Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 1085/2020, Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 2452/2019 de 23 de Julio de 2020

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Quinta

Sentencia núm. 1.085/2020

Fecha de sentencia: 23/07/2020

Tipo de procedimiento: R. CASACION

Número del procedimiento: 2452/2019

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 21/07/2020

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Javier Borrego Borrego

Procedencia: T.S.J.ANDALUCIA CON/AD

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Pera Bajo

Transcrito por: IGA

Nota:

R. CASACION núm.: 2452/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Javier Borrego Borrego

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Pera Bajo

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Quinta

Sentencia núm. 1085/2020

Excmos. Sres. y Excmas. Sras.

D. Rafael Fernández Valverde, presidente

D. Octavio Juan Herrero Pina

D. Wenceslao Francisco Olea Godoy

Dª. Inés Huerta Garicano

D. Francisco Javier Borrego Borrego

Dª. Ángeles Huet de Sande

En Madrid, a 23 de julio de 2020.

Esta Sala ha visto el recurso de casación seguido bajo el número 2452/2019 que ha sido interpuesto por la procuradora D.ª Dolores Moreno Gómez, en nombre y representación de D.ª Miriam, bajo la dirección letrada de D.ª Maria Aranzazu Zabaleta Martín, contra la sentencia de fecha 11 de febrero de 2019 dictada por la Sección 1ª de la Sala Contencioso-Administrativo del TSJ de Andalucía (sede en Sevilla). Dicha sentencia desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D.ª Miriam contra el Auto del juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 4 de Córdoba de fecha 25 de octubre de 2018.

Ha comparecido como parte recurrida el Abogado del Estado en defensa y representación de la Administración General del Estado.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Javier Borrego Borrego.

Antecedentes

PRIMERO.-La Secc. 1ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Andalucía (sede en Sevilla), en el recurso de apelación 967/2018 dictó sentencia de fecha 11 de febrero de 2019 cuyo Fallo era del siguiente tenor literal: 'FALLAMOS: Que debemos desestimar el recurso de apelación interpuesto por D. Braulio representado y defendido por la Letrada Sra. Llórente Lucena contra Auto dictado el veinticinco de Octubre e de 2018 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Córdoba que confirmamos, se condena en las costas del recurso a la parte apelante con el limite de trescientos euros (300)'.

SEGUNDO:Notificada a los interesados, la representación procesal de la Sra. Miriam preparó el recurso de casación contra la sentencia, y la Sala Contencioso-Administrativa del TSJ de Andalucía dictó resolución teniendo por preparado el mismo y emplazando a las partes para ante este Tribunal de Casación.

Recibidas las actuaciones, y personadas las recurridas, la Sección de Admisión de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal dictó Auto de 23 de septiembre de 2019, que acuerda: '1º) Admitir a trámite el recurso de casación nº 2452/19 preparado por la representación procesal de Dª. Miriam, contra la sentencia, de fecha 11 de febrero de 2019, dictada en el recurso de apelación nº 967/18 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Primera) del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, confirmatoria del auto -nº 72/18, de 25 de octubre- del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Córdoba, que acordó el archivo del recurso nº 268/18 promovido frente a la resolución de 29 de junio de 2018 de la Subdelegación del Gobierno en Córdoba - confirmada en alzada por la de 24 de julio siguiente del Delegado del Gobierno en Andalucía- por la que se ordenaba la devolución de la recurrente.

2º)Precisar que la cuestión sobre la que se entiende existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en determinar si a efectos de la actuación ante órganos judiciales unipersonales, la designación de letrado por el turno de oficio excluye la exigencia de otorgamiento de la representación mediante poder o comparecencia apud acta.

3º)Identificar como normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación, sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, el artículo 2.e) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de asistencia jurídica gratuita, en relación con los artículos 24 de la Constitución y 45 de la LJCA'.

TERCERO:La representación procesal de la recurrente dentro del plazo prevenido en la Ley, presentó escrito en el que alega los hechos y fundamentos que estima oportunos y solicita de esta Sala: 'SUPLICO RESPETUOSAMENTE A ESTA ILMA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPREMO, que tenga por presentado éste escrito en tiempo y forma legales, lo admita, y en su virtud, previos los trámites que procedan, tenga por interpuesto recurso de casación contra la sentencia de 11 de febrero de 2.019 por la que se desestima el recurso de apelación interpuesto contra el Auto número 72/2018, de 25 de octubre, por el que se acuerda el archivo del Procedimiento Abreviado número 268/2018, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 4 de Córdoba, y en su día dicte sentencia en la que casando aquélla la anule y, por tanto, todos los actos que a la misma se contraen como es el Auto de archivo por no ajustarse a derecho, retrotrayendo las actuaciones a fin de que se admita a trámite la demanda y se resuelva el recurso interpuesto seguido con número 268/18 previa designación de procurador de oficio a instancias del tribunal o se entienda la representación ante órgano unipersonal en la persona de letrado designado al efecto'.

CUARTO:El Abogado del Estado presenta escrito de oposición solicitando: 'Conforme a lo dispuesto en los artículos 87 bis 2) y 93.1 de la LJCA se solicita de esa Sala:

1º) Que desestime este recurso de casación y confirme la sentencia impugnada.

2º) Ello de acuerdo a la interpretación que ha sido defendida en este escrito de oposición de los preceptos sobre los que se ha admitido este recurso de casación'.

QUINTO.- Finalmente, se dictó providencia de 14 de mayo de 2020 señalando para su deliberación, votación y fallo el 21 de julio de 2020, celebrándose con las formalidades legalmente establecidas.

Fundamentos

PRIMERO.-En el origen de este recurso de casación y de los antes tramitados, instancia y apelación, hay una Resolución de devolución de la Subdelegación de Gobierno en Córdoba de 29 de junio de 2018, por la que se ordena la devolución de la ciudadana guineana D.ª Miriam, rescatada por Salvamento Marítimo sobre las 08.00 horas del día 28 de junio y llevada el Puerto de Tarifa (Cádiz) y luego trasladada a Córdoba, al pretender entrar ilegalmente en España.

En el expediente administrativo seguido en las oficinas de Policía, fue asistida, asistencia jurídica gratuita, (Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita en Córdoba, acuerdo del 12 de julio de 2018, en el que figura: 'Juzgado: Comisaría Figueroa'), por la letrada Dª María del Carmen Llórente Lucena, representante en vía administrativa, artículo 5.1 Ley 39/2015, que formuló recurso de alzada contra la anterior Resolución el 17 de julio de 2018, que fue desestimado por Resolución del Delegado de Gobierno en Andalucía el 24 de julio de 2018.

Finalizada así la vía administrativa, la letrada Sra. Llórente Lucena interpone recurso contencioso-administrativo contra las anteriores resoluciones, como 'abogada designada de oficio por el Ilustre Colegio de Abogados de Córdoba', aportando el acuerdo de la Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita antes mencionado.

El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Córdoba, en el PO 268/2018, requiere el 2 de octubre de 2018 por diligencia de ordenación lo siguiente:'[...]no habiendo sido acompañado con el escrito de interposición el documento a que alude el art. 45.2.a) LRJCA..., requiérase para que en el plazo de diez días ... se proceda a la subsanación de dicho defecto, bien aportándose el oportuno poder notarial, en el que conste la designación de Letrado o, en su caso, efectuándose ante este Juzgado la comparecencia prevista en el art. 24.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Transcurrido el plazo mencionado sin haber subsanado los defectos... se podrá acordar por este Juzgado el archivo de las actuaciones'.

Y no habiéndolo realizado en el plazo indicado, en cuidado y razonado auto de 25 de octubre de 2018 acuerda el archivo de las actuaciones.

La letrada Sra. Llórente Lucena recurre en apelación el anterior auto ante el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sede de Sevilla, que en fecha 11 de febrero de 2019 desestima el recurso por sentencia recaída en la apelación 967/2018.

Se interpone contra la anterior sentencia recurso de casación por la Procuradora Sra. Moreno Gómez y la Abogada Sra. Zabaleta Martín, designadas ambas de oficio, ante esta Sala.

SEGUNDO.-El recurso de la parte actora, tras ser admitido por la Sección Primera de esta Sala por Auto de 23 de septiembre de 2019, y precisada en el mismo la cuestión de interés casacional objetivo, (AH Segundo), alega que como abogada designada de oficio ante un órgano unipersonal, la asistencia jurídica gratuita que presta como abogada comprende la de representación de D.ª Miriam.

En su escrito de oposición, el Abogado del Estado se opone y cita la sentencia de esta Sala de 30 de junio de 2011, dictada en el recurso de casación en interés de la ley núm. 76/2009, que transcribe en extenso.

TERCERO.-Hemos de señalar, incluso subrayar, que nos encontramos ante un proceso contencioso, instancia, apelación y casación, en nombre de una parte actora, Dª. Miriam, que 'en el momento de la interposición del recurso (contencioso) está ilocalizable', (página 4 del escrito de la recurrente en casación), pues 'en el presente supuesto se ha ejecutado la devolución en frontera', (pág. 7 del mismo escrito).

Es decir, se han tramitado tres instancias, primera, apelación y casación, con el consiguiente gasto en la Administración de Justicia y el abono correspondiente por el turno de oficio a los profesionales designados e intervinientes, en representación de una ciudadana extranjera, devuelta en frontera e ilocalizable, y que en ningún momento ha otorgado su representación, ni notarialmente ni apud acta, a un abogado para representarla ante un órgano unipersonal.

No se ha cumplido, por tanto, lo establecido en el artículo 23.1 LJCA '1. En sus actuaciones ante órganos unipersonales, las partes podrán conferir su representación a un Procurador y serán asistidas, en todo caso, por Abogado.

Cuando las partes confieran su representación al Abogado, será a éste a quien se notifiquen las actuaciones', ni en los artículos 23 y 24 LEC, sobre la intervención de Procurador y el poder notarial o apud actade representación.

Estamos, por tanto, en una situación donde exclusivamente intervenimos, en las tres instancias, operadores jurídicos, jueces, abogados y procuradores y letrados de la Administración de Justicia, con ausencia total y clamorosa de la parte actora, que en ningún momento dio poder de representación ni a abogado ni a procurador para iniciar la vía contenciosa.

Procede aquí citar y transcribir el artículo 22.3 de la LO 4/2000, en su actual redacción, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social: 'En los procesos contencioso-administrativos contra las resoluciones que pongan fin a la vía administrativa en materia de denegación de entrada, devolución o expulsión, el reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita requerirá la oportuna solicitud realizada en los términos previstos en las normas que regulan la asistencia jurídica gratuita. La constancia expresa de la voluntad de interponer el recurso o ejercitar la acción correspondiente deberá realizarse de conformidad con lo previsto en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, o en caso de que el extranjero pudiera hallarse privado de libertad, en la forma y ante el funcionario público que reglamentariamente se determinen.

A los efectos previstos en este apartado, cuando el extranjero tuviera derecho a la asistencia jurídica gratuita y se encontrase fuera de España, la solicitud de la misma y, en su caso, la manifestación de la voluntad de recurrir, podrán realizarse ante la misión diplomática u oficina consular correspondiente'.

CUARTO.-Lo antes expuesto, no es sino el reflejo, en relación a este asunto de la lógica procesal, del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia.

Es jurisprudencia reiterada y uniforme de esta Sala que la designación de abogado de oficio para interponer recurso contencioso-administrativo ante un órgano judicial unipersonal, debe ir acompañada de un poder de representación, notarial o apud acta, de la persona que desee recurrir en vía contenciosa.

La asistencia jurídica gratuita concedida a un extranjero, sin residencia o estancia acreditada en España, en el procedimiento administrativo oportuno ante la Policía, si se presenta un recurso contencioso administrativo contra la Resolución en este caso de expulsión con prohibición de entrada por tres años, es exigible legalmente acreditar la 'constancia expresa de la voluntad de [...] ejercitar la acción correspondiente de conformidad con la Ley de Enjuiciamiento Civil', artículo 22.3 LO 4/2000, antes transcrito.

Los artículos 23 y 24 LEC determinan la necesidad de acreditar la representación con poder notarial o con poder apud actamediante comparecencia personal ante el letrado de la Administración de Justicia de cualquier oficina judicial o por comparecencia electrónica en la correspondiente sede judicial.

La actuación de un abogado por el turno de oficio, prorrogando la asistencia jurídica gratuita otorgada en vía administrativa, puede entenderse para la defensa y dirección técnica del proceso, pero no se extiende, ni puede extenderse, a la representación de la parte.

Si el escrito de interposición del recurso está firmado solamente por el letrado que fue nombrado de oficio para 'Juzgado: Comisaría de Figueroa', es preciso acreditar la representación de la parte actora, que debe manifestar expresamente su voluntad de recurrir en vía contenciosa, otorgando poder de representación, bien a un procurador. Exigencia del artículo 23 LJCA. Y que no ha ocurrido en este caso.

El Tribunal Constitucional se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre la imprescindibilidad, para actuar en representación de otro en un proceso, del consentimiento e inequívoco del representado, conferido a través del instrumento de poder notarial ( ATC 276/2001, de 29 de octubre, FJ 3), o del poder apud acta( STC 205/2001, de 15 de octubre FJ 5). La importancia de la representación del interesado es constantemente presente en la doctrina del TC, así SSTC 205/2001, de 15 de octubre; 19/2003, de 30 de enero; 153/2008, de 24 de noviembre etcétera.

Y la jurisprudencia de esta Sala es clara y reiterada, debiendo mencionarse la de fecha 30 de junio de 2011, en el recurso en interés de la Ley nº 76/2009, así como las de esta misma Sala y Sección de 10 de febrero de 2020, recurso 531/2019, ('el letrado designado de oficio [...] ha de justificar que ostenta tal representación mediante poder notarial o comparecenciaapud acta, sin que sea suficiente la designación como tal letrado de oficio, de manera que si el letrado pretende hacer uso de la posibilidad de personarse además como representante del interesado, debe acreditar en la forma legalmente exigida la realidad de la representación que dice ostentar [...]'). Y también las sentencias de esta misma Sala y Sección de 26 de febrero de 2020, recurso 153/2019, y de 16 de julio 2020 recurso 2196/2019, entre otras.

Lo expuesto debe reiterarse con ocasión del presente recurso en virtud de los principios de unidad de doctrina, seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la ley ( artículos 9.3 y 14 CE).

QUINTO.-En respuesta a la cuestión de interés casacional objetivo formulada, se dice:

La designación de letrado de turno de oficio ante órganos unipersonales no excluye la exigencia legal, artículos 22.3 LO 4/2000; 23 Y 24 LEC y 23.1 LJCA, de otorgamiento de la representación mediante poder notarial o conferido apud actapor comparecencia personal o electrónica.

Procede la desestimación del presente recurso.

SEXTO.-Costas. No imposición 93.4 LJCA. Se confirma la impuesta en apelación.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido :

PRIMERO.-Se responde a la cuestión de interés casacional objetivo planteada en los términos del FD Quinto.

SEGUNDO.-Se desestima el recurso de casación contra la sentencia de fecha 11 de febrero de 2019 dictada por la Sección 1ª de la Sala Contencioso-Administrativo del TSJ de Andalucía (sede en Sevilla).

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

D. Rafael Fernández Valverde D. Octavio Juan Herrero Pina

D. Wenceslao Francisco Olea Godoy D.ª Inés Huerta Garicano

D. Francisco Javier Borrego Borrego Dª Ángeles Huet de Sande

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. Francisco Javier Borrego Borrego, estando la Sala celebrando audiencia pública, lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.