Sentencia Administrativo Nº 109/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 1254/2013 de 08 de Febrero de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Quinta

C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2013/0023868

Procedimiento Ordinario 1254/2013

Demandante:ESTUDIOS ESPECIALIZADOS, S.A.

PROCURADOR D. /Dña. CARLOS MAIRATA LAVIÑA

Demandado:Tribunal Económico-Administrativo Regional de Madrid. Ministerio de Economía y Hacienda

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

(Sección desdoblada por Acuerdo de la Sala de Gobierno de 26 de octubre de 2015 ejecutado por acuerdo de la Presidenta de Sala de 30/12/2015).

SENTENCIA 109

RECURSO NÚM.: 1254-2013

PROCURADOR D. CARLOS MAIRATA LAVIÑA

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Ilmos. Sres.:

Presidente

Dª. Rosario Ornosa Fernández

Magistrados

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez

D. Francisco Javier Canabal Conejos

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En la Villa de Madrid a nueve de febrero de dos mil dieciséis.

Vistos por la Sala constituida por los señores arriba indicados, de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid, los autos del recurso contencioso-administrativo número 1.254 de 2013interpuesto por la entidad «Estudios Especializados S.A.» representada por el Procurador don Carlos Mairata Laviña y asistida por el Letrado don Eduardo Abad Montenegro contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid, de fecha 18 de Junio de 2013 que desestimó la reclamación económico-administrativa NUM000 interpuesta contra la liquidación provisional correspondiente al Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 2009,de 26 de Mayo de 2011 dictada por el Servicio de Gestión Tributaria de la Administración de la AEAT de Pozuelo de con liquidación provisional correspondiente al Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 2009, cuantía 4.720,27 ?.. Ha sido parte la Administración General del Estado (Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid), asistida y representada por el Sr. Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.-Que previos los oportunos trámites el Procurador don Carlos Mairata Laviña en nombre y representación de la entidad «Estudios Especializados S.A.» formalizó demanda el día 5 de mayo de de 2.014 en la que tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que estimó pertinentes, terminó suplicando que sentencia que estimara la demanda y en consecuencia se anulara la liquidación Provisional de la Agencia Tributaria confirmada por el (Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid en la resolución recurrida

SEGUNDO.-Que asimismo se confirió traslado al Sr. Abogado del Estado para que, en representación de la Administración General del Estado (Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid) presentara contestación a la demanda, lo que se verificó por escrito presentado el 6 de Junio de 2.014, en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, la parte terminó suplicando previos los trámites legales oportunos, desestimara el recurso contencioso-administrativo confirmando en todas sus partes la legalidad de la resolución impugnada con expresa imposición de costas a la parte recurrente.

TERCERO.-Que, no estimándose necesaria la celebración de vista pública ni tramite de conclusiones escritas quedaron las actuaciones conclusas y pendientes de señalamiento para votación y fallo.

CUARTO.-Por Acuerdo de 30 de diciembre de 2015 de la Presidenta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid se realizó el llamamiento del Magistrado Ilmo. Sr. D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchezen sustitución voluntaria del Magistrado titular de la Sala Ilmo. Sr. D. Marcial Viñoly Palop siendo aquél designado Ponente de este recurso; señalándose para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 15 de enero de 2016 a las 10,00 horas de su mañana, en que tuvo lugar.

VISTOS.-Siendo Magistrado Ponente el Ilustrísimo Señor Don Juan Francisco López de Hontanar Sánchez, en sustitución del Magistrado Ilustrísimo Señor Don Marcial Viñoly Palop que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-El Procurador don Carlos Mairata Laviña en nombre y representación d la entidad Estudios Especializados S.A., interpone recurso contencioso administrativo contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid, de fecha 18 de Junio de 2013 que desestimó la reclamación económico-administrativa NUM000 interpuesta contra la liquidación provisional correspondiente al Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 2009,de 26 de Mayo de 2011 dictada por el Servicio de Gestión Tributaria de la Administración de la AEAT de Pozuelo de con liquidación provisional correspondiente al Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 2009, cuantía 4.720,27 ?..

SEGUNDO.- La resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid, desestimó la reclamación económico- administrativa indicando que la cuestión que aquí se plantea consiste en determinar si es aplicable el tipo de gravamen reducido por mantenimiento o creación de empleo.

La Disposición Adicional Duodécima del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (en adelante TRLIS), aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de Marzo, introducida mediante Ley 26/2009, de 23 de Diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2010, en su redacción dada por el Real Decreto Ley 13/2010 de 3 de Diciembre, establece lo siguiente:'. En los periodos impositivos iniciados dentro de los años 2009, 2010 y 2011, las entidades cuyo importe neto de la cifra de negocios habida en dichos períodos sea inferior a 5 millones de euros y la plantilla media en los mismos sea inferior a 25 empleados , tributarán con arreglo a la siguiente escala, excepto si de acuerdo con lo previsto en el artículo 28 de esta Ley deban tributar a un tipo diferente del general:

a) Por la parte de base imponible comprendida entre 0 y 120.202,41 euros, al tipo del 20%.

En los períodos impositivos iniciados dentro del año 2011, este tipo se aplicará sobre la parte de base imponible comprendida entre 0 y 300.000 euros.

b) Por la parte de base imponible restante, al tipo del 25%'.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1.2.c) de la Ley 20/2007, de 11 de Julio , del Estatuto del trabajador autónomo, no tendrían la consideración de trabajadores por cuenta ajena 'quienes ejerzan las funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador, o presente otros servicios para una sociedad mercantil capitalista, a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa, cuando posean el control efectivo, directo o indirecto de aquella en los términos previstos en la disposición vigésima séptima del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de Junio.'

Según el órgano Gestor, y siguiendo el criterio de la DGT en la consulta vinculante 1971-10, de 10/09/10, se entenderá, en todo caso, que el trabajador posee el control efectivo de la sociedad cuando las acciones o participaciones del trabajador suponga, al menos, la mitad del capital social.

En cambio alega la reclamante que no posee el control efectivo porque la administradora, Dña. Rafaela , posee una acción de un total de 160.379, y que, aun cuando su cónyuge es titular del 95,01% de dicho capital, el régimen económico del matrimonio es el de separación de bienes.

Pues bien, estamos ante una cuestión de prueba, y de conformidad con lo establecido en el artículo 105.1 de la Ley, 58/03 , General Tributaria, en los procedimientos de aplicación de los tributos quien haga valer su derecho deberá probar los hechos constitutivos del mismo, recayendo, en éste caso, la carga de la prueba en la reclamante al estar ante un derecho que económicamente le beneficia, como es la aplicación de un tipo reducido de gravamen.

Del examen del expediente y de las pruebas aportadas, como son el modelo 200 en el que se ha declarado que Adriano , cónyuge de la reclamante, tiene el 95,01% del capital social de la reclamante, y un escrito que dice certificar que la administradora tiene sólo 1 acción de la reclamante, pero en la que no consta ni firma ni sello alguno de quien certifica, se desprende, a juicio de este TEAR, que no se ha probado suficientemente lo alegado ya que no se han aportado pruebas más concluyentes como hubieran sido, por ejemplo, la escritura de constitución de la sociedad y el régimen económico de los cónyuges, a efectos de determinar que no hubo un control indirecto de la reclamante por parte de la administradora.

TERCERO.-Debe indicarse que tal y como señala la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 2007 dictada en el Recurso de Casación : 2739/2002 (ROJ CENDOJ STS 926/2007 ) que relación con la carga de la prueba en Derecho Tributario se han sostenidos dos criterios. Uno de ellos es el que propugna el principio inquisitivo, de manera que pesa sobre la Administración la función de acreditar toda la verdad material, incluso en aquello que resulte favorable para el obligado tributario. Esta concepción parte de que la Administración, en su labor de aplicar el sistema tributario, no actúa en defensa de un interés propio, sino del general, y éste no es otro que el conseguir la efectiva realización del deber de contribuir establecido en el artículo. 31 de la Constitución . Por tanto, no puede afirmarse con propiedad que existan hechos que favorezcan a la Administración, sino que ésta debe conseguir la efectividad de los principios constitucionales acreditando tanto la realización del hecho imponible como los presupuestos de hecho de eventuales beneficios fiscales. Sin embargo, en nuestro Derecho ha regido y rige la otra concepción que puede denominarse clásica, regida por el principio dispositivo y plasmada en el artículo 114 de la Ley General Tributaria de 1963 (también en el actual artículo 105.1 de la Ley de 2003 ), según la cual cada parte tiene la carga de probar aquellas circunstancias que le favorecen, esto es, la Administración la realización del hecho imponible y de los elementos de cuantificación de la obligación, y el obligado tributario las circunstancias determinantes de los supuestos de no sujeción, exenciones y bonificaciones o beneficios fiscales, si bien nuestra jurisprudencia ha matizado, en ciertas situaciones, el rigor del principio establecido en el mencionado art. 114 de la Ley de 1963 , desplazando la carga de la prueba hacia la Administración por disponer de los medios necesarios que no están al alcance de los sujetos pasivos ( sentencias de 25 de Septiembre de 1992 , 14 de Diciembre de 1999 y 28 de Abril de 2001 ). Efectivamente el artículo 105 de la de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria , establece que en los procedimientos de aplicación de los tributos quien haga valer su derecho deberá probar los hechos constitutivos del mismo. Esta norma ha de completarse cuando nos encontramos ante un procedimiento jurisdiccional con lo dispuesto en el artículo 217 la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil aplicable supletoriamente a este jurisdicción que establece que 1. Cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones. Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención.. Incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior. (...) Para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio.. Por tanto la regla general será aquella que indica que al sujeto pasivo le corresponde acreditar los hechos que le beneficien (existencia de gastos y requisitos para su deducibilidad, exenciones, beneficios fiscales, tipos de gravamen reducidos etc.) ,.

CUARTO-Pese a que la parte ha aportado ante este Sala la escritura de constitución de la sociedad y el régimen económico de los cónyuges, a efectos de determinar que no hubo un control indirecto de la reclamante por parte de la administradora, este Tribunal entiende que dicha prueba sigue resultando insuficiente para acreditar la concurrencia de los requisitos establecidos en el apartado 2º de la citada Disposición adicional duodécima del Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo referido al tipo de gravamen reducido en el Impuesto sobre Sociedades por mantenimiento o creación de empleo que establece que La aplicación de la escala a que se refiere el apartado anterior está condicionada a que durante los doce meses siguientes al inicio de cada uno de esos períodos impositivos, la plantilla media de la entidad no sea inferior a la unidady, además, tampoco sea inferior a la plantilla media de los doce meses anteriores al inicio del primer período impositivo que comience a partir de 1 de enero de 2009. Cuando la entidad se haya constituido dentro de ese plazo anterior de doce meses, se tomará la plantilla media que resulte de ese período. Los requisitos para la aplicación de la escala se computarán de forma independiente en cada uno de esos períodos impositivos. En caso de incumplimiento de la condición establecida en este apartado, procederá realizar la regularización en la forma establecida en el apartado 5 de esta disposición adicional. La afirma que tanto en el ejercicio iniciado el 1 de enero de 2008, como en el iniciado el 1 de enero de 2009, la sociedad demandante tuvo un único empleado: doña Rafaela , con quien la entidad suscribió un contrato como Jefe 2ª administrativa, y que, además, era administradora y titular de 1 acción de Estudios Especializados, S.L. (de un total de 160.379 acciones). Igualmente indica que en ningún momento ha sido cuestionada por la Administración ni por ningún tribunal la validez o el carácter laboral de dicho contrato, lo que demuestra la existencia de una relación laboral como la exigida por la normativa aplicable a este caso y el cumplimiento de las condiciones establecidas en la normativa del Impuesto sobre Sociedades para aplicar el tipo reducido de gravamen.Sin perjuicio de ello debe dejarse constancia la escasa prueba respecto de dicha alegación ya que el único elemento que la sustenta está constituido por la copia de un contrato en la que figura escrito a mano el número de registro en la oficina de empleo pero sin sello alguno que acredite su registro y sin que se hayan aportado otros elementos acreditativos de la relación laboral, singularmente los recibos de las nominas y los TC1 y TC2 que impiden el reconocimiento de la existencia efectiva de una relación laboral pero lo más trascendente es que del conjunto de facultades de los administradores establecidas en los estatutos sociales se deduce la existencia de dicho control de la misma, más aún cuando se trata de una empresa familiar en la que los únicos socios son los esposos, aun en régimen de separación de bienes. En efecto conforme a los estatutos sociales cada administrador ostenta las siguientes facultades: FACULTADES.- El Órgano de Administración representará a la Sociedad ante toda dase de Juzgados, Tribunales, Autoridades, Funcionarios, Centros, Dependencias, Jefaturas, Entidades, Consejerías, Direcciones Generales, Organismos, Servicios y Oficinas, tanto municipales, provinciales, de Comunidades Autónomas, Ministeriales o Estatales y ante personas jurídicas o individuales, tanto judicial como extrajudiciatmente y podrá acordar y realizar sin limitación alguna cuanto estime conveniente para la gestión de los negocios, asuntos e intereses sociales. A tal fin, además de los actos ordinarios de administración que exige el desempeño de los negocios, asuntos e intereses de la Sociedad, podrá el Órgano de Administración realizar toda clase de actos de obligación, administración, ordinaria o extraordinaria, disposición, y por tanto de enajenación, renuncia y gravamen, y de riguroso dominio,por medio de toda clase de actos y contratos, nominados o innominados, típicos, atípicos y mixtos, con los pactos, cláusulas, precios y condiciones que estime convenientes, tanto can relación a bienes, muebles, inmuebles, acciones, valores y derechos de todas clases, y conferir y revocar poderes.

/ Entre las facultades y sin que la enumeración siguiente sea limitativa sino meramente enunciativa están:

1) Administrar, dirigir, gestionar y disponer de los intereses sociales en todo lo relativo al giro o tráfico de la empresa, con todas las facultades inherentes a!¿/cargo de Administrador, según Ley, y Costumbre.

2) Celebrar y ejecutar toda clase de actos y contratos, y adquirir, disponer (y por tanto enajenar, gravar y renunciar) y permutar toda dase de bienes, muebles o inmuebles, o partes indivisas de los mismos. Comprar, vender, arrendar, conferir censos, hacer contratos de sociedad, de mandato, de préstamo, de depósito, transacciones y compromisos, fianzas, prendas, hipotecas y anticresis, contrato 'de 'leasing', franquicias, 'engineering', 'Consulting' y 'factoring' y cualquier tipo de trasmisión del 'Know How',así como toda especie de cuasicontratos y nuevas formas contractuales. Realizar agrupaciones, agregaciones, segregaciones y divisiones de fincas; decorar obras nuevas y establecer regímenes de Propiedad Horizontal; constituir toda clase de servidumbres, personales o reales y derechos reales de cualquier dase, típicos o atípicos.

3) Abrir y seguir la correspondencia de la Sociedad. Recibir de Correos, Telégrafos, Renfe, Agencias de transporte, depósito o seguridad y de Consignatarios, cualquier carta, envío, remesa, paquete, bulto, fardo, sobre o certificado remitido o consignado a nombre de la Sociedad, y efectuar las reclamaciones oportunas.

4) Conferir poderes generales o especiales, así como revocarlos. Ejercer las facultades conferidas por poder, delegación ó nombramiento de cargo a la Sociedad, y sustituirlas en favor de cualquier persona física o jurídica con subsistencia o no de las facultades sustituidas. Salvo las indelegables.

5) Contratar y separar empleados, agentes, dependientes y viajantes, señalándoles, retribuciones y puestos de trabajo.

6) Convenir y realizar contratos de obras, suministros, contratas, transportes, seguros de cualquier dase, así como cualesquiera otros de naturaleza mercantil, industrial o administrativa.

7) Tomar parte en concursos, subastas o licitaciones, públicas o privadas, hacer las consignaciones necesarias, depositar y retirar fianzas, rematar bienes, obtener h adjudicación del objeto de ¡as subastas y otorgar las escrituras y documentos necesarios.

8) Representar a la Sociedad en juicio y fuera de él. Ejercitar ante toda dase de Juzgados y Tribunales, ordinarios o especiales, autoridades, oficinas, centros, dependencias, funcionarios y jefaturas, judiciales, administrativas, municipales, provinciales, estatales o de comunidad autónoma, todas las acciones y excepciones que correspondan a la Sociedad, en toda clase de juicios, asuntos, expedientes, litigios, procedimientos y jurisdicciones, incluso los juicios universales de testamentaría, concursos, quiebras, suspensiones de pago, sindicales, laborales, o sociales, de la agricultura la industria o la vivienda, como actor, demandado, acusador privado, coadyuvante o en el concepto que fuera, con facultad para proponer y practicar pruebas, transigir y allanarse, absolver posiciones y prestar confesión en juicio; seguir el proceso, expediente, litigio , juicio por sus peculiares trámites, naturales, incidencias o incidentales, y presentar los oportunos recursos, incluso el de revisión, reposición, gubernativo, injusticia notorio, amparo, apelación y casación, y cuantos más hubiere, aún ante el Tribunal Supremo y el Constitucional, hasta. obtener auto, sentencia o resolución firme y su cumplimiento. Nombrar Abogadas y Procuradores de los Tribunales con las facultades acostumbradas en los poderes para pleitos y con las especiales que en cada caso sé requieran; hacer y contestar requerimientos y notificaciones notariales, y efectuar cuanto más fuere conveniente para la efectividad, garantía, conservación y defensa de los bienes, derechos e intereses de la Sociedad. Someter a la Sociedad a jurisdicciones o a árbitros de derecho o equidad.

9) Realizar toda dase de operaciones cambiarías, bancarias y bursátiles ante toda dase de Bancos, incluso el de España, Cajas de Ahorro, Entidades de Financiación, de Ahorro y Capitalización, o del ¡Mercado Hipotecario, Bolsas, Sociedades y Agencias de Valores, Sociedades de Garantía Recíproca, sociedades de Inversión Colectiva, Fondos de Inversión y sus sucursales. Abrir, disponer, seguir, cerrar o cancelar cuentas, corrientes, de crédito o ahorro, abiertas o que se abran, en todas las entidades anteriores, meter y sacar fondos o valores, firmar y librar cheques, talones, pagarés, cartas órdenes de crédito, créditos documentaras, transferencias, giros y órdenes de pago, pedir saldos y aprobar o impugnar los extractos. Librar, aceptar, avalar, tomar, endosar, descontar, negociar, intervenir, indicar, pagar, protestar y cobrar toda dase de letras de cambio, cheques, pagarés y demás instrumentos de gira o tráfico, comercial o financiero. Concertar operaciones de crédito o préstamo, y dar y tomar dinero a préstamo con cualquier dase de garantía, incluso pignoraticia o hipotecaria, y firmar, suscribir, renovar y cancelar escrituras o pólizas. Realizar cualquier operación recogida en la Ley del Mercado de Valores. Comprar, vender, y, negociar, valores y efectos públicos privados. Contratar Cajas de Seguridad o Alquiler, y abrir, depositar, retirar o cancelar depósitos.

10) Prestar avales, fianzas o garantías a terceras, cualesquiera qué sean, las obligaciones garantizadas

11) Constituir, aceptar; cancelar, modificar, distribuir, posponer y prorrogar toda dase de hipotecas, prendas, anticresis, condiciones, resolutorias/pactos de reserva de dominio o garantía real o personal, nobiliaria o inmobiliaria, de cualquier clase.

12) Hacer cobros, pagos y consignaciones de toda clase y ante cualquier persona o entidad. Recibir y cobrar las cantidades y créditos en metálico o especie debidos a la Sociedad por cualquier título.

13) Presentar, rellenar y suscribir toda dase de impresos, nóminas, declaraciones, resúmenes, o documentos que se requieran a la Sociedad de carácter fiscal, social, laboral, de Seguridad Social, Hacienda o Administraciones Públicas. Hacer los ingresos o redamar de tales Organismos incluida la Hacienda Pública las cantidades debidas a que se deban a la Sociedad por cualquier tipo.

14) Constituir y fundar toda dase de sociedades, suscribir y desembolsar acciones o participaciones, aportar metálico o hacer aportaciones no dinerarias, designar representantes, ejercitar los derechos de socio; concurrir a las Juntas Generales de que la Sociedad sea socio y adaptar en ellas cualquier clase de acuerdo.

15) Acordar la convocatoria de las Juntas de socios, preparar la memoria, balance, cuentas (y demás informes para las juntas, proponer la distribución de resultados, llevar los libros sociales y efectuar en el ámbito interno de ¡a Sociedad o externo frente a terceros todo cuanto no esté atribuido por Ley de forma expresa a la Junta General.

Del conjunto de facultades señaladas se deduce que la administradora solidaria doña Rafaela mantiene el control de la gestión de la sociedad, pudiendo orientar en todo su actividad y si a ello unimos que la Disposición adicional vigésima séptima de el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, (hoy artículo 305 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social . aprobado por del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre) referido al Campo de aplicación del Régimen Especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos que establece que .

1. Estarán obligatoriamente incluidos en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos quienes ejerzan las funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador, o presten otros servicios para una sociedad mercantil capitalista, a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa, siempre que posean el control efectivo, directo o indirecto, de aquélla. Se entenderá, en todo caso, que se produce tal circunstancia, cuando las acciones o participaciones del trabajador supongan, al menos, la mitad del capital social.

Se presumirá, salvo prueba en contrario, que el trabajador posee el control efectivo de la sociedad cuando concurran algunas de las siguientes circunstancias:

1.º Que, al menos, la mitad del capital de la sociedad para la que preste sus servicios esté distribuido entre socios, con los que conviva, y a quienes se encuentre unido por vínculo conyugal o de parentesco por consanguinidad, afinidad o adopción, hasta el segundo grado.

2.º Que su participación en el capital social sea igual o superior a la tercera parte del mismo.

3.º Que su participación en el capital social sea igual o superior a la cuarta parte del mismo, si tiene atribuidas funciones de dirección y gerencia de la sociedad.

Por tanto se presume el control de la sociedad respecto del trabajador aún cuando no sea administrador cuando al menos la mitad del capital de la sociedad para la que preste sus servicios esté distribuido entre socios, con los que conviva, y a quienes se encuentre unido por vínculo conyugal y ello con independencia del rumien económico matrimonial circunstancias que concurren en el caso presente dado que la totalidad del capital social está suscrito por la trabajadora Rafaela y su Cónyuge Adriano sin que conste prueba en contrario alguna a la presunción control de la sociedad establecida en la norma. Ello ha de conllevar la desestimación del recurso contencioso-administrativo.

QUINTO- Según lo dispuesto en el apartado primero del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , en su redacción establecida por la Ley 37/2011, de medidas de agilización procesal, en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad.Al desestimarse totalmente las pretensiones de la actora y no apreciándose dichas circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición procede condenar a la misma al abono de las costas causadas

VISTOS.-Los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMAMOSel recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador don Carlos Mairata Laviña en nombre y representación de la entidad «Estudios Especializados S.A.» contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid, de fecha 18 de Junio de 2013 que desestimó la reclamación económico-administrativa NUM000 interpuesta contra la liquidación provisional correspondiente al Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 2009,de 26 de Mayo de 2011 dictada por el Servicio de Gestión Tributaria de la Administración de la AEAT de Pozuelo de con liquidación provisional correspondiente al Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 2009, cuantía 4.720,27 ?. condenando expresamente a la parte actora al abono de las costas causadas.

Notifíquese la presente resolución con la advertencia de que la misma es firme al no poder interponerse recurso alguno.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilustrísimo Sr. Magistrado Ponente Don Juan Francisco López de Hontanar Sánchez, estando celebrando audiencia pública ordinaria, en la Sala de este Tribunal, al mismo día de su fecha de lo que yo Secretario doy fe.