Sentencia Administrativo Nº 1088/2013, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 704/2013 de 28 de Junio de 2013

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Primera

C/ General Castaños, 1 - 28004

33009710

NIG:28.079.33.3-2011/0177571

Procedimiento Ordinario 704/2013 ORD 6ª

Demandante:D. Leoncio

LETRADO D. ANTONIO SUAREZ-VALDES GONZALEZ, CALLE: BRAVO MURILLO, 0101 11 C.P.:28020 MADRID (MADRID)

Demandado:D.G. DE LA POLICÍA Y DE LA GUARDIA CIVIL. Ministerio del Interior

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA NÚMERO 1088/2013

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

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Ilustrísimos señores:

Presidente.

D. Francisco Javier Canabal Conejos

Magistrados:

D. Fausto Garrido González

D. Alfredo Roldán Herrero

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En la Villa de Madrid, a veintiocho de junio de dos mil trece.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso contencioso-administrativo número 704/13, interpuesto por don Leoncio , contra la resolución de fecha 17 de marzo de 2011 dictada por el Director General de la Policía y de la Guardia Civil. Habiendo sido parte el Ministerio del Interior, representado por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el recurrente indicado se interpuso recurso contencioso administrativo mediante escrito presentado ante la Sección 6ª de este Tribunal en fecha 18 de junio de 2.011 contra el acto antes mencionado, acordándose su admisión, y una vez formalizados los trámites legales preceptivos fue emplazada para que dedujera demanda, lo que llevó a efecto mediante escrito en el que tras alegar los fundamentos de hecho y de derecho que consideró pertinentes, terminó suplicando la estimación del recurso, con la consiguiente anulación del acto recurrido y se reconozca su derecho a que se le abone las cantidades establecidas para la retribución de horas de exceso, festivas y nocturnas desde los cinco años anteriores a cada petición o subsidiariamente desde la entrada en vigor de la Circular de 31 de julio de 2002, con intereses legales.

SEGUNDO.-La representación procesal de la Administración General del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables, terminó pidiendo la desestimación del presente recurso.

TERCERO.-Habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba se practicaron los admitidos por la Sala con el resultado obrante en autos quedando los autos pendientes de señalamiento.

Por Acuerdo del Presidente de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 25 de abril de 2013 se modificaron las normas de reparto entre las Secciones 6ª y 1ª por lo que los presentes autos fueron remitidos a esta Sección y tras ello con fecha 27 de junio de 2013 se celebró el acto de votación y fallo de este recurso, quedando el mismo concluso para Sentencia.

Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Canabal Conejos.

Fundamentos

PRIMERO.-A través del presente recurso jurisdiccional el recurrente, guardia civil en activo, impugna la resolución de 17 de marzo de 2011 dictada por el Director General de la Policía y de la Guardia Civil por la que se denegaba su solicitud de abono con carácter retroactivo de todas las horas de exceso generadas al prestar, por necesidades del servicio, en muchos casos por encima de las 37,5 horas semanales establecidas como jornada de trabajo, realizando según las mismas un número variable de horas de exceso, horas festivas y horas nocturnas.

La demanda alega, en síntesis, que la hora de servicio prestada por encima de la jornada legal de trabajo ( 37,5 horas) debe considerarse como hora extraordinaria y remunerarse bajo el concepto de gratificaciones por servicios extraordinarios, calculando su importe dividiendo la totalidad de las retribuciones íntegras mensuales entre las horas de servicio ordinarias. Añade que no puede subsumirse este concepto retributivo en la percepción del complemento de productividad que no está destinado a retribuir el exceso de horas, destacando que la Circular 1/1998 tiene una posición jerárquica subordinada frente a las normas generales. Se refiere a sentencias de esta Sala y de otros Tribunales.

SEGUNDO.-Por su parte, la Abogacía del Estado opone la regulación específica en esta materia, y la regulación del complemento de productividad, y se refiere a que mediante Circular 1/98, de 6 de marzo, se dictaron normas para percibir productividad con base en el exceso de horas de servicio, por lo que a los miembros de la Guardia Civil no se les abonan horas extraordinarias, sino que el exceso sirve de base para el cobro de la productividad, y deben tenerse en cuenta las Leyes de Presupuesto.

TERCERO.-Respecto al tema planteado, son numerosos los pronunciamientos de esta Sección sobre la cuestión controvertida que parten de la especial relación funcionarial de los miembros de la Guardia Civil, derivada de su carácter militar y de las funciones desempeñadas, y que han llevado a desestimar recursos análogos con base en los razonamientos que se exponen a continuación, aplicables hasta la entrada en vigor de la Orden General número 10, de 16 de junio de 2006, que introduce como veremos una nueva regulación en la retribución de lo que denomina sobreesfuerzos realizados por el personal con motivo del servicio.

Partían aquellas Sentencias de la circunstancia de que la Guardia Civil, instituto armado de naturaleza militar, se rige además de por la normativa militar por la Ley Orgánica 2/86 de 13 de marzo de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado que dispone en su artículo 6 que reglamentariamente se determinará su régimen de horario y servicio, estableciendo la premisa de que se adaptará a las peculiaridades de la función policial, señalando el artículo 5.4 que habrán de llevar a cabo sus funciones con total dedicación debiendo intervenir siempre, en cualquier momento y lugar, se hallaren o no de servicio, en defensa de la Ley y de la Seguridad ciudadana, lo que está en consonancia con el artículo 221 de la Ley 85/1978 , que regula las Reales Ordenanzas de las Fuerzas Armadas que disponen que el militar de carrera en situación de actividad estará en disponibilidad permanente para el servicio siendo en tan vasto marco donde tienen cabida las disposiciones discutidas que pretenden adecuar el sistema militar de guardias a las peculiaridades especificas del cuerpo de la Guardia Civil, dando prevalencia al interés público y a la seguridad ciudadana.

El art. 6.4 de la Ley Orgánica 2/1986 establece que los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad 'tendrán derecho a una remuneración justa, que contemple su nivel de formación, régimen de incompatibilidades, movilidad por razones de servicio, dedicación y el riesgo que comporta su misión, así como la especificidad de los horarios de trabajo y su peculiar estructura'.

De tal precepto se desprende que la remuneración de los miembros de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado, aparte de ser justa, habrá de contemplar la especialidad de los horarios, y lo que supone tal extremo es que la existencia de ese régimen especial y distinto, propio de la prestación de servicio del personal que nos ocupa, en principio habría de tener su reflejo retributivo a través de los instrumentos ordinarios, concretamente a través de las retribuciones complementarias (complemento específico), con lo que no se compadece la pretensión del recurrente de la retribución a través del instrumento de la gratificación por servicios extraordinarios, pues si decimos que el sistema retributivo ha de partir de la premisa de la 'especificidad' de los horarios, entonces esta 'especificidad' se convierte en algo ínsito a la prestación de servicios, por lo que toda pretensión de que se retribuyan como servicios extraordinarios las consecuencias que se derivan de esa especialidad de horarios decae. Y a este respecto, no se olvide que el art. 4 IV del Real Decreto 311/1988, de 30 de marzo, de Retribuciones del Personal de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado , que regula las Gratificaciones por servicios extraordinarios, establece que las mismas 'en ningún caso podrán ser fijas en su cuantía ni periódicas en su devengo. Se concederán por el Ministerio del Interior dentro de los créditos asignados a tal fin'.

Precisamente, para adaptarse a estas circunstancias, es por lo que se dictan las Ordenes Generales 37/97 y 1/98 y la Circular 1/98. Efectivamente, a raíz de la Orden General núm. 37/97 de 23 de septiembre, que en su art. 5.1 establece 'el número de horas de servicio será de 37 y media semanales, en cómputo mensual. Cuando circunstancias extraordinarias obligan a superarlo, se gratificará el exceso dentro de los créditos presupuestarios disponibles', se estableció en la Circular 1/1998 de 6 de marzo, por un lado, la fórmula del cálculo del exceso de horas del servicio, a los solos efectos de su posible compensación mediante productividad; y por otro, la transformación de las horas nocturnas y las horas festivas en horas ordinarias mediante la aplicación de los oportunos coeficientes, para su tramitación en ordinarias y posterior abono de estas si procede como exceso de horas. Pero eso sí, como se explica en la Exposición de Motivos de esta Circular, no se trata de retribuir horas extraordinarias, concepto laboral ajeno al régimen retributivo de la Guardia Civil, sino de determinar la cuantía de la gratificación, en modo proporcional al esfuerzo realizado, estableciéndose en la Disposición Transitoria la previsión de implantación de aplicación informática que recoja de forma global para cada persona los datos necesarios para efectuar el debido control sobre las horas del servicio y aplicación de las correspondientes coeficientes correctores a efectos de su posible compensación económica como exceso de horas.

Por otro lado, el inciso final del apartado 2.1 de la citada Circular prevé que la cuantía por exceso de horas se determine en función de las disponibilidades presupuestarias anuales.

De estas normas reglamentarias no resulta un derecho de retribución concreta por el número de horas en que se haya excedido; al contrario, la exposición de motivos deja claro que no estamos hablando de horas extras, sino de determinar la cuantía de la gratificación, en modo proporcional al esfuerzo realizado.

Resulta pues que en aplicación de esa normativa específica se ha optado por la retribución del exceso de horas de trabajo a través del complemento de productividad, opción que se acomoda a las exigencias legales, que resultan del art. 23 de la Ley 30/1984 , particularmente en lo que es referido a los complementos de productividad, el específico, y a las gratificaciones por servicios extraordinarios.

Se ha de recordar que conforme al art. 23.3 de la Ley 30/1984 , el complemento de productividad está destinado a retribuir, entre otros conceptos, el especial rendimiento y la actividad extraordinaria.

A su vez el complemento específico es idóneo para retribuir las peculiaridades del puesto de trabajo, distribuyéndose en un complemento general y orto singular, lo cual no impide que la peculiaridad que supone la especialidad del servicio prestado en horas nocturnas, días festivos y otros similares sea abonada por vía del complemento de productividad.

En el art.4.3 del Real Decreto 311/1988, de 30 de marzo, de Retribuciones del Personal de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado , se regula el complemento de productividad diciendo que 'estará destinado a retribuir el especial rendimiento, la actividad y dedicación extraordinarias no contempladas a través del complemento específico, y el interés o iniciativa en el desempeño de los puestos de trabajo, siempre que redunden en mejorar el resultado de los mismos. Su cuantía individual se determinará por el Ministerio del Interior, dentro de los créditos que se asignen para esta finalidad, y de acuerdo con las mismas normas establecidas para los funcionarios incluidos en el ámbito de aplicación de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública'.

Con tal gratificación se persigue, como se dice en el Preámbulo de la Circular 1/98, determinar la cuantía de la gratificación de modo proporcional al esfuerzo individual realizado. Adecuación del complemento de productividad para retribuir el exceso de horario que es reconocida por el Tribunal Supremo que en sentencia de fecha 1 de junio de 1987 , en relación a los incentivos de productividad, al establecer que corresponde a la Administración cuantificarlos 'en atención a ese rendimiento (superior al normal del trabajo), motivado también por la dedicación exclusiva, dedicación especial, prolongación de jornada, etc., además de la mayor cantidad de trabajo'.

La STS de 30-1-98 señaló: 'Hemos de añadir que la prestación del trabajo por el funcionario en jornada superior a la ordinaria, de manera continuada, no puede ser incluida entre las gratificaciones que menciona el apartado d) del artículo 23.3 de la Ley 30/1984 , que únicamente permiten retribuir servicios extraordinarios realizados fuera de la jornada normal, sin que tales gratificaciones puedan ser fijas en su cuantía y periódicas en su devengo, por lo que los correspondientes servicios, que se remuneran con las aludidas gratificaciones, tampoco podrán reunir esas cualidades de fijos y periódicos en su prestación, como son los que se refieren a la prestación del trabajo en jornada de cuarenta horas semanales'.

Sentencia que no hace sino recoger el criterio ya expuesto en otras anteriores dictadas en interés de Ley, por todas la de 30-4- 94, que analiza un caso que guarda relación con el presente, relativo a las retribuciones de los miembros de las Fuerzas Armadas, llegando a la conclusión de que los servicios de oficial guardia de seguridad y oficial de cuartel no deben ser retribuidas como servicios extraordinarios.

En consecuencia, por medio del complemento de productividad se retribuye al funcionario en cuestión ese 'exceso horario', por conllevar el mismo un mayor esfuerzo y dedicación, debiendo añadirse que no resulta de aplicación el Estatuto de los Trabajadores a las relaciones funcionariales, como expresamente determina su art. 1.3.a ).

Respecto a que las previsiones tanto de la Orden General 1/98 como la Circular 1/98 pudieran vulnerar el principio de jerarquía normativa por ser contrarias al RD 311/1988 y al art. 23 de la Ley 30/1984 , tal alegación no puede prosperar desde el momento en que aunque el principio de jerarquía normativa, elevado a rango constitucional por el artículo 9.3 de la Constitución , implica que la Administración no puede dictar Reglamentos contrarios a las Leyes, ni vulnerar los preceptos de otro de grado superior, lo cierto es que no se puede ignorar que las habilitaciones legales sirven de base para reconocer competencia a la hora de desarrollar las normas generales, y en este sentido se ha de recordar que el art. 6.4 de la Ley Orgánica 2/1986 establece que los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad 'tendrán derecho a una remuneración justa, que contemple su nivel de formación, régimen de incompatibilidades, movilidad por razones de servicio, dedicación y el riesgo que comporta su misión, así como la especificidad de los horarios de trabajo y su peculiar estructura'.

Por ello, teniendo en cuenta que en el ámbito de la Guardia Civil, es el Director General el competente para la adopción de las normas tendentes a la distribución y asignación del complemento de productividad, resulta que tanto las Ordenes Generales 37/1997 y 1/1998 como la Circular 1/1998, dictadas en ejecución las competencias reconocidas al respecto por la Ley 30/1984 y que son reiteradas sistemáticamente en cada Ley de Presupuestos Generales del Estado, en la medida en que lo que pretenden es concretar las cantidades a percibir en concepto de productividad por el exceso de horas realizado, una vez determinada la legalidad de la vía del complemento de productividad para retribuir dichos exceso de horas, resulta que no se puede decir que dichas Ordenes Generales vulneren el principio de jerarquía normativa.

Todas estas consideraciones han llevado a la desestimación de recursos similares al presente por entenderse, en suma, que no procedía la retribución de las horas prestadas por encima de la jornada legal de trabajo como horas extraordinarias, rechazando que pudieran remunerarse como gratificaciones por servicios extraordinarios.

Y justifican que, también ahora, el pronunciamiento sea el mismo pues lo que interesan los actores es precisamente que se reconozca su derecho al cobro de las horas de exceso prestadas por encima de su jornada habitual en cuantía proporcional a su retribución mensual con carácter retroactivo y por períodos en los que se encontraba vigente la normativa expuesta.

CUARTO.-Como anticipábamos y refleja de manera expresa la resolución impugnada, la Orden General núm. 10 de 16 de junio de 2006, sobre regulación del sistema de gestión del complemento de productividad y de retribución de los sobreesfuerzos realizados por el personal con motivo del servicio, ha venido a modificar el sistema anterior retribuyendo las horas de exceso al margen de la productividad y bajo el concepto de sobreesfuerzo que articula en dos modalidades, una relacionada con la prestación de servicio en días festivos y horario nocturno y otra, para compensar lo que denomina superación del tiempo de servicio de referencia. Tanto una como otra modalidad se regulan en la Orden citada, de modo que la superación del servicio se contempla en el artículo 12, al que ha dado nueva redacción la Orden General de 29 de diciembre de 2006, y en el que se dispone, bajo la rúbrica 'Sobreesfuerzo por superación del tiempo de servicio de referencia', lo siguiente: 'Este sobreesfuerzo se retribuirá en los mismos casos y circunstancias que los establecidos en el primer párrafo del artículo anterior, referido a la prestación del servicio en días festivos y horario nocturno. Será retribuida la superación del tiempo de servicio de referencia del personal de la Guardia Civil que se produzca en los períodos trimestrales comprendidos entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de cada año. El esfuerzo de referencia será de 37,5 horas semanales, las cuales se computarán mensualmente. El saldo mensual resultante de la diferencia entre el esfuerzo de referencia del mes y el tiempo de servicio efectivamente prestado, medido en horas reales, se acumulará y, en su caso, compensará, a lo largo del período trimestral que corresponda. Si al último día de cada trimestre el saldo fuera positivo dará lugar a la retribución regulada en el presente artículo y si fuera negativo no tendrá repercusión económica para el interesado. En los casos de reducción del tiempo de servicio, el esfuerzo de referencia se reducirá en la misma proporción que aquél en los días en los que se haya concedido dicha reducción. Las definiciones y la fórmula de cálculo necesarias para la gestión de esta retribución son las reflejadas en el anexo V de las presentes normas. La superación en horas reales del tiempo de servicio de referencia deberá quedar documentalmente justificada por el mando que nombró el servicio que dio lugar a dicha superación.'. En cuanto a las horas nocturnas y festivas se contemplan igualmente como sobresfuerzos, por lo que se aplica esta misma regulación.

La demanda nada dice sobre la aplicación del nuevo sistema, no invocando siquiera la virtualidad de la Orden General de 16 de junio de 2006 ni denunciando su incumplimiento, y la prueba no permite concluir que no se hayan abonado correctamente las cantidades que correspondan con arreglo los criterios que la Orden contiene máxime si tenemos en cuenta que la reclamación es de 14 de enero de 2011 y el periodo de retroactividad de cuatro años nos lleva a su vigencia. Por tanto, procedería sin más desestimar el recurso.

No obstante ello, y por cerrar todos los temas de debate, centrándonos en la documentación que consta en el expediente y de la prueba practicada en estos autos, consistente en la certificación emitida por el Teniente Coronel Jefe de la Primera Sección del Servicio de Retribuciones de la Guardia Civil de Valdemoro (Madrid), a la que se adjunta un cuadro explicativo sobre la reclamación formulada por cada uno del ahora actor, diferenciando el abono de las horas de exceso conforme a la normativa en vigor, esto es, primero conforme a la Circular nº 1 de 6 de marzo de 1.998, y después a partir de julio de 2.006, el establecido con la entrada en vigor de la Orden General nº 10 de 16 de junio de 2.006, resulta acreditado que durante el periodo de tiempo, cinco años atrás desde la fecha de su reclamación en vía administrativa, desempeñó efectivamente en algunos meses, un exceso de horas, para cuyo cálculo se han tenido en cuenta también las horas nocturnas y festivas realizadas, que se consignan de forma diferenciada, pero también que dicho exceso les fue compensado mediante el abono de una cantidad que expresamente se dice lo fue por el concepto de complemento de productividad hasta la Orden General nº 10, a razón de un importe preestablecido que se multiplicaba por el número de horas desempeñado de más, que difiere en función del periodo de que se trate y que iba desde 4,80 euros para el año 2.002 hasta 5,40 en el 2.005 y a partir de julio de 2.006, con la entrada en vigor de la Orden General nº 10, conforme a lo dispuesto en la misma, mediante un abono trimestral por tramos, según lo establecido en el artículo 12.3. Se incluye además la fórmula seguida para ejecutar la sanción de pérdida de haberes, recogida también en la normativa específica de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil .

En definitiva, es de aplicación el Anexo al BOGC 36, de 31 de diciembre de 2007, 'Texto Refundido de la Normativa que regula los Incentivos al Rendimiento de la Guardia Civil', de Refundición de la Orden General número 10, de 16 de junio de 2006, con el resto de normativa asociada:

Orden General número 13, de 27 de septiembre de 2006. Orden General número 15, de 29 de diciembre de 2006. Orden General número 1, de 9 de enero de 2007. Orden General número 14 de 26 de diciembre. Y cuyo art. 1 explica que la presente Orden tiene por objeto diseñar e implantar un nuevo sistema de gestión de complemento de productividad, así como retribuir los sobreesfuerzos derivados de la prestación del servicio, y en el art. 12 se establece como se retribuirá la superación del tiempo de servicio de referencia que se produzca en los periodos trimestrales comprendidos entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de cada año, y el saldo mensual resultante entre el esfuerzo de referencia de cada mes y el tiempo de servicio efectivamente prestado, medido en horas reales se acumulará y en su caso se compensará a lo largo del periodo trimestral que corresponda. En la Disposición Adicional Tercera figura la Retribución de los sobreesfuerzos derivados del servicio, y figura el cuadro de horas acumuladas en el trimestre del tiempo de servicio por sobreesfuerzos, y la retribución. Debiendo señalar por último que en el Anexo V consta como debe hacerse el cálculo de la superación del tiempo de servicio de referencia indicando que se consideraran exceso de horas de servicio, a los solos efectos de su compensación mediante la gratificación de servicios extraordinarios, aplicando una fórmula que tiene en cuenta fundamentalmente el número total de horas realizadas en el mes y el número de días con un mismo tiempo de servicio semanal, redondeándose a la unidad por exceso o defecto más próxima, y en el caso que se obtenga una cantidad cuya última cifra sea exactamente la mitad de una entidad, el redondeo se efectuara a la cifra superior.

Pues bien, lo abonado al recurrente, según la prueba practicada, se corresponde con lo expuesto en el párrafo anterior sin que se haya demostrado que los cálculos efectuados por tal concepto no se ajustasen a la normativa de aplicación vigente en cada momento, respondiendo las cantidades abonadas a compensar el exceso de horas realizado, según el periodo de tiempo en que se hubiesen realizado, por lo que debe concluirse con la desestimación del presente recurso.

QUINTO.-No procede hacer declaración sobre costas, al no apreciarse temeridad ni mala fe en las partes, con arreglo a lo dispuesto en el art. 139 de la LJCA , en la redacción aplicable a este recurso.

VISTOS.-los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Leoncio , contra la resolución de fecha 17 de marzo de 2011 dictada por el Director General de la Policía y de la Guardia Civil .Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma NO cabe interponer Recurso de Casación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo.

En su momento, devuélvase el expediente administrativo al departamento de su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.