su sentencia nº 154/20, de 17.12.2020, finalizando en instancia el recurso contencioso administrativo nº 230/2019 seguido por los trámites del procedimiento abreviado.
La mencionada sentencia contenía el siguiente fallo:
'Que desestimo el recurso contencioso administrativo núm. 230/2019 interpuesto por doña Sofía contra la resolución de la Dirección General de Recursos Humanos de la Consejería de Educación de 31 de julio de 2019 por la que se desestimó su solicitud de estabilidad formuladas el día 12 de julio de 2019 que declaro conforme a derecho, con imposición de costas a la demandante.'
Frente a la sentencia anterior la parte actora interpuso recurso de apelación suplicando de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo su revocación y la estimación de su demanda.
SEGUNDO.- Tras la admisión del recurso se confirió traslado a la parte recurrida y hoy apelada para que formalizase su impugnación o adhesión a la apelación interpuesta, habiendo presentado la misma escrito de oposición al recurso de apelación.
TERCERO.-Recibidas las actuaciones en esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, y no solicitado el recurso a prueba, ni siendo necesaria la celebración de vista, mediante diligencia de ordenación de 15 de abril de 2021, quedaron los autos pendientes de declaración de conclusos y del señalamiento de votación y fallo.
Mediante escrito de 23 de julio de 2021 la parte recurrente solicitó la suspensión del curso de los autos por prejudicialidad casacional hasta la resolución del primer recurso de casación de los admitidos a trámite por el TS que indica (núm. 6902/2009 y 6876/2019); dado traslado de esta solicitud a la contraparte mediante escrito de 28 de diciembre de 2021 la Administración de la Comunidad Autónoma de Castilla y León se opuso a la petición de suspensión al tratarse de una cuestión sobre la que existe abundante jurisprudencia ( STS de 24 de septiembre de 2020, rec. 2302/2018; STSJ de Castilla y León en Valladolid de 19 de enero de 2021, rec. 428/2020; STSJUE de 3 de junio de 2021 (Convenio Colectivo de Empresa de EDITORIAL PRENSA CANARIA), remitiéndose en sus apartados 49 y 50 a su sentencia de 19 de marzo de 2020.
Por providencia de 24 de enero de 2022 se acordó denegar la solicitud de suspensión del curso de las actuaciones por existir jurisprudencia del TS en la materia debatida en el presente procedimiento; y se señaló el día 27.01.2022 para votación y fallo, lo que se efectuó.
Con fecha 26 de enero de 2022 la representación de la aparte recurrente aportó a los autos copia de las sentencias dictadas por el TS en fecha 22 de diciembre de 2021, cas. 6876/2019 y de 20 de diciembre de 2021, cas. 6902/2019.
Se han observado las prescripciones legales en la tramitación de este recurso.
Es magistrada ponente de la presente sentencia la Ilma. Sra. Dª María Antonia Lallana Duplá, quien expresa el parecer de esta Sala.
Fundamentos
PRIMERO.-Sentencia apelada y posiciones de las partes.
La sentencia apelada desestimó el recurso interpuesto frente a la resolución de la Consejería de Educación de 31 de julio de 2019 -que desestima la solicitud presentada por la actora el 12 de julio de 2019 sobre estabilidad de puesto de trabajo como funcionaria interina docente, sin que entendiese de aplicación la doctrina del TJUE invocada por aquélla, sin que proceda la mera conversión del funcionario interino en funcionario de carrera- en el que la actora, personal docente interino de la Junta de Castilla y León pretendía que ésta: ' 1º) Reconozca la situación de abuso de la temporalidad en que la Administración ha incurrido, con infracción de la Directiva 1999/70/CE, del Consejo, interpretada por el TJUE; 2º) Reconozca la existencia de medidas equivalentes en el Derecho interno suficientes para asegurar el cumplimiento de la Directiva y que han sido sistemáticamente incumplidas por la Administración demandada; 3º) Actúe en consecuencia para eliminar las consecuencias del abuso de la temporalidad (i) seleccionando correctamente la norma aplicable para resolver la situación creada por la Administración durante un inaceptable y abusivo espacio temporal (ii) aplicando, por tanto, la Directiva 1990/70/CE, interpretada por la jurisprudencia TJUE (iii) e inaplicando el Derecho interno desplazado por el de la Unión en virtud de la primacía de este sobre aquel con independencia de su rango y (iv) promoviendo, si lo estima oportuno, el planteamiento al TJUE de las cuestiones prejudiciales que le parezcan convenientes para un acertado enjuiciamiento del proceso; 4º)Acuerde y adopte, en aplicación de la Directiva, las medidas proporcionadas que sean eficaces para sancionar los abusos de la temporalidad cometidos por la Administración frente a la recurrente al tiempo que suficientemente disuasorias para garantizar que la Administración no reiterará en lo sucesivo la misma conducta. 5º) Reconozca, en todo caso -y ordene su cumplimiento-, el derecho de la recurrente a la situación de estabilidad en el ejercicio de su función pública que deriva de la aplicación de la citada Directiva, interpretada por la jurisprudencia TJUE, (i) mediante la adopción de la medida (o medidas) proporcionada y eficaz para sancionar y disuadir a la Administración en los términos que indica la Sala 3ª del Tribunal Supremo en sus sentencias de 26 de septiembre de 2018, (ii) mediante la adopción de las precisiones, correcciones o sustitución de las medidas adoptadas por otras medidas más eficaces que la jurisprudencia de la Sala 3 ª pueda, de modo eventual, ir introduciendo progresivamente o (iii) vengan impuestas por la jurisprudencia TJUE.'.
La esencia de la decisión del juzgado de instancia recordando la STJUE de 21 de noviembre de 2018 (asunto C-245/2017), la STS de 3 de diciembre de 2020 y la STSJCyL, Sala de lo Contencioso-administrativo de Valladolid, de 28 de mayo de 2020 (Rec. Apela. 523/2019) se resume en que el nombramiento de la demandante como funcionaria docente interina no es, atendiendo al contenido del Acuerdo Marco y a las medidas establecidas en la legislación española, abusivo. Ello porque los nombramientos de la demandante como funcionaria interina docente se suelen realizar por cursos académicos (especialmente los procesos de AIVI-Vacantes-); así se puede afirmar que el cese del personal estatutario interino no determina derecho a su conversión en personal indefinido, propio del ámbito laboral, ni a la indemnización de 20 días por año de trabajo desempeñado previsto en la legislación laboral y no en la función pública; y con cita del criterio de la sentencia del TS de 3 de diciembre de 2020, rec. 1809/2019 sobre la inexistencia de derecho a percibir retribuciones por el funcionario interino docente cesado el 30 de junio y readmitido al inicio del siguiente curso escolar, difícilmente cabe hablar de obtener la condición de ' estabilidad en el ejercicio de su función pública'. Que la posición de la parte actora no deja de ser en cierto modo contradictoria, por un lado reclama por la existencia de un fraude de ley, y por otro, se sirve del mismo o participa de é; ya que no en vano participa en los procesos de selección de interinos y asume y no impugna los diferentes nombramientos que se le realizan; además al amparo de ese alegado fraude ha obtenido una sucesión de méritos y formación permanente de la que luego se prevale para imponerse en los sucesivos procesos selectivos que se van convocando, ello en posición de superioridad sobre los aspirantes por el turno libre sin contratación previa. En este caso, en la especialidad de Geografía e Historia, la actora no ha sido capaz de superar el proceso selectivo, incluso con la singular baremación de los méritos obtenidos que contienen las sucesivas convocatorias, reiterando que difícilmente cabe sostener la pretensión indemnizatoria cuando el recurrente se ha visto especialmente beneficiado del mismo(vía, por ejemplo, obtención de méritos).
La parte apelante opone la incongruencia omisiva de la sentencia impugnada que no da respuesta a lo solicitado en la solicitud inicial y no tiene en cuenta la única jurisprudencia existente en la materia invocada por la parte recurrente en la demanda ( SSTS de 26 de septiembre de 2018)fundando su fallo en cuestiones no esgrimidas en el recurso, lo que ha comportado la vulneración del derecho de la recurrente a la tutela judicial efectiva, reconocida en el art. 24.1 de la CE. Añade que se ha pretendido la aplicación de la Directiva 70/1999/CEE y la resolución apelada se ha abstenido de hacerlo eligiendo la aplicación del derecho interno sin explicar las razones, incurriendo en la selección irrazonable y arbitraria de la norma aplicable al proceso. Esgrime la falta de motivación suficiente de la sentencia recurrida, la vulneración del derecho fundamental de la recurrente a obtener una resolución fundada en derecho, la infracción del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva por la comisión por el órgano judicial de un error patente. Argumenta que conforme a la Directiva 70/1999/CEE las circunstancias del caso en relación con los ' sucesivos nombramientos'comporta que concurra el supuesto de ' abuso de la temporalidad'recogido en la jurisprudencia del TJUE; y sin que en el derecho interno existan medidas legales eficaces para prevenir y sancionar los abusos de la temporalidad en que haya podido incurrir la Administración, correspondiendo a la Administración la carga de la prueba sobre la efectiva existencia de causas de necesidad y urgencia de los nombramientos de los funcionarios interinos efectuados.
La Administración demandada defiende la corrección de la sentencia de instancia recordando que este Tribunal Superior ya se ha pronunciado al respecto en su STSJCyL de 28 de mayo de 2020, AP 523/19, resolviendo idéntica cuestión planteada por la misma representación y que en dicha sentencia se valora e incorpora a su fundamentación jurídica la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 19 de marzo de 2020, asuntos C-103/18 y C-429/18.
SEGUNDO.-No concurrencia de la incongruencia omisiva de la sentencia recurrida; correcta motivación de la sentencia; inexistencia de vulneración del principio constitucional de tutela judicial efectiva.
La recurrente sobre la primera cuestión confunde las alegaciones jurídicas del cuerpo del escrito de demanda con las pretensiones de la demanda que se contienen en el suplico de la misma que constituyen la solicitud formulada por el demandante en relación al objeto del proceso contencioso administrativo. Las pretensiones de la parte demandante fueron especificadas en el suplico de la demanda y las mismas fueron rechazadas íntegramente en el fallo desestimatorio de la demanda.
Sobre el tema debatido del principio de congruencia de las sentencias establece el artículo 33 de la Ley 29/1998 que: '... los órganos del orden jurisdiccional contencioso administrativo juzgarán dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y los motivos que fundamenten el recurso y la oposición...'.
El llamado principio de congruencia está también recogido en el artículo 67 de la Ley 29/1998 que dispone: 'La sentencia... decidirá todas las cuestiones controvertidas en el proceso', y en virtud de la supletoriedad esta norma, con el artículo 218 de la LEC('Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto deldebate'.
Sin embargo, hay que puntualizar aquí que hay que diferenciar entre meras alegaciones y aquellas pretensiones que requieren de forma obligada una respuesta congruente por parte del Tribunal.
Así lo explica el Tribunal Constitucional en STC nº 8/2004, de 09/02/2004, Rec. Recurso de amparo 4260/1999 (y 4941/1999 acumulado):
'(...) debe distinguirse entre lo que son meras alegaciones o argumentaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones y estas últimas en sí mismas consideradas. Respecto de las alegaciones, y salvo que se trate de la invocación de un derecho fundamental ( Tribunal Constitucional, nº 189/2001, de 24/09/2001 , Rec. Recurso de amparo 2057/1997, FJ 1), puede no ser necesaria una respuesta explícita y pormenorizada de todas ellas, pudiendo bastar, en atención a las particulares circunstancias concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales. Respecto de las pretensiones, en cambio, la exigencia de respuesta congruente se muestra con todo rigor, sin más excepción que la de una desestimación tácita de la pretensión, de modo que del conjunto de razonamientos de la decisión pueda deducirse, no ya que el órgano judicial ha valorado la pretensión, sino además los motivos de la respuesta tácita (por todas, Tribunal Constitucional, nº 85/2000, de 27/03/2000 , Rec. Recurso de amparo 3.865/1997, FJ 3)'.
Y como se expone en la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 2006, recurso de casación 1947-2004, para que concurra la circunstancia del vicio de incongruencia de la sentencia se hace preciso que esa falta de congruencia determine indefensión o prive a la sentencia de cumplir el fin que le es propio. De modo que no será incongruente la Sentencia porque su motivación sea escueta, o no trate alguno de los argumentos expuestos por las partes, sino que será preciso que ' la falta en la que incurra la Sentencia sea grave, que incida en contradicciones internas o que no responda a lo que se haya pretendido en el suplico, o que no considere la causa petendi de la pretensión.'
Conforme a la doctrina expuesta no concurre la incongruencia omisiva de la sentencia apelada que se alega pues la falta de expresa cita de las sentencias del TS alegadas de 26 de septiembre de 2018 es irrelevante pues la esencia de la decisión del juzgado de instancia recordando la STJUE de 21 de noviembre de 2018 (asunto C-245/2017), la STS de 3 de diciembre de 2020 y la STSJCyL, Sala de lo Contencioso-administrativo de Valladolid, de 28 de mayo de 2020 (Rec. Apela. 523/2019)concluye que los nombramientos de la recurrente como funcionaria docente interina no son, atendiendo al contenido de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, y a las medidas establecidas en la legislación(convocatoria de procesos selectivos para cubrir vacantes en puestos docentes), abusivos; por consiguiente carecen de relevancia en el presente caso las citadas sentencias del TS (recursos de casación nº 785/2017, y 1305/20159 recaídas respectivamente en relación con el cese de personal estatutario eventual del servicio de salud y un funcionario interino de la administración local)que no tiene en cuenta las peculiaridades del nombramiento del personal educativo; y ello teniendo en cuenta que sin perjuicio del examen de cada caso concreto, en relación a las circunstancias concurrentes, no puede desconocerse que la situación de la contratación de personal interino para desempeñar los puestos de trabajo en puestos docentes, aun existiendo una prolongación en el desarrollo de la actividad, es distinta y consiste y obedecer a nombramientos temporales, por períodos concretos del curso escolar o de sustitución de funcionario titular, a desempeñar en distintos centros educativos de la misma u otra localidad y cuyas plazas se vienen ocupando por la publicación de vacantes mediante concurso de traslado o por los nuevos titulares que acceden como primer destino.
Tampoco hay incongruencia omisiva en la sentencia en lo atinente a la situación en que se encontraba la recurrente, y ello dado que si bien la demanda prescinde de precisar la concreta situación de la recurrente ('mi representada, profesora interina de Educación de la Junta de Castilla y León, con más de tres años de servicios prestados por renovaciones sucesivas de sus nombramientos en esa condición'),esos datos que figuran en el expediente y en la documentación que acompaña a la demanda, y que en esencia refieren: -que la actora que es licenciada en Geografía e Historia ha trabajado como funcionaria interina en la Consejería de Educación de la Junta de Castilla y León desde 2004 hasta la actualidad, -que por resolución de 7 de septiembre de 2018 de la Dirección General de Recursos, de la Consejería de Educación, resuelve el proceso informatizado de adjudicación de puestos vacantes de los puestos de profesores de enseñanza secundaria, profesores técnicos de formación profesional, profesores de escuelas oficiales de idiomas, profesores de música y artes escénicas y profesores y maestros de taller de artes plásticas y diseño, en régimen de interinidad para el curso escolar 1018/2019, se adjudicó a la recurrente la vacante de canto en el Conservatorio de Música de Zamora, -y que la actora participó por la especialidad de 'Geografía e Historia' en el procedimiento selectivo convocado por Orden EDU/246/2018, de 2 de marzo, para ingreso, acceso y adquisición de nuevas especialidades en los cuerpos de profesores de enseñanza secundaria, profesores técnicos de formación profesional, profesores de escuelas oficiales de idiomas, profesores de música y artes escénicas, profesores de artes plásticas y diseño y maestros de taller de artes plásticas y diseño, así como procedimiento de baremación para la constitución de listas de aspirantes a ocupar puestos docentes en régimen de interinidad en los mencionados cuerpos y acreditación de la competencia lingüística en lenguas extranjeras, habiendo obtenido la nota de la prueba 1 de 0,0000, han sido tenidos en consideración en la sentencia apelada (fundamento de derecho tercero, precedentes inmediatos) en la valoración efectuada que concluye no ha existido una situación de fraude o abuso de temporalidad en los sucesivos nombramientos como personal interino toda vez que se trata de sustituir vacantes que se van produciendo durante cada curso escolar, habiéndose convocado sucesivos procesos selectivos para cubrir las vacantes (figura en la resolución impugnada de fecha 26 de junio de 2019, que la Administración demandada ha venido convocando procedimientos selectivos de ingreso en la especialidad de Geografía e Historia del Cuerpos de Profesores de Enseñanza Secundaria que es una de las especialidades principales de la interesada, en los años 2000,2002,2004,2006,2008,2010,2015 y 2018).
La sentencia motiva correctamente con rigor jurídico con fundamento en la Directiva 1999/70/CE, y en la interpretación y aplicación que de la misma efectúa la jurisprudencia del TJUE y del TS (entre otras, la STJUE de 21 de noviembre de 2018, asunto C-245/2017, y la STS de 3 de diciembre de 2020)las razones por las que estima que los nombramientos como funcionaria interina docente de la actora que se suelen realizar por cursos académicos no son prueba suficiente para entender que se haya producido el abuso alegado. No concurre la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva recogido en el art. 24 de la Const. que se invoca. El TJUE en la sentencia de 19 marzo 2020 (asuntos C- 103/2018 y C/ 429/2018) viene a señalar (apartados 83 y 118) que la Cláusula Quinta no es de aplicación directa ni exigible por un Tribunal Nacional (118 ... la cláusula número 5, apartado número 1, del Acuerdo Marco no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular puede invocarla ante un juez nacional). Además, los nombramientos y ceses de la recurrente como funcionaria interina lejos de constituir un abuso en la contratación temporal responden a la garantía del derecho al acceso a la función pública, y como señala la sentencia de instancia al amparo del alegado fraude la recurrente ha obtenido una sucesión de méritos y formación permanente de la que luego se prevale para imponerse en los sucesivos procesos selectivos que se van convocando, ello en posición de superioridad sobre los aspirantes sin contratación previa.
TERCERO.- Cuestión de fondo. Precedentes judiciales. Desestimación de la apelación.
Esta Sala y Sección ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la cuestión que aquí se plantea. Así, por todas, en la sentencia de 17 de mayo de 2021, recurso de apelación núm. 191/2021, hemos dicho lo siguiente:
«II.- El presente recurso es muy semejante en sus planteamientos a otros anteriores sobre los que se ha pronunciado este mismo Tribunal en cuanto a la situación en la que se hallan personas que han sido contratadas en sucesivos años para desarrollar labores docentes en centros públicos de Castilla y León y que han sido tenidos en cuenta por las partes en sus escritos de alegaciones. Así, recientemente, en la STSJ 36/2021, de 19 enero, dictada en el rollo de apelación núm. 428/2020, se ha dicho lo siguiente:
«SEGUNDO.- Precedentes jurisdiccionales. La STSJ Asturias sección 1 del 17 de febrero de 2020, núm. 105/2020, rec. 8/2020 , entre otras.
Idéntico argumento (desconocimiento de la doctrina del TJUE) se han analizado en los recursos de apelación planteados contra las diferentes sentencias dictadas sobre esta cuestión por los juzgados de lo contencioso-administrativo de la ciudad de Oviedo, que el juzgado de Valladolid nº 1 hizo suyas. Así las cosas, no cabe sino reproducir las consideraciones dadas por la Sala de lo contencioso-administrativo del TSJ de Asturias para desestimar las apelaciones y confirmar la congruencia y corrección de lo fallado por los órganos de instancia.
Así, en la más reciente de ellas, la STSJ Asturias sección 1 del 17 de febrero de 2020, núm. 105/2020, rec. 8/2020 se decía: 'Desde esta perspectiva es desde la que procede examinar los motivos de recurso esgrimidos por el apelante y, en primer lugar, el relativo a la incongruencia omisiva que se achaca a la sentencia de instancia. En relación a este tipo de vicio, la Sentencia TS de 19 de julio de 2002 , entre otras muchas, señala que 'se producirá cuando el órgano judicial deje sin contestar alguna de las pretensiones sometidas, directa o indirectamente, a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento a su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales' ( SSTC 124/2000, de 16 de mayo , 186/2002, de 14 de octubre , y 6/2003, de 20 de enero ).
Teniendo en cuenta la anterior doctrina jurisprudencial, no cabe atribuir a la sentencia apelada el vicio de incongruencia pues, contrariamente a lo sostenido por el apelante, la misma parte en su fundamento de derecho segundo de la Directiva 1999/70/CE y expone a continuación las razones por las que desestima el recurso contencioso administrativo, por lo que revela su 'ratio decidendi' y ello es suficiente a efectos de despejar todo resquicio de indefensión. El fundamento de derecho tercero realiza un repaso de las sentencias recaídas en materia de funcionarios interinos que han prestado servicios para la Consejería de Educación y hace expresa referencia a que las sentencias dictadas por el Tribunal Supremo el 26 de septiembre de 2018 (recursos nº 785/2017 y 1426/2017) y las dictadas por el TJUE 'sobre la materia, a las que hace referencia la parte actora en su demanda' puedan conducir a la estimación de la pretensión instada. Es decir, la sentencia se pronuncie categóricamente sobre las pretensiones formuladas y haciéndolo en base a la normativa y la jurisprudencia que la parte apelante considera omitida, resulta palmaria la falta de sustrato del referido motivo de apelación.
CUARTO.-Sobre la problemática planteada en el presente recurso y en supuestos y motivos de impugnación comunes, se ha pronunciado esta Sala con desestimación de las pretensiones de estabilidad o permanencia de la relación de servicio que mantiene la parte apelante con la Administración educativa, es decir, la conversión de la relación de interinidad en definitiva.
Entre los precedentes, cabe citar la sentencia de 26 de febrero de 2018 (Recurso: 313/2017) que , con cita de la dictada el día 29 de septiembre de 2017 , en la que también se suscitaba el reconocimiento del derecho a una relación laboral indefinida, no fija, de la funcionaria docente no universitaria interina, aduciendo como motivos de la apelación que la sentencia apelada no hacía aplicación de la Directiva 1999/70/CE. Dicha sentencia, a la que por obvias razones de igualdad en la aplicación de la ley y seguridad jurídica procede remitirse, argumenta:
'Así en este sentido debe de tenerse en cuenta que la Directiva 1999/70 CE del Consejo, de 28 de junio de 1999 sobre el trabajo de duración determinada tiene por objeto aplicar el Acuerdo marco sobre el trabajo con contrato de duración determinada que figura en el anexo, celebrado el 18 de marzo de 1999 entre las organizaciones interprofesionales de carácter general (UNICE, CEEP y CES).
Las dos cuestiones principales que tiene por objeto dicha Directiva es el de mejorar la calidad del trabajo de duración determinada garantizando el respeto al principio de no discriminación y en segundo lugar establecer un marco para evitar los abusos derivados de la utilización de los sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada, en la medida que se ha considerado que esos supuestos de usos sucesivos de contratos de duración determinada son una fuente potencial de abusos en perjuicio de los trabajadores.
Estos dos objetivos se ven reflejados en dos cláusulas del Acuerdo marco, que son la cláusula 4ª, titulada Principio de no discriminación y la 5ª Medidas destinadas a evitar la utilización abusiva.
La cláusula 5ª, bajo el epígrafe de Medidas destinadas a evitar la utilización abusiva, establece
1. A efectos de prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada los Estados miembros, previa consulta con los interlocutores sociales y conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales, y/o los interlocutores sociales, cuando no existan medidas legales equivalentes para prevenir los abusos, introducirán de forma que se tengan en cuenta las necesidades de los distintos sectores y/o categorías de trabajadores, una o varias de las siguientes medidas;
A) razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos o relaciones laborales;
B) la duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada;
C) el número de renovaciones de tales contratos o relaciones laborales.
Esta cláusula busca el que se establezcan unas medidas que permitan prevenir los abusos en el uso sucesivo de contratos de duración determinada, de tal forma que cuando se ha producido una utilización abusiva de contratos de trabajo de duración determinada sucesivos, es indispensable poder aplicar alguna medida que ofrezca garantías de protección a los trabajadores efectivas y equivalentes con objeto de sancionar debidamente dicho abuso y eliminar las consecuencias de la infracción del derecho de la Unión; ahora bien tales medidas destinadas a evitar la utilización abusiva de la contratación temporal (cláusula 5), parten de la premisa de que haya existido una utilización abusiva de esa contratación temporal, siendo así que la posible aplicación de una medida como la solicitada, de venir a reconocer un carácter indefinido no fijo a la relación que se mantiene con la Administración, tiene un previo obstáculo consistente en que la actora debió impugnar su nombramiento y no haciéndolo el mismo deriva firme y consentido no impugnando ni el acto de nombramiento ni de cese, ahora bien, a ello se exige que se esté ante un supuesto de abuso en la contratación temporal (ya fuera por la concatenación de contratos temporales de forma eventual sin responder a una real temporalidad del mismo o a otras circunstancias de uso abusivo de dicha figura) y, en el presente caso, no podemos considerar que estemos ante un uso abusivo de la figura de la vinculación temporal, pues dada la naturaleza de los nombramientos efectuados lleva a considerar que se van efectuando en cada curso escolar, cubriendo diversas y distintas necesidades que se van produciendo por parte de la Administración educativa, y obteniendo en consecuencia los correspondientes nombramientos (...)
Es cierto que la jurisprudencia del TJUE 14-9-2016, C-184/15 y C-197/15 Juan Carlos Castrejana y Martínez Andrés, ha considerado que 'cuando se ha producido una utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada, es indispensable poder aplicar alguna medida que presente garantías de protección de los trabajadores efectivas y equivalentes, con objeto de sancionar debidamente dicho abuso y eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión' (apartado 38 de la sentencia) y que una medida eficaz como la conversión en el concepto de trabajador indefinido no fijo (apartado 46) para que no fuera aplicable a personal que presta servicios en régimen de derecho administrativo exigiría entonces que se contase con otra medida sancionadora igualmente eficaz (apartado 48) llegando a afirmar que 'En la medida en que en los litigios principales no existe ninguna medida equivalente y eficaz de protección respecto del personal que presta servicios en las Administración públicas en régimen de Derecho administrativo, la asimilación de dicho personal con relaciones de servicio de duración determinada a los trabajadores indefinidos no fijos, con arreglo a la jurisprudencia nacional existente, podría ser una medida apta para sancionar la utilización abusiva de los contratos de trabajo de duración determinada y eliminar las consecuencias de la infracción de lo dispuesto en el Acuerdo marco'-apartado 53-. Pero, dicha jurisprudencia, parte de la premisa consistente en que se haya producido un abuso en dicha contratación, lo que aquí no se estima se haya producido.
En todo caso, añadir a lo expuesto que nos encontraríamos igualmente con que existe un acto administrativo (el nombramiento efectuado en su favor en el presente curso) y que tiene un determinado período de vigencia y un régimen al que se somete (precisamente como nombramiento personal interino) y que no consta haya sido impugnado deviniendo así firme y que expresamente se indica no confiere ningún derecho a prestar servicios con carácter permanente ni a prestarlos con carácter interino en sucesivos cursos.'
QUINTO.-Al igual que acontecía en el supuesto examinado en la referida sentencia y otras posteriores, en el presente caso no cabe apreciar vulneración alguna por inaplicación de la Directiva Comunitaria 1999/70/CE, en cuanto ni existe reiteración de nombramientos para un mismo puesto de trabajo, ni cabe entender que por la Administración se hace una aplicación abusiva o fraudulenta de los nombramientos de interinidad, cuando los mismos obedecen a razones de necesidad y para realizar sus funciones con carácter temporal, por regla general por cursos o para cubrir las vacantes que se puedan producir durante el curso, como resulta de los distintos puestos de trabajo que ha venido desempeñando la recurrente en plazas o institutos distintos tal y como es de ver en los folios 50 y 51 de estos autos.
Tampoco cabe apreciar que se actuara por parte de la Administración con fraude de Ley o con abuso de derecho a que hacen referencia los artículos del Código Civil 6.4 y 7.2, cuya estimación exige que se haya practicado una prueba plena que acredite sin género de dudas que por la Administración se ha actuado de forma irregular, bien haciendo una aplicación indebida de la norma a fin de conseguir un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico o por apartarse de los fines que debe de perseguir dirigidos hacia el interés público o general. Como razonadamente se expone en la sentencia apelada, la demanda pasa por alto esta cuestión referida a la prueba y hace girar toda su argumentación en una suerte de automatismo según el cual si hay funcionarios interinos durante una serie de años es prueba bastante de la realidad de un abuso en la contratación. Sin embargo, frente a la genérica argumentación de la apelante luce la más específica expuesta en la sentencia apelada cuyo fundamento de derecho cuarto analiza si ha habido abuso en la contratación por el hecho de haber tenido varios nombramientos sucesivos para llegar a una conclusión negativa. Y lo hace en términos en los que la apelante discrepa, pero sin descender a las cuestiones fácticas en las que se detiene la sentencia apelada, sino haciendo gala del mismo automatismo criticado en la primera instancia.
Lo cierto y verdad es que no se ha cumplido la exigencia de acreditar los hechos que pudieren conducir al convencimiento de que se hace una utilización abusiva y manifiesta de la contratación o atribución de puestos de trabajo indefinidos, situación que se presenta con frecuencia en los contratos de carácter laboral, en el personal estatuario y en general en la contratación de personal eventual. Mas dicha situación, la Sala no la aprecia en la contratación de personal interino para desempeñar los puestos de trabajo en puestos docentes; y si bien ello exige examinar cada caso concreto, no concurre en el supuesto objeto de enjuiciamiento en el que la recurrente ha sido nombrada en cada curso académico en función de las necesidades docentes existentes, en unos casos para sustituir a los funcionarios de carrera titulares de las plazas y en otros, para dar cobertura a puestos vacantes. En todo caso, por periodos concretos del curso escolar o de sustitución del funcionario titular, a desempeñar en distintos centros educativos. En definitiva, dadas las especiales circunstancias que se dan en el caso de autos, no cabe estimar que se hace una prolongación abusiva en el nombramiento del personal de carácter temporal o interino'.
Hasta aquí la cita de la STSJ Asturias sección 1 del 17 de febrero de 2020, núm. 105/2020, rec. 8/2020 cuyas consideraciones compartimos plenamente y que permitirían desde este momento la desestimación del recurso.
TERCERO.- Más precedentes jurisprudenciales.
Ya es pacífico (v. por todas la STS de 16 de diciembre de 2020 nº 1741/2020, recurso: 1812/2019 ) que la finalización del vínculo de relación de servicio del personal educativo interino se produce en las respectivas fechas de los ceses, y que la iniciación de un nueva relación de servicio al inicio del siguiente curso escolar no invalida los efectos jurídicos de cada uno de los ceses precedentes, y, por ende, no otorga derecho alguno al funcionario interino en esta situación para percibir retribuciones por el periodo de tiempo transcurrido entre el cese anterior y el inicio de una nueva relación de servicio, como tampoco otorga derecho al reconocimiento de otros efectos de índole administrativa, como antigüedad o cómputo de servicios prestados, en relación al indicado periodo.
La STSJ de Murcia, Contencioso sección 1 del 12 de diciembre de 2019, nº 595/2019, Recurso: 20/2019 , igualmente rechazó tal pretensión deducida para personal educativo. La STSJ de Andalucía, Contencioso sección 1 del 29 de noviembre de 2019, nº 1753/2019, Recurso: 485/2018 hacía lo propio respecto de personal interino de la administración de justicia ...etc.
Las sentencias citadas por la administración apelada son de directa aplicación al caso al referirse a personal educativo y rechazar la existencia de discriminación, así como poner en consideración las peculiaridades del nombramiento del personal educativo. Basta la cita de la última de ellas; STSJCyL nº 764/2019 de 20 de mayo de 2019 AP 63/2019 que razona: '...SEGUNDO.-La cuestión suscitada en este recurso ha sido resuelta en la reciente sentencia de esta Sala de fecha 21 de marzo de 2019, recaída en el rec. de apelación nº 617/18, en la que henos dicho:
'SEGUNDO.- Sobre la vulneración del principio de no discriminación que impone la Cláusula 4 del Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999. No concurrencia. Estimación de la apelación.
Bajo el título 'Principio de no discriminación', que la sentencia de instancia considera vulnerado, la cláusula 4 del citado Acuerdo Marco dispone lo siguiente: '1. Por lo que respecta a las condiciones de trabajo, no podrá tratarse a los trabajadores con un contrato de duración determinada de una manera menos favorable que a los trabajadores fijos comparables por el mero hecho de tener un contrato de duración determinada, a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas.'
La STJUE de 21 de noviembre de 2018, recaída en el asunto C245/17 tenía por objeto una petición de decisión prejudicial planteada por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en el contexto de un litigio entre dos funcionarios interinos docentes designados para cubrir sendas vacantes para el curso académico 2011/2012 y la Consejería de Educación de Castilla-La Mancha, en relación con la extinción de las relaciones de servicio a fecha 29 de junio de 2012, consignando como causas del cese, respectivamente, la 'libre separación de interinos' y el cese 'definitivo por cambio de situación administrativa', siendo tales ceses recurridos por los interesados a fin de que se declarase su nulidad y que se reconociese el derecho a mantenerse en sus respectivos puestos hasta el 14 de septiembre de 2012 habida cuenta que no se ha extinguido la relación de servicio por tiempo indefinido de los docentes que son funcionarios de carrera al finalizar el período lectivo, los cuales conservan su puesto, en particular, durante las vacaciones estivales anuales, pretensión que fue rechazada en la instancia, entre otras consideraciones, por entender que la finalización del período lectivo podía suponer la desaparición de la necesidad y de la urgencia que habían motivado el nombramiento de los funcionarios interinos y porque la situación de los funcionarios interinos, cuya relación de servicio con la Administración es esencialmente temporal, no es comparable con la de los funcionarios de carrera, cuya relación es permanente.
La citada STJUE, entre otros pronunciamientos, dice lo siguiente: «...la situación de un funcionario interino como... podría considerarse comparable, en principio, a la de un docente que sea funcionario de carrera...
... la diferencia de trato invocada deriva únicamente del hecho de que la relación de servicio de los interesados finalizó en una fecha determinada, mientras que la de los docentes que eran funcionarios de carrera se mantuvo después de dicha fecha.
42 Pues bien, tal circunstancia constituye la característica fundamental que distingue una relación de servicio de duración determinada de una relación de servicio por tiempo indefinido.
43 En efecto, el hecho de que, en la fecha de finalización de las clases, no se extinga la relación de servicio de los docentes que son funcionarios de carrera o de que esta relación no se suspenda es inherente a la propia naturaleza de la relación de servicio de estos empleados. En efecto, estos están llamados a ocupar una plaza permanente precisamente porque su relación de servicio es por tiempo indefinido.
44 En cuanto a las relaciones de servicio de duración determinada, como las de los interesados, se caracterizan en cambio, como se desprende de la cláusula 3, apartado 1, del Acuerdo Marco, por el hecho de que el empleador y el empleado acuerdan, cuando se inicia la relación, que esta se extinguirá cuando se produzca una circunstancia fijada de manera objetiva, como la finalización de una tarea determinada, el advenimiento de un acontecimiento concreto o, incluso, una fecha concreta...
46 En estas circunstancias, en la medida en que, como se ha recordado fundamentalmente en los apartados 33 y 36 de la presente sentencia, el Acuerdo Marco reconoce en principio la legitimidad de recurrir a relaciones de servicio por tiempo indefinido y también de hacerlo a relaciones de servicio de duración determinada, y, en la medida en que no establece en qué condiciones se puede hacer uso de unas y de otras, no cabe sancionar, sobre la base de dicho Acuerdo, una diferencia de trato como la que es objeto del litigio principal, consistente en el mero hecho de que una relación de servicio de duración determinada se extingue en una fecha dada, mientras que una relación de servicio por tiempo indefinido no se extingue en esa fecha.
47 Esta apreciación no queda desvirtuada por la alegación de la Comisión Europea de que la mera naturaleza temporal de la relación de servicio no puede constituir una «razón objetiva» que pueda justificar una diferencia de trato en el sentido de la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco.
48 En efecto, la diferencia a que se refiere el apartado 46 de la presente sentencia es inherente a la coexistencia de relaciones de servicio por tiempo indefinido y de duración determinada y no puede estar cubierta por la prohibición recogida en dicha cláusula, so pena de eliminar cualquier diferencia entre estas dos categorías de relaciones de servicio.
49 Por lo demás, del auto de remisión se desprende ... en esencia, que sus relaciones de servicio de duración determinada no habrían debido extinguirse el 29 de junio de 2012, fecha en la que finalizó el período lectivo, sino el 14 de septiembre de 2012, es decir, unos dos meses y medio después, tal como se establecía en el acuerdo de 10 de marzo de 1994.
50 A este respecto, es preciso señalar que los interesados no solicitan ser tratados efectivamente, por lo que respecta a la duración de su relación de servicio, de la misma manera que sus compañeros funcionarios de carrera, que están llamados a ocupar sus puestos incluso después del 14 de septiembre de 2012. En realidad, lo que reclaman con sus solicitudes es el mismo trato que se otorgó a los docentes que en los anteriores cursos académicos fueron nombrados funcionarios interinos hasta el 14 de septiembre.
51 Pues bien, dado que el principio de no discriminación se ha aplicado y se ha concretado mediante el Acuerdo Marco únicamente en lo que respecta a las diferencias de trato entre trabajadores con contrato de duración determinada y trabajadores con contratos por tiempo indefinido que se encuentren en una situación comparable ( sentencia de 5 de junio de 2018, Montero Mateos, C-677/16 , EU:C:2018:393 , apartado 50 y jurisprudencia citada), las posibles diferencias de trato entre determinadas categorías de personal con contrato de duración determinada no están incluidas en el ámbito de aplicación del principio de no discriminación consagrado por dicho Acuerdo Marco (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de septiembre de 2016, de Diego Porras, C-596/14 , apartado 38 y jurisprudencia citada).
52 En tales circunstancias, la diferencia de trato alegada por los interesados no puede estar comprendida, en cualquier caso, en el ámbito de aplicación de la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco.
53 Finalmente, en cuanto al hecho de que los interesados se vieran privados de la posibilidad de disfrutar efectivamente de sus vacaciones anuales, de que no percibieran retribuciones durante los meses de julio, agosto y septiembre del año 2012 y de que no acumulasen antigüedad por dichos meses a efectos de la progresión en la carrera profesional, procede señalar que este hecho es simplemente consecuencia directa de la extinción de sus relaciones de servicio, que no constituye una diferencia de trato prohibida por el Acuerdo Marco.
54 Habida cuenta de todas las consideraciones anteriores, procede responder a la primera cuestión prejudicial que la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional que permite a un empleador extinguir, en la fecha en que finaliza el período lectivo, la relación de servicio de duración determinada de los docentes nombrados como funcionarios interinos para un curso académico por el hecho de que, en esa fecha, ya no se dan las razones de necesidad y urgencia a las que se supeditó su nombramiento, mientras que se mantiene la relación de servicio por tiempo indefinido de los docentes que son funcionarios de carrera.
55 Del auto de remisión se desprende que, mediante sus cuestiones prejudiciales segunda y tercera, que procede examinar conjuntamente, el órgano jurisdiccional remitente desea saber, en esencia, si el artículo 7, apartado 2, de la Directiva 2003/88 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que permite extinguir, en la fecha en que finaliza el período lectivo, la relación de servicio de duración determinada de los docentes nombrados como funcionarios interinos para un curso académico, en la medida en que priva a estos docentes de días de vacaciones estivales anuales retribuidas correspondientes a dicho curso académico, incluso aunque los referidos docentes perciban una compensación económica por este concepto.
56 A este respecto, ha de recordarse que normalmente los trabajadores deben poder disfrutar de un descanso efectivo, en aras de una protección eficaz de su seguridad y de su salud. Por tanto, el artículo 7, apartado 2, de la Directiva 2003/88 solo permite sustituir el derecho a vacaciones anuales retribuidas por una compensación económica en caso de que concluya la relación laboral ( sentencia de 20 de enero de 2009, Schultz-Hoff y otros, C-350/06 y C-520/06 , apartado 23, y auto de 21 de febrero de 2013, Maestre García, C-194/12 , apartado 28).
57 Pues bien, en el asunto principal no se discute que se ha extinguido la relación de servicio de los interesados. Por consiguiente, en virtud del artículo 7 de la Directiva 2003/88 , el legislador español podía disponer que percibiesen una compensación económica por el período de vacaciones anuales retribuidas que no pudieron disfrutar. 58 Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder que el artículo 7, apartado 2, de la Directiva 2003/88 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional que permite extinguir, en la fecha en que finaliza el período lectivo, la relación de servicio de duración determinada de los docentes nombrados como funcionarios interinos para un curso académico, aun cuando esta circunstancia prive a esos docentes de días de vacaciones estivales anuales retribuidas correspondientes a dicho curso académico, siempre que los referidos docentes perciban una compensación económica por este concepto».
Así las cosas, el recurso de apelación ha de correr suerte estimatoria, pues sin perjuicio de no admitir el alegato de la Administración autonómica sobre concurrencia de acto consentido y firme por no recurrir en su momento la interesada los respectivos ceses anuales -al no ser necesario, para el reconocimiento de determinados períodos a efectos económicos y administrativos, la previa anulación de tales ceses, con el lógico límite prescriptivo de cuatro años desde la fecha de solicitud en vía administrativa-, cabe señalar lo siguiente:
a) Como acabamos de reseñar, y en contra de la sentencia de instancia, de la doctrina contenida en la STS de 11 de junio de 2018 y de las pretensiones de la recurrente, la STJUE de 21 de noviembre de 2018 declara que la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco no se opone a una normativa nacional que permite a un empleador extinguir, en la fecha en que finaliza el período lectivo, la relación de servicio de duración determinada de los docentes nombrados como funcionarios interinos para un curso académico por el hecho de que, en esa fecha, ya no se dan las razones de necesidad y urgencia a las que se supeditó su nombramiento, mientras que se mantiene la relación de servicio por tiempo indefinido de los docentes que son funcionarios de carrera. Falta, pues, el presupuesto al que la recurrente supedita la vulneración que denuncia. Y
b) Pero es que incluso aunque consideráramos a los efectos meramente dialécticos que la finalización del periodo lectivo durante el que se imparte la enseñanza -ya sin actividad docente, que exige la asistencia al Centro y la presencia en clase del alumno y del profesorado-no supone la desaparición de las razones de necesidad que justificaron el nombramiento, tampoco sería aplicable al caso la doctrina sobre vulneración del principio de no discriminación contenida en la STS de 11 de junio de 2018 , limitada únicamente, como acertadamente significa la Administración autonómica, a las situaciones en que los funcionarios docentes interinos son nombrados «al principio del curso escolar, con el designio de que desempeñen las funciones propias de un profesor docente durante todo él, y que son cesados al concluir el periodo lectivo del mismo», pero no respecto de que aquellos funcionarios «que son nombrados cuando el curso escolar ya ha avanzado y que lo son por periodos inferiores a la duración de éste, denotando por ello una necesidad ocasional y transitoria», situación ésta que aquí nos ocupa en la que en cuatro de los cinco años que reclama la recurrente fue designada entre dos y seis periodos cada año y para centros escolares distintos, habiendo sido nombrada para un único periodo continuado en 2014/2015 pero cuando ya había sido iniciado el curso escolar (del 16 de octubre de 2014 al 24 de junio de 2015), no dándose, pues, la situación de trabajador fijo comparable a que se refiere el Acuerdo Marco en interpretación de la propia STS de 11 de junio de 2018 citada en la instancia.
De seguir la tesis de la recurrente bastaría con que estuviese designada como funcionaria interina el último día del periodo lectivo para que la Administración educativa viniese obligada a mantenerla en el puesto durante los meses de julio, agosto y septiembre, y ello al margen de las razones de necesidad a que en todo caso se supedita su nombramiento.'
Así pues, elementales exigencias del principio de igualdad en la aplicación jurisdiccional de la Ley imponen adoptar idéntica decisión pues no concurren en el presente supuesto circunstancias fácticas o jurídicas diferentes que aconsejen variar la decisión tomada.'.
Hasta aquí la cita de la STSJCyL nº 764/2019 de 20 de mayo de 2019 AP 63/2019.
CUARTO.-Doctrina del TJUE en su sentencia de 19 de 03 de 2020, asuntos nº C103/18 , nº C-429/18 .
Finalmente, el TJUE, en la reciente sentencia de 19.3.2020 ha finalizado esta batalla legal en forma desfavorable a las posiciones argumentales de la recurrente. En una de las cuestiones prejudiciales que le fueron planteadas por dos órganos jurisdiccionales españoles, se le preguntaba si sobre la base de su sentencia de 14 de septiembre de 2016, [Martínez Andrés y Castrejana López, C-184/15 y C-197/15 , EU:C:2016:680 ], '¿Sería acorde con los objetivos perseguidos por la Directiva [1999/70], como medida para prevenir y sancionar el abuso en la relación temporal sucesiva y eliminar la consecuencia de la infracción del Derecho de la Unión, la transformación de la relación estatutaria temporal interina/eventual/sustituto, en una relación estatutaria estable, ya sea desde la denominación de empleado público fijo o indefinido, con la misma estabilidad en el empleo que los empleados estatutarios fijos comparables?', y el tribunal europeo recordaba que '...85 De ese modo, la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco asigna a los Estados miembros un objetivo general, consistente en la prevención de tales abusos, dejándoles sin embargo la elección de los medios para alcanzarlo, siempre que no pongan en peligro el objetivo o el efecto útil del Acuerdo Marco ( sentencia de 21 de noviembre de 2018, De Diego Porras, C-619/17 , apartado 86 y jurisprudencia citada).
86 La cláusula 5 del Acuerdo Marco no establece sanciones específicas en caso de que se compruebe la existencia de abusos. En tal caso, corresponde a las autoridades nacionales adoptar medidas que no solo deben ser proporcionadas, sino también lo bastante efectivas y disuasorias como para garantizar la plena eficacia de las normas adoptadas en aplicación del Acuerdo Marco ( sentencia de 21 de noviembre de 2018, De Diego Porras, C-619/17 , apartado 87 y jurisprudencia citada)', para concluir, en lo que ahora interesa, que: '87 Así, la cláusula 5 del Acuerdo Marco no impone a los Estados miembros una obligación general de transformar en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada. No obstante, el ordenamiento jurídico interno del Estado miembro de que se trate debe contar con otra medida efectiva para evitar y, en su caso, sancionar la utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada (véase, en este sentido, la sentencia de 14 septiembre de 2016, Martínez Andrés y Castrejana López, C-184/15 y C-197/15 , apartados 39 y 41 y jurisprudencia citada)'. O lo que es lo mismo, en su parágrafo 92 recordaba que 'ninguna de las medidas nacionales mencionadas en el apartado 82 de la presente sentencia parece estar comprendida en alguna de las categorías de medidas contempladas en la cláusula 5, apartado 1, letras a) a c), del Acuerdo Marco, destinadas a prevenir la utilización abusiva de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada' (que es lo pedido por la parte recurrente). En el parágrafo 102 ese Alto Tribunal razona: 'A continuación, por lo que respecta a la transformación de los empleados públicos que hayan sido nombrados de manera abusiva en el marco de sucesivas relaciones de servicio de duración determinada en «indefinidos no fijos», basta con señalar que los propios juzgados remitentes consideran que esta medida no permite alcanzar la finalidad perseguida por la cláusula 5 del Acuerdo Marco. En efecto, de los autos de remisión se desprende que esta transformación se produce sin perjuicio de la posibilidad de que el empleador amortice la plaza o cese al empleado público con nombramiento de duración determinada de que se trate cuando la plaza se cubra por reingreso del funcionario sustituido. Además, como han señalado los juzgados remitentes, a diferencia de la transformación, en el sector privado, de los sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en contratos de trabajo por tiempo indefinido, la transformación de los empleados públicos con nombramiento de duración determinada en «indefinidos no fijos» no les permite disfrutar de las mismas condiciones de trabajo que el personal estatutario fijo'.
Por lo tanto, si como advierte el párrafo 106 la cláusula 5 del Acuerdo Marco debe interpretarse en el sentido de que incumbe al órgano jurisdiccional nacional apreciar, con arreglo al conjunto de normas de su Derecho nacional aplicables, si la organización de procesos selectivos destinados a proveer definitivamente las plazas ocupadas con carácter provisional por empleados públicos nombrados en el marco de relaciones de servicio de duración determinada, la transformación de dichos empleados públicos en «indefinidos no fijos» y la concesión a estos empleados públicos de una indemnización equivalente a la abonada en caso de despido improcedente constituyen medidas adecuadas para prevenir y, en su caso, sancionar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada o medidas legales equivalentes, a efectos de esa disposición, y como quiera que la conversión en 'empleados públicos estables' o 'indefinidos no fijos' supone una clara infracción del acceso a la función pública con respeto a los principios de mérito y capacidad, así como a la previa y necesaria superación, por completo, de un proceso selectivo, no puede por menos esta Sala que rechazar la apelación planteada.
Resta por decir que esta Sala comparte plenamente los razonamientos del juzgado de instancia cuando pone de manifiesto la conducta del demandante en los procedimientos selectivos, que, desde luego, descarta la existencia del abuso que alega. Resulta más que probable defender que la parte actora se siente cómoda en esa situación faltando una explicación razonable que no haya conseguido superar alguno de los procedimientos selectivos convocados y en el convocado para el año 2018 haya obtenido, en el primer ejercicio, una puntuación de 0 siendo de destacar que la normativa aplicable, para poder obtener un nombramiento interino, exige participar en el procedimiento selectivo que se convoque. Se comparte pues la afirmación de que 'Dicho de otra manera, no se puede descartar y, además, es razonable pensarlo atendiendo a lo dicho, que el demandante sea el que abusa de los nombramientos interinos que obtiene de la Administración demandada a su favor dado que no realiza ninguna actuación positiva para obtener un nombramiento como funcionario de carrera por los sistemas de acceso previstos al efecto, que garantizan plenamente los principios de igualdad, mérito, publicidad y capacidad. Si esto es así, y es razonable pensar que lo es, existe una incoherencia en el demandante al rebatir, por una parte, los nombramientos efectuados y calificarlos como abusivos y por otra al seguir una conducta que no evita esos nombramientos y que, además, favorece que los mismos se sigan produciendo a su favor. Para que haya abuso tiene que haber un sujeto activo, el que sigue esa conducta abusiva, y también un sujeto pasivo, el que sufre las consecuencias de la misma, resultando que aquí, es decir en el caso que se enjuicia, no solo no existe sujeto activo abusador, la Administración demandada, sino que el sujeto que alega ese abuso, el demandante, no se observa que sea 'abusado' dado que no se le considera perjudicado por la conducta que atribuye a la Administración en cuanto que ha permanecido durante más de 18 años como funcionario interino sin hacer el más mínimo esfuerzo, a la vista del resultado obtenido en el procedimiento selectivo del año 2018, por obtener la condición de funcionario de carrera aprovechando las posibilidades que le ofrece la normativa aplicable y que él mismo califica de abusiva o, si se quiere, inadecuada para evitar los abusos proscritos por el Acuerdo Marco'.»
III.- Siendo este el criterio adoptado por la Sala al respecto, de acuerdo con el criterio de igualdad en la aplicación en la aplicación en la ley - SSTC 186/2000, de 10 julio , 161/2008, de 2 diciembre , 105/2009, de 4 mayo , 36/2011, de 28 marzo y 112/2017, de 16 octubre -, que impide dar una respuesta diferente a cuestiones iguales por un mismo Órgano Judicial, si no se aprecian razones bastantes que lo justifiquen, deberá ser mantenido en ente litigio, al no apreciarse razones bastantes para alterarlo».
Hasta aquí nuestra sentencia de 17 de mayo de 2021, cuyo criterio también hemos seguido en la de 14 de mayo de 2021, apelación 123/2021, así como la de 8 de junio de 2021, apelación 122/2021. En esta última hemos dicho: «Otros Tribunales Superiores para idéntica pretensión han recordado que «Parece olvidar la parte recurrente que, conforme a los artículos 62 del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP) y 60 de la Ley 2/2015, de 29 de abril, del Empleo Público de Galicia , el único modo de adquirir la condición de funcionario es a través del cumplimiento de los requisitos y exigencias que dichos preceptos contemplan y, entre ellos, el de superar el correspondiente proceso de selección, desarrollado de conformidad a los sistemas establecidos en los artículos 61.1 del EBEPy 57.1 de la Ley 2/2015 (oposición o concurso-oposición). Y, entre esos sistemas no se recoge la inclusión en listas de contratación.
Fácil resultaría acceder al funcionariado por la vía que pretende la actora; quizás su pretensión solo obedezca a su fracaso en las tres convocatorias en que se presentó al proceso para acceso al Cuerpo de Profesores y Artes Escénicas (años 2007, 2008 y 2019). Esto refleja claramente, más allá de lo que conviene a los intereses de la actora, que su postura es abiertamente contraria a los principios de mérito y capacidad que deben regir la selección en el acceso a los cargos públicos.
Pero, es más, la recurrente todavía va más lejos, pues pretende que, como funcionaria de carrera o como empleada fija idéntica al funcionario, se le consolide en el puesto de trabajo que ocupa. Olvida dicha representación que la convocatoria no contempla, de cara a su cobertura, puestos de trabajo concretos, por la simple razón de que en el largo período temporal que media entre la convocatoria y la culminación del proceso selectivo son muchas las variaciones e incidencias que pueden producirse en torno a las plazas a cubrir en su día. Por eso se convocan plazas y no puestos de trabajo, salvo que se trate de procesos de consolidación» (vgr. STSJ Galicia del 17 de marzo de 2021, recurso: 438/2019 ). Y la STSJ de la Comunidad Valenciana del 20 de enero de 2021, recurso: 130/2019 . La doctrina de los Tribunales Superiores es pues invariable. A las mencionadas de esta Sala cabe añadir la STSJ Asturias de 17 de febrero de 2020, recurso 8/2020 , entre otras...
La más reciente STJUE (Sala Séptima) de 3 de junio de 2021 (asunto C-726/19 ), para trabajadores -entiéndase no funcionarios- vuelve a abundar es esta idea: «(...) En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Séptima) declara:
1) La cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el Trabajo de Duración Determinada, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, tal como ha sido interpretada por la jurisprudencia nacional, que, por un lado, permite, a la espera de la finalización de los procesos selectivos iniciados para cubrir definitivamente las plazas vacantes de trabajadores en el sector público, la renovación de contratos de duración determinada, sin indicar un plazo preciso de finalización de dichos procesos, y, por otro lado, prohíbe tanto la asimilación de esos trabajadores a «trabajadores indefinidos no fijos» como la concesión de una indemnización a esos mismos trabajadores. En efecto, esta normativa nacional, sin perjuicio de las comprobaciones que corresponde efectuar al órgano jurisdiccional remitente, no parece incluir ninguna medida destinada a prevenir y, en su caso, sancionar la utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada.
2) La cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70, debe interpretarse en el sentido de que consideraciones puramente económicas, relacionadas con la crisis económica de 2008, no pueden justificar la inexistencia, en el Derecho nacional, de medidas destinadas a prevenir y sancionar la utilización sucesiva de contratos de trabajo de duración determinada». Se mantiene, en lo esencial, el debate.
Resta por decir que esta Sala comparte plenamente los razonamientos del juzgado de instancia cuando pone de manifiesto la conducta de la parte demandante en los procedimientos selectivos, que, desde luego, descarta la existencia del abuso que alega. Conviene reproducirlo: 'Por último, es de destacar que, aunque el TJUE ha señalado que el hecho de que el trabajador no impugne los actos de nombramiento y/o de cese no impide considerar la existencia de un abuso en la contratación temporal, lo cierto es que el recurrente ha participado en los procesos de selección de interinos, obteniendo una sucesión de méritos y formación permanente que posteriormente ha utilizado para alcanzar mejor puntuación en los sucesivos procesos selectivos, por encima del resto de aspirantes del turno libre sin contratación previa; todo ello sin que haya conseguido superar entre otros el procedimiento selectivo convocado en marzo de 2018, en el que tomó parte, lo que permite concluir en el mismo sentido que otras sentencias dictadas por los Juzgados de lo contencioso-administrativo de Valladolid ( sentencia del Juzgado nº 3 de 11 de noviembre de 2020 dictada en el p.a. 197/2019 , o del Juzgado nº 4 de 11 de agosto de 2020 en el p.a. 200/2009 ): es decir, que se valora la conducta de la parte demandante en relación a la actuación seguida por la Administración demandada, favorable al mantenimiento de esta situación (la de nombramientos interinos por cursos completos o por sustituciones) en la que, cuando menos, se siente cómodo pues de lo contrario no se encuentra explicación para el hecho de que no haya conseguido superar alguno de los procedimientos selectivos referidos a las últimas convocatorias, dado que la normativa aplicable exige que para obtener un nombramiento interino se debe participar en el procedimiento selectivo que se convoque. Ello hace razonable pensar que existe una incoherencia en el recurrente al rebatir por un lado los nombramientos efectuados, y calificarlos como abusivos y fraudulentos, y por otra parte mantener una conducta que favorece que esos nombramientos se sigan produciendo a su favor».
En nuestras sentencias de 17 de mayo de 2021, recurso 131/2021, y de 21 de diciembre de 2021, recurso núm. 166/2021, hemos añadido que «Del mismo modo, ha de desestimarse la pretensión relativa al abono de responsabilidad económica que se interesa en cuanto no se aprecia, pese a los esfuerzos dialécticos desplegados en el recurso, la concurrencia de los presupuestos precisos para determinar la existencia de un daño indemnizable y que se derivaría de la sucesión de contratos habidos, en cuanto quien promueve el litigio ha visto remunerada la prestación de sus servicios en muy semejantes condiciones con quienes son funcionarios públicos de carrera, sin haber alcanzado la condición de tales, por lo que una paridad total y absoluta no es posible alcanzarse, al hallarse en situaciones disímiles».
La reciente STS de 20 de diciembre de 2021, recurso de casación 7642/2018, revocatoria de la sentencia de esta Sala, Sección Primera, de 9 de julio de 2018, en el particular relativo al otorgamiento de una indemnización de 20 días por año de servicio con el límite de doce mensualidades -no obstante declarar que la situación de la demandante como personal interino constituyó objetivamente un abuso del empleo público de duración determinada-, reitera que«... el mero hecho de haber sido personal interino durante un tiempo más o menos largo, incluso si ha habido nombramientos sucesivos no justificados por la Administración, no implica automáticamente que haya habido un daño... El deber de reconocer una indemnización de naturaleza sancionadora, como respuesta a una situación contraria a lo establecido en la cláusula 5 del Acuerdo Marco, no viene impuesto por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea atinente a la cláusula 5 del Acuerdo Marco; jurisprudencia que ha afirmado de manera inequívoca que dicha cláusula 5 '[...] no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional.[...]'. Así las sentencias Sánchez Ruiz (C-103/18 y C-429/18 ) de 19 de marzo de 2020 (parágrafo 118) e Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, Agrario y Alimentario ( C- 726/19 ) de 3 de junio de 2021 (parágrafo 79).
Es verdad que, aun cuando no concurran las condiciones para dar eficacia directa a las directivas, los órganos jurisdiccionales nacionales deben hacer el máximo esfuerzo interpretativo posible de las normas y principios de su ordenamiento interno, de manera que no se frustre el efecto útil de la directiva. En este sentido, entre otras muchas, la sentencia Marleasing (C-106/89) de 13 de noviembre de 1990 . Pero la interpretación tiene sus límites y, si se adoptan criterios hermenéuticos no aceptados en la comunidad jurídica o se incurre en puro decisionismo, el órgano jurisdiccional deja de operar dentro del sistema de fuentes establecido, con el riesgo de caer en la arbitrariedad. Y, como se ha visto, la regulación de la responsabilidad patrimonial de la Administración no da base para otorgar indemnizaciones con una finalidad sancionadora, al margen de daños efectivos e identificados.
NOVENO.- Ni que decir tiene, en fin, que cuanto se acaba de razonar no significa que quien habiéndose hallado en una situación de interinidad objetivamente abusiva no pueda, por las vías ordinarias de la responsabilidad patrimonial de la Administración, reclamar una indemnización por los daños y perjuicios que aquel hecho le haya producido. Así se dijo en nuestras sentencias de 26 de septiembre de 2018 y así lo reiteramos ahora. Y también reiteramos, aunque ello no sea relevante en el presente caso, que quien se ha hallado en una situación de interinidad objetivamente abusiva tiene derecho a la subsistencia de la relación de empleo, con los correspondientes derechos profesionales y económicos, hasta que la Administración cumpla debidamente lo dispuesto por el art. 10.1 del Estatuto Básico del Empleado Público. Éstas -no otras- son las consecuencias actualmente contempladas en el ordenamiento español para la utilización abusiva de figuras de empleo público de duración determinada...»
En fin, la exposición de motivos de la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, refuerza las decisiones judiciales denegatorias de pretensiones similares poniendo de manifiesto la imposibilidad de reconocimiento automático a la estabilidad que aquí se pretende: ' Por su parte, la cláusula 5.ª del Acuerdo Marco prevé la adopción de medidas destinadas a evitar la utilización abusiva de nombramientos temporales. Si bien esta cláusula no tiene efecto directo, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante, TJUE) ha insistido en que la determinación del abuso corresponde a los jueces nacionales y que la aplicación de las soluciones efectivas y disuasorias dependen del Derecho nacional, instando a las autoridades nacionales a adoptar medidas efectivas y adecuadas para prevenir y, en su caso, sancionar un eventual uso abusivo de la temporalidad.
En cualquier caso, el TJUE comparte la postura, defendida por España, de que no cabe en nuestra Administración la transformación automática de una relación de servicio temporal en una relación de servicio permanente. Esta opción está excluida categóricamente en el Derecho español, ya que el acceso a la condición de funcionario de carrera o de personal laboral fijo sólo es posible a raíz de la superación de un proceso selectivo que garantice los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad.
En síntesis, la doctrina que ha fijado el TJUE en esta materia dispone que las autoridades españolas tienen que instaurar medidas efectivas que disuadan y, en su caso, sancionen de forma clara el abuso de la temporalidad; y que las diferencias en el régimen jurídico del personal temporal y del fijo deben basarse únicamente en razones objetivas que puedan demostrar la necesidad de estas diferencias para lograr su fin'.
Por último, se indica que Tribunal Supremo en las sentencias dictadas el 20 de diciembre de 2021 en el recurso de casación número 6902/2019 y de 22 de diciembre de 2021 en el recurso de casación número 6876/19, con pronunciamiento estimatorio parcial en cuanto reconoce una situación objetiva de abuso en la contratación del empleo público temporal (invocadas por la parte apelante como fundamento de la petición de suspensión solicitada de estos autos que ha sido denegada teniendo en cuenta que existe una jurisprudencia del Tribunal Supremo consolidada en la materia discutida), con relación a la aplicación de la Cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre trabajo de duración determinada (Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999) y respecto al personal estatutario temporal, reitera su doctrina legal de que la utilización abusiva por la Administración de la interinidad no da automáticamente derecho a indemnización ni produce la conversión en fijos indefinidos.
Por lo demás, y sin perjuicio de que tanto el aprovechamiento por la recurrente de sus nombramientos como interino en orden a obtener mejor puntuación en futuros procesos selectivos, como el hecho de que no obtuviera nota suficiente en las oposiciones por la Administración autonómica convocadas en el año 2018, minimizan hasta diluir la eventual naturaleza abusiva de sus nombramientos sucesivos, confirmando las apreciaciones del juzgador a quo, en todo caso no podemos olvidar que la solicitud inicial que ha motivado el procedimiento consistía en el reconocimiento de su condición de personal fijo o indefinido no fijo, pretensión que conforme a las anteriores consideraciones ha de correr suerte totalmente desestimatoria.
ÚLTIMO.-De conformidad con lo establecido en el artículo 139 de la L.J.C.A., habiéndose desestimado totalmente el recurso de apelación interpuesto, y no concurriendo circunstancias especiales que lo impidan, procede la imposición de las costas procesales originadas en esta alzada a la parte apelante.
Vistos los artículos precedentes y demás de pertinente aplicación, este Tribunal, dicta el siguiente
Fallo
Que desestimamos el recurso de apelación núm. 142/2021 interpuesto por Doña Sofía contra la sentencia del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 3 de Valladolid, nº 154/19, de 17.12.2020, dictada en el recurso contencioso administrativo nº 230/2019; con imposición de las costas a la parte recurrente.
Hágase saber a los interesados, mediante entrega de copia de esta resolución debidamente autenticada, que la misma devendrá firme si contra ella no se interpone recurso de casación dentro de los treinta días hábiles siguientes al de la notificación hecha en legal forma, previa constitución, en su caso, del depósito correspondiente. El recurso se interpondrá para ante la Sala Tercera, de lo Contencioso Administrativo, del Tribunal Supremo, salvo que la infracción en que se base se funde en infracción de normas de la comunidad autónoma, en cuyo caso se interpondrá para ante la Sección de Casación de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León con sede en Burgos, debiéndose, en caso de prepararse tal recurso, cumplirse las prescripciones del artículo 89, punto dos, de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
