Sentencia Administrativo Nº 10828/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 805/2007 de 24 de Junio de 2010

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.6

MADRID

SENTENCIA: 10828/2010

Recurso: 805/2007

Ponente: Sr. Ricardo Sánchez Sánchez

SENTENCIA Nº 10828

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

PROGRAMA DE ACTUACIÓN POR OBJETIVOS EN APOYO DE LA SECCIÓN SEXTA (E)

Presidente

Ilmo. Sr. D. Francisco Gerardo Martínez Tristán

Magistrados

Ilma. Sra. Dª. Carmen Álvarez Theurer

Ilmo. Sr. D. Ricardo Sánchez Sánchez

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En la Villa de Madrid a veinticuatro de junio de dos mil diez.

VISTOS, por la Sala, constituida por la Ilma. Sra. y los Ilmos. Sres. Magistrados relacionados al margen, los autos del recurso contencioso administrativo núm. 805/2007 interpuesto por DON Teofilo , DON Abelardo , DON Damaso , DON Higinio , DON Paulino , y DON Carlos Antonio , contra las resoluciones, de 3 de mayo de 2007, del Director General de la Policía y la Guardia Civil, por las que se desestimaron sus solicitudes de abono con carácter retroactivo de todas las horas de exceso realizadas.

Ha sido parte en autos la Administración demandada, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó a la parte demandante para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito, en el que postuló una sentencia por la que se reconociese el derecho de los recurrentes a que se les abonase en lo sucesivo y con efecto retroactivo de los 4 años anteriores al momento de presentación de instancias, la retribución, gratificación o indemnización por los servicios realizados por encima de su jornada ordinaria de 37,5 horas semanales en cómputo mensual conforme el criterio hecho constar en la instancia y en esta demanda (recogido de las resoluciones de la Secretaría de Estado de Presupuestos y Gastos por la que se dictan instrucciones en relación con las nóminas de los funcionarios que anualmente se publican ), e igualmente y en lo sucesivo, así mismo se impartieran instrucciones oportunas a fin que las cantidades abonadas en concepto de horas en exceso en nomina aparecieran desglosadas con especificación de numero de horas, mes y fechas a que se refiere, así como cantidad por hora y en total.

SEGUNDO.- El Abogado del Estado contestó a la demanda suplicando se dictase sentencia desestimando el presente recurso.

TERCERO.- Habiendo recibimiento a prueba, tras la práctica de la declarada pertinente, hicieron sus conclusiones las partes y, posteriormente, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento.

CUARTO.- Para deliberación, votación y fallo del presente proceso se señaló la audiencia del día 23 de junio de 2010 , en la que tuvo lugar.

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS los preceptos legales citados por las partes, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Siendo Ponente el Magistrado de la Sección Ilmo. Sr. D. Ricardo Sánchez Sánchez.

Fundamentos

PRIMERO.- Los recurrentes son Guardias Civiles y realizan prestación del servicio por encima de las 37,5 horas semanales. Por dicho motivo los recurrentes solicitaron de la Dirección General de la Guardia Civil el abono con carácter retroactivo de todas las horas de exceso realizadas, lo que fue desestimado en las resoluciones impugnadas.

SEGUNDO.- No existe norma legal o reglamentaria que ampare la reclamación del actor. Se ha de partir aquí de que la Guardia Civil, que es un instituto armado de naturaleza militar, se rige, además de por la normativa militar, por la Ley Orgánica 2/86 de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado. En la exposición de motivos de esta norma se destaca un estatuto específico para los miembros de la Guardia Civil por razones de fuero, disciplina, formación y estructura jerárquica.

Asimismo, en base a la normativa legal resulta indudable que la naturaleza militar de la Guardia Civil funda la sujeción de sus miembros en algunos aspectos al régimen de derechos y obligaciones del personal de las Fuerzas Armadas (Ley 28/1994, de 18 de octubre y 17/1999 ). Por ello, en la Ley Orgánica citada se establece, entre otros particulares:

1) En el art. 5.4 que deberán llevar a cabo sus funciones con total dedicación debiendo intervenir siempre, en cualquier momento y lugar, se hallaren o no de servicio, en defensa de la Ley y de la Seguridad ciudadana, lo que está en consonancia con el artículo 221 de la Ley 85/1978 , que regula las Reales Ordenanzas de las Fuerzas Armadas que disponen que el militar de carrera en situación de actividad estará en disponibilidad permanente para el servicio siendo en tan vasto marco donde tienen cabida las disposiciones discutidas que pretenden adecuar el sistema militar de guardias a las peculiaridades especificas del cuerpo de la Guardia Civil, dando prevalencia al interés público y a la seguridad ciudadana.

2) En el art. 6.5 que reglamentariamente se determinará su régimen de horario y servicio, estableciendo la premisa de que se adaptará a las peculiaridades de la función policial.

3) En el art. 6.4 que los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad "tendrán derecho a una remuneración justa, que contemple su nivel de formación, régimen de incompatibilidades, movilidad por razones de servicio, dedicación y el riesgo que comporta su misión, así como la especificidad de los horarios de trabajo y su peculiar estructura".

Lo anterior se complementa con la disponibilidad permanente para el servicio que se desprende de la Ley 17/1999, de 18 de mayo , sobre régimen del personal de las Fuerzas Armadas, por lo que el concepto de jornada laboral es ajeno a este instituto en la medida en que la prevalencia del cumplimiento de las misiones y cometidos que le han sido encomendados, junto a aquella total dedicación y esta permanente disponibilidad, determinan la especificidad de su horario de trabajo y la necesidad de que reglamentariamente se determine su régimen de horario de servicio que se adapte a las peculiares características de su función policial.

De todo lo anterior, se desprende que la remuneración de los miembros de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado, aparte de ser justa, habrá de contemplar la especialidad de los horarios, y lo que supone tal extremo es que la existencia de ese régimen especial y distinto, propio de la prestación de servicio del personal que nos ocupa, en principio habría de tener su reflejo retributivo a través de los instrumentos ordinarios, concretamente a través de las retribuciones complementarias (complemento específico), con lo que no se compadece la pretensión del recurrente de la retribución a través del instrumento de la gratificación por servicios extraordinarios, pues si decimos que el sistema retributivo ha de partir de la premisa de la "especificidad" de los horarios, entonces esta "especificidad" se convierte en algo insito a la prestación de servicios, por lo que toda pretensión de que se retribuyan como servicios extraordinarios las consecuencias que se derivan de esa especialidad de horarios decae. Y a este respecto, no se olvide que el art. 4 IV del Real Decreto 311/1988, de 30 de marzo , de Retribuciones del Personal de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, que regula las Gratificaciones por servicios extraordinarios, establece que las mismas "en ningún caso podrán ser fijas en su cuantía ni periódicas en su devengo. Se concederán por el Ministerio del Interior dentro de los créditos asignados a tal fin". Precisamente, para adaptarse a estas circunstancias, es por lo que se dictan las Ordenes Generales 37/1997 y 1/1998 y la Circular 1/1998.

No se debe olvidar que el artículo 23.3.c) de la Ley 30/1984 define el complemento de productividad como "el complemento destinado a retribuir el especial rendimiento, la actividad extraordinaria y el interés o iniciativa con que el funcionario desempeñe su trabajo." En términos coincidentes se manifiesta el artículo 5.1 del RD 861/1986 , de tal forma que se configura como un elemento que tiene por objeto incentivar la actividad desarrollada más allá de lo normalmente exigible a un funcionario.

En el art. 4.3 del Real Decreto 311/1988, de 30 de marzo , de Retribuciones del Personal de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, se regula el complemento de productividad diciendo que "estará destinado a retribuir el especial rendimiento, la actividad y dedicación extraordinarias no contempladas a través del complemento específico, y el interés o iniciativa en el desempeño de los puestos de trabajo, siempre que redunden en mejorar el resultado de los mismos. Su cuantía individual se determinará por el Ministerio del Interior, dentro de los créditos que se asignen para esta finalidad, y de acuerdo con las mismas normas establecidas para los funcionarios incluidos en el ámbito de aplicación de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública".

Con tal gratificación se persigue, como se dice en el Preámbulo de la Circular 1/1998, determinar la cuantía de la gratificación de modo proporcional al esfuerzo individual realizado. Adecuación del complemento de productividad para retribuir el exceso de horario que es reconocida por el Tribunal Supremo que en sentencia de fecha 1 de junio de 1987 , en relación a los incentivos de productividad, al establecer que corresponde a la Administración cuantificarlos "en atención a ese rendimiento (superior al normal del trabajo), motivado también por la dedicación exclusiva, dedicación especial, prolongación de jornada, etc., además de la mayor cantidad de trabajo".

En la Orden General núm. 37/97 de 23 de septiembre, en su art. 5.1 estableció que "el número de horas de servicio será de 37 y media semanales, en cómputo mensual. Cuando circunstancias extraordinarias obligan a superarlo, se gratificará el exceso dentro de los créditos presupuestarios disponibles". Pero, la Guardia Civil, en atención a las particularidades del servicio, acordó retribuir con el complemento de productividad a ciertos funcionarios, mediante la Circular n° 1 de 6 de marzo de 1998 sobre las reglas para atribuir tal productividad. Pero eso sí, como se explica en la Exposición de Motivos de esta Circular, no se trata de retribuir horas extraordinarias, concepto laboral ajeno al régimen retributivo de la Guardia Civil, sino de determinar la cuantía de la gratificación, en modo proporcional al esfuerzo realizado, estableciéndose en la Disposición Transitoria la previsión de implantación de aplicación informática que recoja de forma global para cada persona los datos necesarios para efectuar el debido control sobre las horas del servicio y aplicación de las correspondientes coeficientes correctores a efectos de su posible compensación económica como exceso de horas. Se estableció así un sistema retributivo especial a través del complemento de productividad que impide que se estime la pretensión de la parte recurrente.

La presente cuestión ya ha sido resuelta en múltiples sentencias de esta Sala y Sección, así, en las que se concluye que procede el abono de las horas extras y horas nocturnas por medio de las retribuciones complementarias.

La sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 2006 declara no haber lugar al recurso en interés de la ley interpuesto, no por motivos de fondo, sino porque la doctrina legal ya había sido declarada por la sentencia de 30 de enero de 1998 que declaró que la productividad constituye un concepto utilizable para retribuir la prestación de una jornada de trabajo superior a la normal, tal y como se ha configurado para el Cuerpo de la Guardia Civil. En concreto, dicha sentencia de 30.1.1998 fijó como doctrina legal: "El complemento de productividad, cuando así lo hayan establecido las competentes autoridades administrativas, constituye un concepto que la Administración puede utilizar, junto con los demás que vienen determinados legalmente, para retribuir la prestación de una jornada de trabajo de 40 horas semanales, superior a la ordinaria de 37 horas y media a la semana". También se añadía en la sentencia citada de 1998 que "la prestación del trabajo por el funcionario en jornada superior a la ordinaria, de manera continuada, no puede ser incluida entre las gratificaciones que menciona el apartado d) del artículo 23.3 de la Ley 30/1984 , que únicamente permiten retribuir servicios extraordinarios realizados fuera de la jornada normal, sin que tales gratificaciones puedan ser fijas en su cuantía y periódicas en su devengo, por lo que los correspondientes servicios, que se remuneran con las aludidas gratificaciones, tampoco podrán reunir esas cualidades de fijos y periódicos en su prestación, como son los que se refieren a la prestación del trabajo en jornada de cuarenta horas semanales."

TERCERO.- Tanto en la citada Circular como en la Orden General n° 37, se establece que la "cuantía por exceso de horas se determinará en función de las disponibilidades presupuestarias anuales".

La necesaria previsión presupuestaria de las obligaciones o compromisos económicos que pueden asumir las Administraciones públicas es, en definitiva, una aplicación, en el campo financiero, de la primacía que al Parlamento corresponde en una democracia, en cuanto expresión de la soberanía popular. Tal previsión supone consagrar que es a los representantes de la voluntad popular, y no a los órganos administrativos, a quienes corresponde fijar los límites financieros dentro de los que ha de desarrollarse anualmente la actuación ordinaria de las Administraciones públicas, y la exigencia que comporta esta previsión presupuestaria tiene, además, un rango constitucional, según resulta de lo establecido en el art. 134 CE . Este precepto, señala, de una parte, que los Presupuestos Generales del Estado incluirán la totalidad de los gastos del sector público; y de otra, que su aprobación corresponde a las Cortes Generales.

En definitiva, la retribución de horas extraordinarias ha de hacerse mediante la percepción del complemento de productividad, en aplicación de la Circular 1/98, que se encuentra plenamente vigente y es de obligado cumplimiento para el servicio de retribuciones de la Guardia Civil.

En todo caso, el principio de legalidad presupuestaria impediría acoger la pretensión actora en tanto en cuanto no exista una previsión presupuestaria

CUARTO.- Ni la Orden General 1/1998, ni la Circular 1/1998 vulneran el principio de jerarquía normativa a la vista de lo que dispone, el art. 6.4 de la Ley Orgánica 2/1986 (antes citado) y de que, en el ámbito de la Guardia Civil, es el Director General el competente para la adopción de las normas tendentes a la distribución y asignación del complemento de productividad.

Resulta, por tanto, que las Ordenes Generales 37/1997 y 1/1998, así como la Circular 1/1998, dictadas en ejecución de las competencias reconocidas al respecto por la Ley 30/1984 y que son reiteradas sistemáticamente en cada Ley de Presupuestos Generales del Estado, en la medida en que lo que pretenden es concretar las cantidades a percibir en concepto de productividad por el exceso de horas realizado, una vez determinada la legalidad de la vía del complemento de productividad para retribuir dichos exceso de horas, no vulneran el principio de jerarquía normativa.

Procede pues la desestimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto al no proceder la retribución de las horas prestadas por encima de la jornada legal de trabajo como horas extraordinarias y remunerarse a través del complemento de gratificaciones por servicios extraordinarios, conforme a las retribuciones integras mensuales divididas entre las horas de servicio ordinarias como se solicita.

QUINTO.- No apreciándose temeridad ni mala fe en las partes, de conformidad con lo establecido en el artículo 139 de la Ley de la jurisdicción Contencioso Administrativa, no procede hacer condena al pago de costas.

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS la demanda del recurso contencioso administrativo núm. 805/2007 interpuesto por DON Teofilo , DON Abelardo , DON Damaso , DON Higinio , DON Paulino , y DON Carlos Antonio , contra las resoluciones, de 3 de mayo de 2007, del Director General de la Policía y la Guardia Civil, por las que se desestimaron sus solicitudes de abono con carácter retroactivo de todas las horas de exceso realizadas. Sin costas.

Esta resolución es firme.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente hallándose en audiencia pública, de lo que yo, la Secretaria, doy fe.