Sentencia Administrativo Nº 109/2013, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Bilbao, Sección 3, Rec 45/2013 de 03 de Julio de 2013

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 109/2013

En BILBAO (BIZKAIA), a tres de julio de dos mil trece.

Dª. BEATRIZ PEREZ HERNANDEZ, JUEZ del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 3 de BILBAO (BIZKAIA) ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso contencioso-administrativo registrado con el número 45/2013 y seguido por el procedimiento ABREVIADO, en el que se impugna: RESOLUCION DE FECHA 24 DE ENERO DE 2013, NOTIFICADA EN FECHA 1 DE FEBRERO E 2013, DICADA POR LA SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN BIZKAIA POR LA CUAL SE IMPONIA LA SANCIÓN DE EXPUSLIÓN CON PROHIBICIÓN DE ENTRADA POR UN PLAZO DE TRES AÑOS..

Son partes en dicho recurso: como recurrente Indalecio y ,representado y dirigido por el Letrado D. ALBERTO LADISLAO SANZOL

; como demandadaSUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN BIZKAIA, representado/a y dirigido por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en este Juzgado el día 25 de febrero de 2013 escrito de demanda presentado por el letrado D. ALBERTO LADISLAO SANZOL en nombre y representación de D. Indalecio contra la Resolución de la Subdelegación del Gobierno de Bizkaia de fecha 24 de enero de 2013, por la que se imponía al recurrente la sanción de expulsión del territorio nacional , y consiguiente prohibición de entrada en territorio español por tres años.

SEGUNDO.-En el escrito de demanda en base a los Hechos y Fundamentos de Derecho en ella expresados, se solicitó se dictase sentencia por la que se estimese íntegramente el recurso, dejando sin efecto la resolución de fecha 24 de enero de 2013 y se acordase la anulación de la resolución administrativa así como la suspensión de la ejecución de la sanción de expulsión del territorio español.

Por auto de fecha 4 de junio de 2013,dictado en la pieza de medidas cautelares nº 17/13 dimanante de los presentes autos, se desestimó la adopción de la medida cautelar solicitada .

TERCERO.-Mediante Decreto de fecha 8 de mayo de 2013 se admitió a trámite el presente procedimiento por las normas reguladoras del procedimiento abreviado previa reclamación del correspondiente Expediente Administrativo, continuandose el procedimiento por los trámites legales sin celebración vista.

Fundamentos

PRIMERO.-El objeto del presente recurso contencioso-administrativo lo es la Resolución de la Delegación del Gobierno en La Rioja de fecha 9 de diciembre de 2011 en el Expediente nº NUM000 la que se impone al recurrente D. Abel la sanción de expulsión del territorio nacional como responsable de la infracción prevista en el artículo 53.1 a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , con prohibición de entrada al territorio español por espacio de tres años.

Alega el recurrente en apoyo de su pretensión, en síntesis, la falta de proporcionalidad en la imposición de la sanción de expulsión de territorio nacional, ya que no consta ningún dato negativo añadido a su estancia irregular y el interesado reside en España desde 2007, habiéndose empadronado por primera vez en Bilbao en fecha 8-06-2007, accediendo con normalidad a los servicios públicos sociales y sanitarios, participando en el curso de castellano de la asociación 'Izangai' durante 2001-2012 e inscrito en la red Lanbide de Bilbao. Subsidiariamente, solicita que, en su caso, se le imponga la multa en su grado mínimo.

El Abogado del Estado se opuso a la demanda, alegando lo que a su derecho convino en el acto del juicio.

SEGUNDO.-Se alega infracción del principio de proporcionalidad en la imposición de la sanción de expulsión de territorio nacional. La cuestión debatida se centra en la vulneración o no delprincipio de proporcionalidad(art. 55.3 LOREx) por aplicación de la sanción de expulsión prevista por el art. 57.1 LOREx en lugar de la de multa prevista por el art.55.1.b) LOREx. Sobre esta cuestión, la doctrina jurisprudencial sostiene en síntesis que, encontrarse ilegalmente en España por sí misma, es una conducta que infringe el art. 53-a) de la LOREx y es sancionable con multa y no con la sanción más grave de expulsión del territorio nacional prevista por el art. 57.1 LOREx (..). Así lo señalan, entre otras, lasSSTS de 27 de abril de 2007,19 de julio de 2007,19 de julio de 2007,9 de enero de 2008. Según esta última 'QUINTO.- En segundo lugar, alega el Sr. Abogado del Estado la aplicación indebida delartículo 57-1 de la Ley Orgánica 4/2000 EDL2000/77473, pues del simple examen del expediente administrativo se deduce la motivación adecuada de la resolución que se impugna.'

Añade que 'en laLey Orgánica 7/85, de 1 de julio EDL1985/8753, la expulsión del territorio nacional no era considerada una sanción, y así se deduce de una interpretación conjunta de sus artículos 26y27, al establecerse como sanción para las infracciones de lo dispuesto en la Ley la de multa y prescribirse que las infracciones que den lugar a la expulsión no podrían ser objeto de sanciones pecuniarias. Quedaba, pues, claro en aquella normativa que los supuestos en que se aplicaba la multa no podían ser castigados con expulsión.

LaLey Orgánica 4/2000, de 11 de enero EDL2000/77473 (artículos 49-a),51-1-b) y53-1), en regulación mantenida por la reforma operada porLey Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre EDL2000/88847 (artículos 53-a),55-1-b) y57-1), cambia esa concepción de la expulsión, y prescribe que en el caso de infracciones muy graves y graves de las letras a), b), c), d) y f) del artículo 53 'podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español', e introduce unas previsiones a cuyo tenor 'para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas (sic) se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad, y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia'.

De esta regulación se deduce:

1º.- Que el encontrarse ilegalmente en España (una vez transcurridos los noventa días previstos en elartículo 30-1y2 de la Ley 4/2000, reformada por laLey 8/2000 ya que durante los primeros noventa días no procede la expulsión sino la devolución), repetimos ese encontrarse ilegalmente en España, según el artículo 53 -a ), puede ser sancionado o con multa o con expulsión. No sólo se deduce esto del artículo 53 -a) sino también del artículo 63-2 y 3, que expresamente admite que la expulsión puede no ser oportuna (artículo 63-2) o puede no proceder (artículo 63-3), y ello tratándose, como se trata, del caso del artículo 53 -a), es decir, de la permanencia ilegal.

Por su parte, elReglamento 864/2001, de 20 de julio, expresamente habla de la elección entre multa o expulsión, pues prescribe en su artículo 115que 'podrá acordarse la expulsión del territorio nacional, salvo que el órgano competente para resolver determine la procedencia de la sanción de multa', (Dejemos de lado ahora el posible exceso del Reglamento, que, en este precepto y en contra de lo dispuesto en la Ley, parece imponer como regla general la expulsión y como excepción la multa). Lo que importa ahora es retener que, en los casos de permanencia ilegal, la Administración, según los casos, puede imponer o bien la sanción de multa o bien la sanción de expulsión.

2º.- En el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa, pues así se deduce de su artículo 55-1 y de la propia literalidad de su artículo 57-1, a cuyo tenor, y en los casos, (entre otros) de permanencia ilegal, 'podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio nacional',

3º.- En cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, ya que ésta es castigada simplemente, como hemos visto, con multa. Según lo que dispone el artículo 55-3, (que alude a la graduación de las sanciones, pero que ha de entenderse que resulta aplicable también para elegir entre multa y expulsión), la Administración ha de especificar, si impone la expulsión, cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, añadimos nosotros, cuáles son las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión y prohibición de entrada, que es una sanción más grave que la de multa.

4º.- Sin embargo, resultaría en exceso formalista despreciar esa motivación por el hecho de que no conste en la resolución misma, siempre que conste en el expediente administrativo.

En efecto:

A) Tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa.

B) Pero en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora.'

No obstante, cuando el Tribunal Supremo hace referencia a hechos negativos deberá entenderse aquellos hechos que constando en el expediente pongan de manifiesto una mayor culpabilidad, un mayor daño producido, un mayor riesgo derivado de su infracción y/o una mayor trascendencia.

TERCERO.-Pues bien, del examen del expediente administrativo y de la documentación aportada junto con el escrito de recurso, ha de destacarse que al proceder a la detención del actor D. Abel , en Logroño, el día 22-09-2011, se hallaba indocumentado y, consultado el Registro Central de Extranjeros, le consta como único y último trámite realizado solicitud de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales, solicitada en fecha 6-04-2010, que le fue denegada en fecha 12-01-2011, constando notificada al interesado en fecha 7-02-2011. Asimismo, en dicha Resolución ya se le advertía de su obligación de abandonar el territorio español por carecer de autorización de residencia, obligación que se ha demostrado incumplida, sin que conste que en su momento realizase alegación alguna oponiéndose a tal Resolución.

Aporta certificado de empadronamiento en Níjar (Almería) en fecha 9-05-2007 (Documento nº 8), así como volante de empadronamiento en Bilbao con alta en fecha 8-06-2011 (Documento nº 6). Asimismo aporta Informe emitido por el responsable del Área Sociojurídica del Progarma de Incorporación Social Izangai de fecha 14-02-2012, en el que se señala que el ahora recurrente acude por su propia iniciativa en 2011 con objeto de participar en actividades desarrolladas por el mencionado centro, fundamentalmente en torno al Aula de Castellano e Informática, al tiempo que señala actividades de futuro que podría realizar, una vez superada la primera fase (Documento nº 7).

Tal y como señala la STSJPV 20 de diciembre de 2011 'el principio sentado anteriormente ¿principio de proporcionalidad- es compatible con la adopción de la medida de expulsión, siempre y cuando concurran otras circunstancias o datos negativos, que hemos sintetizado en la propia resolución, siguiendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo:

- la existencia de una previa orden de salida obligatoria incumplida ( STS de 22 de febrero de 2007 );

- el hallarse indocumentado e ignorarse cuándo y por dónde entró en España ( SSTS 31 de enero de 2008 , 26 de diciembre de 2007 y 23 de octubre de 2007 , 5 de julio de 2007 ); ello siempre que se den cumulativamente ambas circunstancias, pues como hemos señalado en laSTSJPV de 18/1/2010, la tenencia de pasaporte de nacionalidad del ciudadano extranjero es documento válido de identificación, por lo que no procede en este supuesto la medida de expulsión por la existencia de hecho especialmente grave adicional a la mera estancia irregular, aunque no conste el lugar o momento de entrada;

- la mera aportación de fotocopia del pasaporte, pues equivale a la indocumentación. Con base en laSTS de 20/12/2007hemos considerado que la mera aportación al procedimiento administrativo de fotocopia del pasaporte no equivale a verdaderamente a la acreditación, siendo necesaria la aportación de documento original, pues es el título válido para ello. Al ser esto así no puede exigirse a la Administración la carga de reclamar los originales pues constituye deber del interesado acreditar su identidad como presupuesto de la actuación en el procedimiento. Por ello la única constancia de fotocopia de pasaporte en los autos no acredita la documentación del interesado y se le debe tener en consecuencia, por indocumentado ( SSTSJPV nº 405/2009, de 9 de junio - Sección 2 ª- o 474/2011, de 16 de mayo -Sección 1 ª-);

- disponer de documentación falsa ( STS 27 de mayo de 2008 y de 25 de octubre de 2007 );

- constar una previa prohibición de entrada ( STS de 4 de octubre de 2007 );

- invocar una falsa nacionalidad ( STS 8 de noviembre de 2007 ).

Dice la Sentencia que 'tales factores introducen un plus de gravedad en la conducta que justifica la expulsión'.

Atendiendo a lo expuesto y a la prueba practicada, ha quedado acreditado que, además de la permanencia ilegal, concurren otros datos negativos de suficiente entidad sobre la conducta de la interesada o sus circunstancias, que justifican la expulsión, tales como son el encontrarse indocumentado en el momento de su detención, no constar la fecha y el lugar de entrada en territorio español y, especialmente, haber incumplido la Resolución de fecha 12-01-2011 -notificada el 7-02-2011- en la que se le denegaba la residencia temporal por circunstancias excepcionales, al tiempo que se le advertía de su obligación de abandonar el territorio español por carecer de autorización de residencia, incumpliendo tal obligación y permaneciendo de forma irregular en territorio español, sin que haya acreditado que, frente aquella Resolución, formulase alegación alguna.

A ello ha de unirse, sin que implique modificación alguna de lo expuesto, las alegaciones realizadas por el Abogado del Estado con fecha 13-06-2013 y de las que se dio oportuno traslado a la contraparte, pendiente el proceso del dictado de Sentencia y ex art. 270 LEC , en base a los Oficios que le fueron remitidos con posterioridad a la celebración de la vista por la Unidad de Extranjería del Cuerpo Nacional de Policía. En ellos se hace constar la existencia de Sentencia nº 263/2012 dictada por el Juzgado de Instrucción nº 8 de Bilbao en Juicio de Faltas nº 2465/2012 ¿sin que se haya aportado la misma-, que le habría sido notificada al ahora recurrente en un domicilio por él facilitado en París, así como la existencia de distintas causas penales seguidas ante los Juzgados de lo Penal nº 1, 4, 5 y 8 de Bilbao, en las que estaría incurso D. Abel , sin que las mismas consten identificadas.

En conclusión, por todo lo expuesto, se ha de concluir que no se produce la falta de proporcionalidad que se invoca para imponer la sanción de expulsión en lugar de la de multa, procediendo la desestimación del presente recurso contencioso-administrativo.

CUARTO.-En materia de costas, resulta de aplicación lo dispuesto en el art. 139.1 LJCA se impondrán las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho, por lo que procede su imposición a la parte actora.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Letrado D. Alberto Ladislao Sanzol, actuando en nombre y representación de D. Indalecio , frente a la Resolución de la Delegación del Gobierno en Vizcaya de fecha 24 de enero de 2011 dictada en el Expediente nº NUM001 , en la que se impone al recurrente la sanción de expulsión del territorio nacional como responsable de la infracción prevista en el artículo 53.1 a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , con prohibición de entrada al territorio español por espacio de tres años, declarando la misma ajustada a Derecho, con expresa condena al abono de las costas procesales.

Notifíquese la presente resolución a las partes. Notifíquese esta resolución a las partes personadas, advirtiendo que contra la misma cabe RECURSO DE APELACIÓN en un solo efecto, dentro de los quince días siguientes a su notificación ( art. 80.1 LJCA ).

Para interponer el recurso será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros, sin cuyo requisito no será admitido a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Juzgado tiene abierta en la entidad BANESTO en la Cuenta Expediente correspondiente con nº 475900008500045-13, consignación que deberá ser acreditada al interponer el recurso ( Disposición Adicional 15ª LOPJ tras la reforma por LO 1/2009, 3 de noviembre.)

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y los organismos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito.

Así por esta mi Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronuncio, mando y firmo, Dª BEATRIZ PEREZ HERNANDEZ, Juez titular del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Bilbao.

PUBLICACIÓN.-En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el/la Ilmo/a. Sr/a. MAGISTRADO que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.