Sentencia Administrativo Nº 109/2014, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 21/2013 de 04 de Febrero de 2014

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA 2 CON/ADMURCIASENTENCIA: 00109/2014

ROLLO DE APELACION Nº 21/2013

SENTENCIA Nº 110/2014

LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA

SECCIÓN SEGUNDA

compuesta por los Ilmos. Srs.:

D. Abel Ángel Sáez Doménech

Presidente

Dª. Leonor Alonso Díaz Marta

D. Joaquín Moreno Grau

Magistrados

ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 110/14

En Murcia, a 4 de febrero de 2014.

En el rollo de apelación nº. 21/13seguido por interposición de recurso de apelación contra la sentencia 282/12, de 25 de junio, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº. 5 de Murcia dictada en el recurso contencioso administrativo 110/2010 , tramitado por las normas del procedimiento ordinario, en cuantía de 150.973,23 €, en el que figuran como parte apelante Saico SA Intagua de Construcciones y Servicios ,representada por el Procurador D. José Augusto Hernández Foulquié y defendida por el Abogado D. José Iglesias Villaplana y como parte apelada el Ayuntamiento de Calasparra, representado por el Procurador D. Pedro J. Abellán Baeza y defendido por la abogado Dña. Luisa Francisca Romero Campillo, sobre contratación administrativa; siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Joaquín Moreno Grau, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

ÚNICO.- Presentado el recurso de apelación referido, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº. 5 de Murcia, lo admitió a trámite y después de dar traslado del mismo a la Administración demandada para que formalizara su oposición, remitió los autos junto con los escritos presentados a Sala, la cual designó Magistrado ponente y acordó que quedaran los autos pendientes para dictar sentencia; señalándose para que tuviera lugar la votación y fallo el 4-2-2013.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone el actor el presente recurso de apelación contra la sentencia 282/12, de 25 de junio, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº. 5 de Murcia, que estima parcialmente el recurso contencioso administrativo nº. 110/2010 presentado contra la desestimación por silencio administrativo de la reclamación presentada el 24 de agosto de 2009 de la cantidad de 468.779,30 €de principal y 78.340 € de intereses por la demora en el pago de certificaciones de obra correspondientes a las obras de Urbanización de la Unidad de Actuación nº 2 Fase I del Polígono Industrial, Urbanización del sector C del Polígono Industrial y la Reparación y Mejora del firme de las Travesías de Calasparra por las Carreteras C-3314 y MU-510.

Los puntos en discusión en esta apelación se concretan en la procedencia de inclusión de IVA o no para el cálculo de intereses sobre el importe de las certificaciones de obra, si es procedente el pago de intereses sobre los intereses reclamados por el retraso en el pago de las certificaciones de obra y si es o no procedente el pago de los honorarios de letrado devengados para la reclamación de pago de las certificaciones de obra en vía administrativa.

Respecto del punto referente al IVA sobre las certificaciones de obra, la sentencia, con base en el artículo 75.2 Ley 37/1992, del IVA , en relación con el artículo 147 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas , atiende al momento del devengo del impuesto para concretar cuando nace la obligación del contratista de liquidar el IVA y cómo el devengo se produce bien en el momento de la recepción de las obras bien cuando se abona el importe de las certificaciones de obra expedidas con anterioridad a la recepción. Ahora bien, para el primer supuesto, matiza esa afirmación a la luz de la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2004 que considera que el IVA sólo puede reclamarse cuando se produce la recepción de la obra y, además, se acredita su pago. Sobre esta base concluye que, en relación con las obras de Reparación y Mejora del Firme de las Travesías de Calasparra por las Carreteras C-3314 y MU-510, que fueron recepcionadas el 14 de diciembre de 2009, aún cuando se haya devengado el impuesto en tal fecha no se probó por la actora que se hubiese pagado el IVA, por lo que excluye el devengo de intereses sobre el referido importe del IVA.

Como consecuencia precisamente de la desestimación de la inclusión de intereses sobre el IVA considera la sentencia que la cantidad reclamada no era líquida y, consiguientemente, estima que no era aplicable el artículo 1109 del Código civil y rechaza la posibilidad de aplicar el anatocismo.

Por último, en relación a los costes de cobro, no considera probado el devengo de honorarios que servirían de base para la aplicación del artículo 8 de la Ley 3/2004 .

La apelante critica el criterio seguido por la sentencia en relación con estos puntos. Así, en relación con la no inclusión del IVA en el cómputo de intereses en relación con la obra de Reparación y Mejora del Firme de las Travesías de Calasparra por las Carreteras C-3314 y MU- 510, razona que por el devengo del impuesto surge la obligación tributaria y que, independientemente de la prueba del pago, esa obligación existe y es presumible que la contratista es cumplidora de sus obligaciones tributarias. Por otra parte enfatiza la dificultad de la prueba del pago específico del IVA que se le exige puesto que la gestión del IVA no discrimina entre los pagos que integran el IVA liquidado sino que las liquidaciones trimestrales engloban el resultado de la totalidad del IVA soportado y repercutido en el periodo de liquidación, y que la única prueba se concretaría en la contabilidad del empresario, que no deja de ser una mera manifestación de parte con el mismo valor probatorio que sus alegaciones en los escritos aportados al procedimiento, afirmando que la carga de la prueba incumbía a la demandada.

En cuanto al anatocismo, sostiene que deben aplicarse intereses sobre intereses con la simple exclusión de la cantidad de IVA de las certificaciones de la obra anteriormente citada. Además, debe tenerse en cuenta que esta obra no era la única sino que había dos más respecto de las que no se planteaba ninguna duda en cuanto a cómo tratar el IVA de las certificaciones correspondientes. En apoyo de sus tesis cita la STS de 17 de mayo de 2004 que excluye la posibilidad de aplicar el anatocismo a los supuestos en que existe debate sobre la deuda principal, concluyendo en aquel caso que la discusión sobre el IVA no tenía incidencia sobre la aplicación del anatocismo.

Por último, en cuanto a los honorarios del letrado la falta de aportación de minuta se justifica en la incertidumbre derivada del desconocimiento de las vicisitudes procesales que acontecerían en el procedimiento y que iban a determinar la cuantía de los honorarios, citando una sentencia de la Sala de Valencia que incluye los honorarios al interpretar sensu contrario la disposición del artículo 8 de la Ley 3/2004 cuando prevé que no procederá la indemnización del coste de cobro cuando este coste haya sido cubierto por la condena en costas del deudor. Añade que el importe de los honorarios puede deducirse del contenido de los documentos redactados en la fase prejudicial para alcanzar un acuerdo, en los que se cifraron los honorarios en referencia a la cantidad reclamada y que permitiría fijar el importe de los honorarios en ejecución de sentencia con apoyo en las normas colegiales.

Por la apelada se pide la confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- En cuanto al devengo de intereses sobre el IVA correspondiente a las cantidades adeudadas en relación con la obra de Reparación y Mejora del Firme de las Travesías de Calasparra por las Carreteras C-3314 y MU-510, la base de la sentencia de instancia se encuentra en la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2004 de la que claramente se desprende el criterio seguido por la sentencia apelada y distingue entre el devengo y la prueba del ingreso del IVA como determinante del nacimiento del derecho del contratista a reclamar los intereses sobre la cantidad correspondiente al IVA

Dice esta sentencia en sus fundamentos tercero a quinto que:

TERCERO

Ya ha quedado establecido que el artículo 75.1 de la preceptúa que, en las entregas de bienes, el IVA se devengará cuando tenga lugar su puesta a disposición del adquirente. De esta regla general solamente se exceptúan las entregas efectuadas como consecuencia de ventas con pacto de reserva de dominio y otros supuestos análogos, que no son los que en este caso concurren.

En cambio en el artículo 75.2 se estipula que el impuesto se devengará en el momento de cobro total o parcial del precio, y por los importes efectivamente percibidos, cuando se hayan efectuado pagos anticipados anteriores a la realización del hecho imponible (la entrega de bienes, según lo normado en el artículo 4º.1 de la misma Ley).

En la Sentencia recurrida se afirma -indudablemente como consecuencia de lo considerado en el fundamento anterior- que lo previsto en el artículo 75.2 es aplicable al caso debatido, ya que si en las liquidaciones provisionales previas a la liquidación que se produce tras la entrega y recepción no se devenga el IVA hasta tanto no se hubiese producido el pago, el interés de demora operará solamente sobre el precio cierto de contrato, pero no sobre la cuota tributaria del IVA, cuyo retraso en el abono a la empresa constructora no le supone perjuicio.

Sin embargo, lo cierto es que el momento de devengo del impuesto se ha producido en este caso con la recepción provisional de la obra ( artículo 54 del Decreto 923/65 , 170 y 172 del Reglamento General de Contratación y jurisprudencia complementaria), que implica la entrega de la misma. No nos hallamos en el supuesto de la existencia de liquidaciones provisionales consecuencia del pago parcial de certificaciones de obra a que se refiere el artículo 75.2, y en las cuales el devengo se produce únicamente en el momento del efectivo abono de dichas certificaciones.

De modo muy concreto esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre dicho extremo en la ya citada Sentencia de 5 de marzo de 2001 , en la que se distingue claramente entre dos posibilidades, a los efectos de computar la fecha de devengo del IVA: a) la posibilidad de recepcionar con carácter provisional aquellas partes de la obra que deban ser ejecutadas en los plazos parciales establecidos en el contrato, que implica la realización del hecho imponible con respecto a esa parcial recepción sólo desde que se recibe efectivamente el pago parcial correspondiente (artículo 75.2); b) el supuesto general de recepción provisional de la obra que, puesta en su totalidad a disposición del adquirente, supone la posibilidad de su destino al uso público o al servicio correspondiente y equivale a la entrega de la misma, momento que según el artículo 75.1 se produce el devengo del impuesto con independencia del pago efectivo de la obra.

No contradice esta conclusión la Sentencia de este Tribunal de 20 de febrero de 2001 que se cita por el Servicio Andaluz de Salud en su escrito de oposición al recurso, ya que precisamente viene referida a un caso en el cual se reclamaban intereses de demora como consecuencia del pago de certificaciones parciales de la obra (concretamente de los meses de enero y febrero de 1991). Con todo acierto se razonaba entonces que en tales supuestos el IVA se devenga en el momento del efectivo cobro de la certificación, precisamente de acuerdo con las previsiones del artículo 75.2 de la Ley 37/1992 , negándose en consecuencia el derecho a reclamar intereses moratorios sobre la cuota a satisfacer por dicho impuesto como lógica secuela de la falta de obligación, por parte del empresario, de satisfacer su importe hasta el momento en que las certificaciones parciales hubiesen sido efectivamente abonadas; pero nada tiene que ver ello con el caso que ahora nos ocupa, en la que el pago del precio -en el cual se hallaba incluido el IVA- se efectuó, no como contraprestación de una certificación parcial, sino como consecuencia de la recepción provisional de la obra, ya finiquitada, y con la finalidad de destinarla desde luego al uso o servicio público correspondiente ( artículos 170 y 172 del Reglamento General de Contratación de 1975 ), porque esa recepción provisional equivale a la puesta a disposición del adquirente de la obra ejecutada, según ha quedado razonado en el fundamento jurídico anterior, y consiguientemente al devengo legal de dicho impuesto (artículo 75.1, ya citado).

Consecuencia de lo razonado es la estimación también de este segundo motivo por la vulneración denunciada de los artículos 4.1 y 75.1 y 2 de la Ley 37/1992 , con la consiguiente anulación parcial de la sentencia recurrida. Debiendo pronunciarse este Tribunal, en los términos fijados en el artículo 101.13º de la Ley jurisdiccional , sobre la procedencia de estimar o desestimar la pretensión de agregar a la suma devengada por intereses moratorios en el pago del precio neto del contrato, la devengada, por ese mismo concepto de demora, con respecto al importe del IVA a satisfacer por el Servicio Andaluz de Salud.

CUARTO

(...)

El tema debatido se concreta en si, satisfecho el IVA por la demandante con arreglo al momento de devengo del impuesto, coincidente con la recepción provisional de la obra, la obligación de satisfacer los intereses de demora, correspondientes al precio concertado por la ejecución de la misma a cargo del Servicio Andaluz de Salud, ha de limitarse al precio neto -excluido el IVA-, o deberá comprender la suma correspondiente al concepto tributario mencionado.

QUINTO

Aunque no llegue a plantearse con la deseada claridad, se desprende inequívocamente de las contrapuestas manifestaciones de las partes que la inclusión de la cantidad a satisfacer por IVA en la suma computable a los efectos de exigencia de intereses se hace depender de la circunstancia -por otra parte perfectamente lógica- de que el impuesto hubiese sido efectivamente satisfecho a consecuencia de la recepción provisional de la obra, lo que hubiese originado el consiguiente perjuicio a la demandante al no haber percibido en el momento convenido el importe de lo puntualmente abonado, cualquiera que sea, en definitiva, el sujeto obligado a soportar la carga tributaria. Así viene a reconocerlo la parte demandada en el tercero de los fundamentos jurídicos materiales de su contestación, y también la actora cuando pretende desplazar a la Administración la carga de la prueba de que el impuesto no hubiese sido efectivamente abonado por su parte a la entrega de la obra (último párrafo del escrito de interposición).

El fundamento de la obligación de satisfacer intereses moratorios se basa en el perjuicio inferido al acreedor que no percibe puntualmente el precio estipulado, con el consiguiente menoscabo económico que ello supone. Ese menoscabo es indiscutible cuando se trata de la retribución correspondiente a la actividad desarrollada u obra realizada; pero ha de matizarse si se refiere al percibo de una cantidad (la cuota correspondiente al IVA se halla en ese caso) cuya finalidad no es la contraprestación económica de la obra o servicio, sino el cumplimiento de la asunción tributaria estipulada frente a la Hacienda Pública. En este caso únicamente cabe hablar de intereses moratorios si se acredita debidamente que el efectivo abono del IVA se hubiese efectuado por la demandante en correspondencia temporal con la recepción provisional de la obra, sufriendo así los perjuicios derivados de la demora superior a lo legalmente establecido (nueve meses según el artículo 172 del Reglamento de Contratación ) en la recepción de lo que por ese concepto impositivo se había comprometido a abonar la Administración.

Esta sentencia del Tribunal Supremo no se limita a hacer esta declaración sino que prestó atención a los aspectos referentes a la carga de la prueba, que es uno de los aspectos destacados por el apelante, y señaló en el FD 6 que alegada la falta de demostración del ingreso del IVA en el momento correspondiente al devengo ocasionado por la entrega de la obra (escrito de contestación y de oposición al recurso), no puede excusarse de acreditar lo contrario la demandante en estricta aplicación de lo dispuesto en el actual artículo 217 de la Ley 1/2000 . Si el derecho a recabar intereses de demora es consecuencia del efectivo abono del impuesto en el momento del devengo, a ella corresponde la demostración del hecho del cual se deriva la consecuencia jurídica que pretende. A lo que no es ocioso añadir (apartado 6º del mismo artículo 217) la extremada facilidad probatoria que ha de imputarse a la demandante en cuanto a la realidad del ingreso. Resulta abiertamente inverosímil que «Necso Entrecanales Cubiertas, SA» pretenda excusarse de traer a los autos una cumplida justificación documental del ingreso tributario cuya oportunidad sostiene, defiriendo a la Administración demandada la carga de demostrar el incumplimiento de ese ingreso.

TERCERO.- Por lo que al anatocismo se refiere, al igual que la argumentación de la sentencia apelada encuentra apoyo sólido en la citada sentencia del Tribunal Supremo, también el apelante encuentra respaldo firme en la doctrina del Alto Tribunal mediante la cita de la sentencia de 17 de mayo de 2004 conforme a la cual empezando por lo que se refiere al anatocismo, hemos de decir que, al margen de que la Sentencia de 3 de noviembre de 1993 ( RJ 1993, 8320) no guarda la identidad necesaria para el contraste, pues, efectivamente, se refiere a un contrato de suministro y no de obras, como es el caso, lo cierto es que, en cuanto al fondo, no se dan en ninguna de ellas las mismas circunstancias que las consideradas por la Sala de Sevilla. En efecto, en las del Tribunal Supremo aportadas la deuda principal reclamada no reunía las características de liquidez necesarias pues no se hallaba determinada ni era posible llegar a establecerla mediante simples operaciones aritméticas, sino que tenía que fijarla el tribunal juzgador. Sin embargo, en el caso de la Sentencia ahora impugnada ninguna duda había sobre la liquidez de la deuda principal, pues era la consignada, y no discutida, en la certificación de obra. Así, pues, la situación no es la misma, lo que impide hablar de contradicción y, mucho menos, de infracción del ordenamiento jurídico, tal como resulta de la mismas Sentencias de contraste. Y, a este respecto, cabe señalar que por este Tribunal Supremo se viene manteniendo, a propósito de la liquidez de la deuda a los efectos de la procedencia del anatocismo (Sentencias de 29 de octubre de 1999 [casación 6999/1995] [RJ 1999, 10049 ] y de 16 de mayo de 2001 [casación 1831/1996 ] [RJ 2001, 4482] ), que:

«(...) sólo será de apreciar la no concurrencia de esa inexcusable liquidez cuando haya existido una efectiva contradicción sobre el importe de la deuda principal, y de manera tal que haya sido necesaria una verdadera tarea de enjuiciamiento, por parte del órgano jurisdiccional, para fijar el importe de la deuda susceptible de generar intereses.

Por lo mismo, el proceso habrá de ser considerado como una mera dilación innecesaria, en relación a un determinado importe, cuando éste haya sido objeto de común aceptación por quienes formalmente hayan sido las partes litigantes en dicho proceso, y, por ello, la función jurisdiccional se haya limitado a ratificar ese importe comúnmente aceptado.

Consiguientemente, el reconocimiento de intereses, en este segundo caso, será una exigencia, tanto del principio de racionalidad, como de ese máximo restablecimiento que aconseja el art. 24 CE (RCL 1978, 2836) en relación a las situaciones jurídicas objeto de reconocimiento procesal».

De acuerdo con esta posición jurisprudencial, debe reconocerse el derecho al cobro de los intereses de los intereses de las cantidades reclamadas, con exclusión del cómputo sólo del IVA no reconocido por la sentencia de instancia.

CUARTO.- La base jurídica de la reclamación de honorarios de letrado se encuentra en el artículo 8.1 de la Ley 3/2004 de medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales. Establecía este artículo en su redacción originaria que:

Cuando el deudor incurra en mora, el acreedor tendrá derecho a reclamar al deudor una indemnización por todos los costes de cobro debidamente acreditados que haya sufrido a causa de la mora de éste. En la determinación de estos costes de cobro se aplicarán los principios de transparencia y proporcionalidad respecto a la deuda principal. La indemnización no podrá superar, en ningún caso, el 15 por 100 de la cuantía de la deuda, excepto en los casos en que la deuda no supere los 30.000 euros en los que el límite de la indemnización estará constituido por el importe de la deuda de que se trate.

No procederá esta indemnización cuando el coste de cobro de que se trate haya sido cubierto por la condena en costas del deudor, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 241 a 246 y 394 a 398 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil .

De la redacción de este precepto podemos sacar una primera conclusión. Es que el coste ha de estar debidamente acreditado y, en este caso, no se acreditaron los costes de honorarios de letrado en la fase pre-judicial por no aportarse la minuta, sin que estimemos que la inclusión de honorarios en el borrador de acuerdo redactado en los intentos de solución amistosa sea prueba suficiente. Sin embargo, de este precepto también se desprende que, como alega la apelante, existía un margen de indeterminación para la concreción de los honorarios de letrado puesto que la lectura del apartado segundo permitiría la inclusión de los costes generados en vía judicial.

Esta redacción es confusa. Entendemos que los costes de cobro sólo pueden referirse a los prejudiciales ya que los generados en vía judicial quedan cubiertos por las costas procesales. Precisamente, probablemente para evitar confusiones, el artículo fue modificado por Ley de 15/2010, pasando a tener la siguiente redacción, en la que se suprime toda referencia a la condena en costas:

Cuando el deudor incurra en mora, el acreedor tendrá derecho a reclamar al deudor una indemnización por todos los costes de cobro debidamente acreditados que haya sufrido a causa de la mora de éste. En la determinación de estos costes de cobro se aplicarán los principios de transparencia y proporcionalidad respecto a la deuda principal. La indemnización no podrá superar, en ningún caso, el 15 por ciento de la cuantía de la deuda, excepto en los casos en que la deuda no supere los 30.000 euros en los que el límite de la indemnización estará constituido por el importe de la deuda de que se trate.

En conclusión, entendemos que era exigible que la actora hubiera presentado minuta acreditativa de los costes de cobro generados por las gestiones pre-judiciales.

QUINTO.- En razón de todo ello procede estimar parcialmente el recurso de apelación. Sin costas ( artículo 139 LJCA ).

En atención a todo lo expuesto, Y POR LA AUTORIDAD QUE NO S CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Saico SA Intagua de Construcciones contra la sentencia 282/12, de 25 de junio, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº. 5 de Murcia dictada en el recurso contencioso administrativo 110/2010 , que se revoca en el sentido de reconocer el derecho al cobro de los intereses de las cantidades reclamadas con exclusión del importe del IVA correspondiente a la obra de Reparación y Mejora del Firme de las Travesías de Calasparra por las Carreteras C-3314 y MU-510. Sin costas.

Notifíquese la presente sentencia, que es firme al no darse contra ella recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.