Sentencia Administrativo Nº 109/2016, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 756/2014 de 07 de Marzo de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 756/2014

DE Ordinario

SENTENCIA NUMERO 109/2016

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. LUIS ANGEL GARRIDO BENGOETXEA

MAGISTRADOS:

D. JOSE ANTONIO GONZÁLEZ SAIZ

Dª. MARIA DEL MAR DÍAZ PÉREZ

En Bilbao, a ocho de marzo de dos mil dieciséis.

La Seccion 3ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por el Presidente y Magistrados/as antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso registrado con el número 756/2014 y seguido por el procedimiento ordinario, en el que se impugna: desestimación -inicial por silencio administrativo y posteriormente ya mediante resolución expresa de 21 de noviembre de 2013- del recurso de alzada presentado contra la valoración negativa acordada en el 9 de junio de 2014 por parte de la Comisión Nacional Evaluadora de la Actividad Investigadora dependiente del Ministerio de Educación, Cultura y Deportes de los tramos de investigación correspondientes a los años 1987, 2006, 2007 y 20013.

Son partes en dicho recurso:

- DEMANDANTE: Ismael , representado por la Procuradora Dª. MONICA DURANGO GARCIA y dirigido por el Letrado D. GONZALO JAVIER MARTOS MARTÍNEZ.

- DEMANDADA: MINISTERIO DE EDUCACION CULTURA Y DEPORTE, representado y dirigido por el ABOGADO DEL ESTADO.

Ha sido Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. D. JOSE ANTONIO GONZÁLEZ SAIZ.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 17-12-14 tuvo entrada en esta Sala escrito en el que Dª. MONICA DURANGO GARCIA actuando en nombre y representación de Ismael , interpuso recurso contencioso-administrativo contra desestimación -inicial por silencio administrativo y posteriormente ya mediante resolución expresa de 21 de noviembre de 2013- del recurso de alzada presentado contra la valoración negativa acordada en el 9 de junio de 2014 por parte de la Comisión Nacional Evaluadora de la Actividad Investigadora dependiente del Ministerio de Educación, Cultura y Deportes de los tramos de investigación correspondientes a los años 1987, 2006, 2007 y 20013; quedando registrado dicho recurso con el número 756/2014.

A petición de la actora, sin contestación de la Administración demandada, por auto de fecha 15-4-15 se acordó la ampliación del recurso a la resolución de la Secretaria de Estado de Educación, Formación Profesional y Universidades, de 21 de noviembre de 2013, por la que desestima el recurso de alzada interpuesto contra el Acuerdo de la CNEAI.

SEGUNDO.-En el escrito de demanda, en base a los hechos y fundamentos de derecho en ella expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que estimase los pedimentos de la actora.

TERCERO.- En el escrito de contestación, en base a los hechos y fundamentos de derecho en ellos expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que declare la conformidad a derecho de la resolución impugnada.

CUARTO.-Por Decreto de 9-7-15 se fijó como cuantía del presente recurso la de indeterminada.

QUINTO.- El procedimiento no se recibió a prueba, por así acordarlo por auto de fecha 15-9-15.

SEXTO.-Por resolución de fecha 3-3-16 se señaló el pasado día 8-3-16 para la votación y fallo del presente recurso.

SÉPTIMO.-En la sustanciación del procedimiento se han observado los trámites y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se impugna la desestimación -inicial por silencio administrativo y posteriormente ya mediante resolución expresa de 21 de noviembre de 2013- del recurso de alzada presentado contra la valoración negativa acordada en el 9 de junio de 2014 por parte de la Comisión Nacional Evaluadora de la Actividad Investigadora dependiente del Ministerio de Educación, Cultura y Deportes de los tramos de investigación correspondientes a los años 1987, 2006, 2007 y 20013.

SEGUNDO.-El recurso de Alzada se ha desestimado a través del mantenimiento de la valoración de los méritos alegados por el recurrente que en su momento efectuó la CNEAI y valoración ésta que se fundaba en la valoración por puntos que había practicado el Comité Asesor. En la resolución objeto del presente recurso se considera motivación suficiente la asignación de puntos, valoración cuantitativa en suma, y se alude para ello al concepto de discrecionalidad técnica.

En los apartados a valorar en los que no se le otorga al recurrente la puntuación mínima se observa que ha habido un muy breve comentario por parte del órgano evaluador. El comentario es tan breve y ambiguo, al igual que ocurre en los aspectos en los que se ha elevado la puntuación inicialmente asignada, que realmente puede servir para motivar tanto el incremento como la disminución de puntos. Esto supone que la motivación realmente se ha formalizado simplemente con la asignación de puntos.

Precisamente por lo anterior las posiciones argumentales de los litigantes dan lugar a un objeto procesal que se resume en la necesidad de resolver si basta para considerar que la resolución administrativa está motivada con que se indique en ella la puntuación que los órganos técnicos consideran que merecen los méritos aportados por el recurrente o si son precisos junto a esa valoración puramente cuantitativa argumentos específicos y concretos que la justifiquen.

2.1 El criterio administrativo, mantenido durante mucho tiempo, ha sido afortunadamente superado en aplicación de las nuevas doctrinas sobre los límites intrínsecos de la actuación administrativa y los instrumentos de control de la misma.

Si ya en su momento la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 2014-recurso nº 1375/2013 fue pionera en el sentido indicado en materia de valoración de ofertas en procedimientos de adjudicación administrativa y con un criterio que permitía su extrapolación a otros ámbitos va a ser la dictada el 3 de julio de 2015-recurso nº 2941/2013 la que soluciones el caso en estudio toda vez que se refiere a un supuesto esencialmente similiar.

Vamos a recordar su texto de forma amplia para ganar con ello en claridad expositiva:

'Los actos administrativos discrecionales, en general, y los relativos a la discrecionalidad técnica, en particular, deben ser motivados, pues tal es la sujeción que impone el artículo 54.1, letra f), de nuestra Ley Jurisdiccional .

Pero, es más, esta exigencia de la motivación ha ser mas intensa precisamente en los actos de carácter discrecional, pues esa libertad de decisión, que comporta el ejercicio de potestades discrecionales, conlleva que deban explicarse las razones por las que se adopta una decisión y no otra.

Inmediatamente debemos añadir que estamos ante un tipo singular de discrecionalidad, la calificada como 'técnica'. Y tradicionalmente se ha considerado que las comisiones calificadoras o evaluadoras, como es el caso, debido a su cuidada composición de profesionales especializados en un determinado ámbito o área de conocimiento, gozan de soberanía para establecer sus calificaciones o puntuaciones. Por ello, se venía señalando, que tales decisiones no precisan de motivación pues su resultado, al ser fruto de una valoración técnica, no puede revisarse por los órganos jurisdiccionales.

QUINTO.- Acorde con los contornos tradicionales de la discrecionalidad técnica, la Comisión Nacional de Evaluación que se regula en el artículo 2 de la Orden de 2 de diciembre de 1994, al desarrollar el RD 1986/1989, de 28 de agosto, de Retribuciones del profesorado universitario, de aplicación al caso, es el órgano encargado de realizar las evaluación de la actividad investigadora de los profesores universitarios que lo soliciten (artículo 3.1 de dicha orden). Para el cumplimiento de ese cometido, puede recabar el oportuno asesoramiento de los miembros de la comunidad científica, articulado a través de 'comités asesores' por campos científicos que se establecen, hasta 10, en el anexo II de dicha Orden de 1994.

La labor de estos comités asesores es formular un juicio técnico sobre la obra aportada por el solicitante en el curriculum vitae abreviado, dentro del contexto definido por el curriculum vitae completo (artículo 8.1 de la orden de 1994). Este juicio técnico se expresa en términos numéricos de cero a 10, siendo preciso un mínimo de 6 puntos para obtener la evaluación positiva.

Pues bien, para la motivación de la resolución de la Comisión Nacional Evaluadora bastará con la inclusión de los informes emitidos por los comités asesores, según precisa el artículo 8.3, último párrafo, de la Orden de 1994.

Esta previsión del citado artículo 8.3, lo que establece es un tipo de motivación 'in aliunde' por remisión o reenvío a un informe técnico previo a la decisión evaluadora. Emitido, dicho informe, por un órgano previsto y cuidado por la norma en su composición, competencia científica, y especialización en una determinada área de conocimiento ¿

Naturalmente lo anterior únicamente es de aplicación para los casos en los que la Comisión Nacional Evaluadora asuma el criterio del Comité Asesor, pues en caso contrario la Comisión debe explicar los motivos por los que se aparta de los referidos informes (artículo 8.3 párrafo último ' in fine ' de la orden citada).

De modo que los actos de la Comisión que se sustentan sobre un criterio técnico indudable, al evaluar la actividad investigadora del solicitante, no son actos concebidos en la norma como inmotivados, pues la propia Orden de 1994 contempla, como acabamos de señalar, dos tipos de motivación para estos actos de evaluación. Cuando hay coincidencia entre la Comisión y el Comité, el informe de este último proporciona la motivación a la resolución evaluadora. Mientras que cuando hay discrepancia la propia Comisión ha de explicar las razones de su decisión.

Quiere esto decir que cuando hay coincidencia de criterio entre la Comisión y el Comité, como es el caso, la inclusión del informe técnico de este último sólo proporciona motivación cuando ese informe exprese las razones por las que establece una determinada puntuación. Por lo que no podrá entenderse motivada la decisión cuando ese 'informe técnico' únicamente contiene una cifra numérica, sin añadir ninguna explicación relevante, que haga comprensible el contenido del acto posterior.

Es más, en este caso, según figura en el expediente administrativo, remitido sin foliar, el informe del Comité Asesor señala únicamente que el 'Comité ha examinado el curriculum vitae abreviado, dentro del contexto definido por el curriculum vitae completo ' y que ' ha tenido en cuenta los criterios genéricos de calidad recogidos en la Orden de 2 de diciembre de 1994 '. Por lo que concluye que la obra debe ser calificada con ¿ puntos.

A dicho informe se acompaña un cuadro anexo en el que, curiosamente, se incluye una denominada 'observación' respecto de aquellas calificaciones que no alcanzan el mínimo exigido, inferiores a 6 puntos, pero no para las que tienen esa o superior calificación. Teniendo en cuenta la repercusión que sobre la calificación final pueden tener tanto las calificaciones de las aportaciones que han alcanzado el mínimo, como las que no lo han hecho. Así se alude a la 'publicación en medio de escasa repercusión científica' o a ser una 'aportación más divulgativa que científica'.

SEXTO.- No se entienden las razones por las que ha de incluirse una observación o motivación cuando se fija la puntuación de una evaluación con resultado de insuficiente y no para todas ellas, pues todas contribuyen a alcanzar la media que integra la calificación final. El carácter desfavorable, o con la nota inferior a 6, para el interesado de una puntuación, de las varias que concurren en la calificación final, no es un criterio adecuado para cercenar la exigencia de motivación, que ha de ser del acto en su totalidad por referencia a cada una de las valoraciones de las aportaciones que lo integran, pero no de una parte del acto sí, y de otra no.

Y no hay razones que justifiquen esa diferenciación porque ni la Orden de 1994, ni la jurisprudencia de esta Sala, ni la Sentencia de 1996 dictada en el recurso de casación en interés de la Ley nº 5236/1994, ni la lógica, avalan tal conclusión. Teniendo en cuenta la consecuencia de las calificaciones de cada aportación, sobre la calificación final¿

Es cierto que el juicio técnico del Comité 'se expresará en términos numéricos de cero a 10', según dispone el artículo 8.2 de la Orden de 1994, pero ello no significa que se haya creado una suerte de actos exentos o ajenos a la exigencia de la motivación de los actos administrativos. El juicio técnico efectivamente se resume o termina en una calificación, pero ese resultado final ha de ir precedido de la correspondiente motivación, explicando las razones por las que la Comisión, o por remisión el Comité, ha cifrado su calificación en una determinada puntuación.

SÉPTIMO.- A continuación surge la pregunta siguiente. Si estamos, porque así es, ante una decisión que es fruto de un juicio técnico, propio de la denominada discrecionalidad técnica, de qué sirve que se expliquen las razones de la evaluación si no pueden ser objeto de control jurisdiccional posterior.

A esta cuestión debemos responder que en el ámbito de la discrecionalidad técnica resultan de aplicación las habituales técnicas de control de los actos discrecionales en general, a través del control de los aspectos formales del acto, los hechos determinantes, la aplicación de los principios generales del derecho, la desviación de poder o la proscripción de la arbitrariedad.

Precisamente la interdicción de la arbitrariedad ( artículo 9.3 de la CE (LA LEY 2500/1978) ), así como el recto ejercicio del control jurisdiccional de la actividad administrativa ( artículo 106.1 de la CE (LA LEY 2500/1978) ) y la efectividad de la tutela judicial ( artículo 24.1 de la CE (LA LEY 2500/1978) ), además del cumplimiento de la exigencia general prevista en el antes citado artículo 54.1.f) de la Ley 30/1992 (LA LEY 3279/1992), nos han conducido a acotar el control judicial y la motivación exigible en estos casos.

Sin motivación, sencillamente, no es posible comprobar si el acto administrativo discrecional es fruto de un adecuado ejercicio de potestades de esa naturaleza, o de la pura arbitrariedad, proscrita por nuestra Constitución (artículo 9.3 ). Es más, los actos inmotivados van acompañados por la sombra de la arbitrariedad, y la motivación despeja las dudas que puedan surgir al respecto.

Como se deduce de lo expuesto, el control judicial de este tipo de actos se encuentra acotado, es limitado, y no puede alcanzar la plenitud de nuestro control jurisdiccional sobre los actos administrativos ajenos a la discrecionalidad técnica.

La evaluación de la actividad investigadora, en tanto, al ser una decisión fruto de la discrecionalidad técnica, pues el Comité, que proporciona la motivación, valora los méritos según los criterios científicos o técnicos, al concurrir en los miembros del órgano la capacitación y especialización exigida por la norma para estos casos, no puede ser corregida respecto de ese juicio técnico.

Que el acto de evaluación deba ser motivado no significa, insistimos, que, luego, los órganos judiciales puedan revisar la valoración técnica que contiene el acto administrativo. Dicho de otro modo, la motivación del acto no nos permite examinar la entraña de la decisión técnica, producto de la indicada discrecionalidad técnica, y sustituir ese juicio técnico por el que expresa el recurrente o el del propio tribunal. Lo que nos permite la motivación, en definitiva, es controlar que efectivamente se han puesto de manifiesto, de forma comprensible, las razones de la puntuación expresada, y además, que esa decisión no es arbitraria, no incurre en desviación de poder, no se opone a los principios generales del derecho, o incurre en defectos de índole formal.

OCTAVO.- Acorde con lo expuesto, la discrecionalidad técnica no permite al órgano jurisdiccional, por tanto, revisar la calidad y aptitud de los trabajos o aportaciones del recurrente. Los órganos jurisdiccionales no pueden corregir o alterar la apreciación realizada por la Comisión Nacional Evaluadora en lo relativo a su estimación técnico-científica. Y no pueden hacerlo, aunque se trate de áreas de conocimiento en las que los tribunales tengan la preparación técnica o científica exigida, en este caso en el ámbito del Derecho, porque el control de los órganos jurisdiccionales es de carácter jurídico respecto del acomodo de la actuación administrativa al ordenamiento jurídico, y no técnico científico.

Decimos esto porque en el suplido del escrito de interposición, se solicita, como pretensión principal, que 'se reconozca la suficiencia de méritos del solicitante para una valoración positiva del tramo de investigación solicitado'. Y en modo alguno esta Sala va a realizar una valoración de los méritos del recurrente, para enmendar la puntuación realizada por el Comité Asesor.

Será la Comisión Nacional, autora del acto administrativo, quién habrá de motivar por sí misma, o por remisión al correspondiente informe del Comité Técnico, las razones de la puntuación que establece, según el tipo de motivación que prevé el artículo 8.3 de la citada Orden de 1994. Para ello se retrotraerán las actuaciones, que es la pretensión que se solicita en segundo lugar, a la vía administrativa, concretamente al momento anterior al informe del Comité Asesor, para la emisión de un informe motivado.

NOVENO.- Por otro lado, respecto de la doctrina legal que estableció la Sentencia de 5 de julio de 1996 , dictada en el recurso de casación en interés de la Ley nº 5236/1994 (LA LEY 8083/1996), que se cita por la sentencia recurrida y por el escrito de interposición de la casación, entendemos que sigue siendo de aplicación, pero el tiempo trascurrido y la evolución de nuestra jurisprudencia posterior determina que la misma haya de ser matizada.

Así es, efectivamente la motivación por remisión, 'in aliunde', que hace la Comisión Nacional Evaluadora al Informe del Comité Asesor, y que expresamente establece, como antes señalamos y ahora insistimos, el artículo 8.3 párrafo tercero, de la Orden de 2 de diciembre de 1994 (y que en el caso de la Sentencia de 1996 citada era una Orden anterior, concretamente de 1990) es una motivación válida, siempre y cuando el informe del citado Comité incorpore las razones por las que emite una determinada calificación, pero no, como hemos señalado, cuando no contenga motivación alguna al respecto, pues se hace respecto de unas aportaciones sí y a otras no.

No podemos desconocer que nuestra jurisprudencia, sobre la motivación y el control de los actos discrecionales, ha experimentado una importante evolución desde los años noventa hasta ahora, progresando en el control de los actos que son expresión de la discrecionalidad técnica, y reducir, así, las zonas exentas de control jurisdiccional en estos casos.

Una pequeña muestra de lo que señalamos son las Sentencias de 14 de abril de 2008 (recurso contencioso administrativo nº 268 / 2004 ), en la que concluimos, a propósito de la impugnación del concurso para juristas de reconocida competencia, que 'es evidente que no se ha ofrecido por parte del Tribunal Calificador la explicación de por qué los méritos del recurrente merecen, precisamente, 9,45 puntos y no otra calificación diferente, como, por ejemplo, la que estableció el Sr. Ildefonso en el escrito de recurso de alzada de 29 de junio de 2004. Tampoco ha explicado en qué apartados los ha obtenido ni cómo y no ha dicho cuáles de los alegados no generan puntos '.

Igualmente en Sentencia de 18 de marzo de 2014 (recurso de casación nº 4556 / 2012 ) (LA LEY 31254/2014) declaramos que ' (...) ni tan siquiera pude decirse que la Sentencia recurrida sustituya el juicio técnico del tribunal calificador por uno propio, que es lo que (de ajustarnos a efectos dialécticos al planteamiento del motivo), el órgano jurisdiccional no podría hacer según dicho motivo, sino que lo que se hace, sin emitir un juicio técnico propio, es anular el del tribunal calificador por falta de motivación; lo que es algo totalmente distinto, y ajustado a la doctrina actual sobre control de la discrecionalidad técnica, resumida en nuestra sentencia de 18 de marzo de 2011 (Rec. cas. nº 4278/2009 (LA LEY 9247/2011)), Fundamento de Derecho Tercero, cuyos apartados 4 y 5, con cita de sentencia precedentes, se refieren a la exigencia de motivación del juicio técnico cuando es cuestionado, como en el caso actual ocurrió, doctrina que se reitera en las sentencias de 29 de octubre de 2012 (Rec. cas. 3721/2011 (LA LEY 167648/2012), F.D. Quinto ) y de 25 de febrero de 2013 (Rec. cas. 6099/2011 (LA LEY 14015/2013), F. D. Quinto)'.

En fin, en Sentencia de 6 de julio de 2011 (recurso de casación nº 4923/2007 (LA LEY 120034/2011) ) se declara, al describir la evolución en el control de la discrecionalidad técnica, que 'un punto más en esa línea evolutiva de la jurisprudencia lo representa la necesidad de motivar el juicio técnico, que está justificada por lo siguiente: como ya se ha puesto de manifiesto, uno de los 'aledaños' de ese juicio técnico está representado por la obligación de cumplir el mandato constitucional ( artículo 9.3 CE (LA LEY 2500/1978)) (...) La declaración de falta de aptitud en los cursos formativos subsiguientes a la superación de un proceso selectivo, habida cuenta el esfuerzo que hubo de llevar a cabo el aspirante para esto último, deben ir acompañados de un riguroso nivel de exigencia, por lo que cualquier juicio de valor emitido para hacer esa declaración de falta de aptitud habrá de tener una clara de motivación que, por un lado, incluya los concretos datos objetivos en que se apoya y, por otro, demuestre su coherencia con los demás elementos obrantes en el procedimiento administrativo. (...) Y esta motivación ha de ser especialmente intensa cuando la evaluación está referida a actitudes o conductas del aspirante que, por no tener establecidos unos parámetros objetivos de medición, otorgan un amplio margen de apreciación al órgano calificador'.'.

En el supuesto de autos, por las mismas razones, tampoco puede estimarse que el acto administrativo esté motivado suficientemente pero la solución última no pasa a nuestro juicio por la retroacción de actuaciones sino que el asunto ha de quedar resuelto en esta Sentencia y vamos a explicar a continuación el porqué partiendo de un principio reconocido, entre otras, por la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2014 en el recurso nº 3157-2013, esto es, 'Esa jurisprudencia, procedente de este Tribunal Supremo (TS) y del Tribunal Constitucional (TC), está caracterizada por el permanente esfuerzo de ampliar al máximo y perfeccionar el control jurisdiccional previsto constitucionalmente frente a toda actuación administrativa ( artículo 106.1 CE (LA LEY 2500/1978) ), y esta contenida, entre otras, en la sentencia de 17 de octubre de 2012 (LA LEY 203593/2012), casación 3930/2010 y en la más reciente de 4 de junio de 2014 (LA LEY 89183/2014), casación núm. 2103/2013 '.

3.2 La característica esencial de la potestad discrecional, como reconocen la doctrina y la jurisprudencia administrativas de forma constante, es la libertad de opción de que disfruta la Administración cuando ante un determinado supuesto de hecho va a poder elegir libremente entre las varias alternativas que se le presenten para integrar con una de ellas la consecuencia jurídica de modo que sea cual sea la opción que seleccione -y presuponiendo por nuestra parte que no haya causa alguna de nulidad o anulabilidad en el procedimiento- se estará acomodando a derecho.

Es pues la libertad de que goza la Administración para elegir uno o varios entre una pluralidad de indiferentes jurídicos.

La cuestión es radicalmente opuesta cuando la norma no faculta a la Administración para elegir libremente una entre varias alternativas sino que le impone, bajo determinados presupuestos, que deba seleccionar necesariamente a aquel que los satisfaga, por ejemplo en un concurso de méritos en el que deba seleccionarse necesariamente al más cualificado y sólo a él o en un procedimiento contractual en el que deba adjudicarse el contrato a la oferta que más convenga al interés público y sólo a ésta.

En estos casos en los que la Administración debe limitarse a verificar si concurren los presupuestos necesarios y a aplicar la consecuencia predeterminada por la norma sin libertad de opción entre varias alternativas puede ocurrir que el supuesto de hecho se configure de modo que resulte necesario utilizar conocimientos técnicos o científicos o artísticos, especializados hasta el punto de no resultar suficiente para valorar y aplicar el presupuesto de que se trate el conocimiento propio del ciudadano medio.

Y dentro de tal configuración del supuesto de hecho por la norma podemos a su vez encontrar normas que detallan el supuesto, que especifican, definen en qué consiste exactamente y otros en los que no es así sino que se muestra un concepto genérico, abstracto, que después habrá de integrarse, llenarse de contenido, en cada caso concreto. Este último supuesto es el denominado concepto jurídico indeterminado, la norma expresa el concepto genérico y después quien la aplica ha de determinarlo, especificarlo, llenarlo de contenido tanto semántico como material para cada caso concreto aplicando para ello bien el conocimiento general bien el especializado, según corresponda.

En esa labor de integración y de aplicación tanto de los conceptos jurídicos indeterminados como de aplicación de los conceptos jurídicos determinados la Administración no es libre, no ejerce una auténtica potestad discrecional, ya que ha de aplicar tanto las propias previsiones de la norma como las que corresponden a la ciencia, arte o técnica de que se trate. En este sentido el control de la actuación administrativa se llevará a cabo a través de la confrontación de la misma con su fuente originaria, esto es, con los hechos determinantes, con el propio texto de la norma y con los conocimientos de la ciencia, arte o técnica de que se trate.

Nuestro control, como nos dice la jurisprudencia y es lógico, es jurídico y no científico, artístico o técnico pero es que tal control jurídico consiste en verificar que la Administración, cuando aplica conocimientos especializados, se está acomodando a las exigencias de la norma de que se trate, en esa confrontación consiste el control jurídico y este se puede y se debe llevar a efecto a través del medio de prueba expresamente previsto para ello, esto es, la pericial, como se desprende del art. 335 de la LEC . Este medio de prueba es el adecuado para trasladar, en términos que permitan su entendimiento y valoración, el conocimiento especializado de los hechos al resto de las partes y al propio órgano jurisdiccional.

Esta labor dialéctica, esta crítica de la actuación técnica administrativa porque no se acomoda a sus presupuestos normativos o a los principios de la ciencia, arte o técnica, se puede fundar bien en argumentos asequibles para el ciudadano medio ( por ejemplo por ser evidentes para cualquiera el error o las deficiencias que pueda presentar la actuación especializada administrativa ) bien en argumentos también periciales o bien en ambos simultáneamente pero lo que no podrá pretenderse es la mera sustitución de la actividad administrativa por la voluntad de la parte.

En realidad cuando la jurisprudencia nos dice que el criterio especializado administrativo goza de la presunción de acierto por su naturaleza objetiva y especializada ( no olvidemos tampoco la presunción de validez y licitud de la actuación administrativa en general ) no está aplicando más que las reglas de la sana crítica y las presunciones legales que, no se olvide, son las que rigen también la valoración de la prueba pericial en todo tipo de procesos.

No puede olvidarse tampoco que la norma no reconoce a la Administración una potestad discrecional general y abstracta de donde si en cada caso concreto no cuenta con ella la potestad será reglada en todo caso, especializada pero reglada y por ello sometida por completo a la modalidad de control que hemos explicado.

Y tampoco se contiene en la Ley limitación alguna respecto de los medios de prueba en general ni más concretamente respecto de la pericial y por ello todas pueden emplearse para cuestionar la actividad administrativa especializada.

La doctrina del Tribunal Constitucional sobre la materia contenida en múltiples Sentencias de las que son paradigmáticas por ejemplo las dictadas en los recursos nº 2773-2000 y especialmente en el nº 3062-2001 nos permite obtener una serie de datos que respaldan el criterio que mantenemos y así expresamente se reconoce que la Constitución no reserva inmunidad alguna al control jurisdiccional de este tipo de actuación administrativa ( a pesar de que se califica como discrecional, realmente, como estamos y continuaremos viendo, no es propiamente una potestad discrecional en absoluto, la Administración carece de margen de opción alguno entre distintas soluciones todas ellas válidas sino que ha de seleccionar únicamente la que se ajuste a las previsiones de la norma habilitante ).

En segundo lugar, se expone que ' «las modulaciones que encuentra la plenitud de conocimiento jurisdiccional sólo se justifican en una 'presunción de certeza o de razonabilidad de la actuación administrativa, apoyada en la especialización y la imparcialidad de los órganosestablecidos¿', lo que significa, de un lado, que en este tipo de actuación el control jurisdiccional es pleno, no como ocurre en la potestad discrecional en sentido estricto. De otro lado, que dicho control jurisdiccional debe partir de la presunción iuris tantum de la actividad administrativa por su carácter objetivo y especializado ( como ocurre, por cierto, con toda la actividad administrativa en general atendiendo a la presunción de legalidad y al principio de eficacia, de ejecutoriedad ). Y, en tercer lugar, se reconoce que dicha presunción resulta enervada si se demuestra, sin fijar limitación alguna ni en los medios ni en el objeto de la actividad probatoria, su falta de acomodo a los parámetros en los que se funda. También las Sentencias del Tribunal Supremo que hemos citado al comienzo de la exposición permiten la utilización de la prueba pericial en este tipo de asuntos.

La actividad administrativa en estudio no es sino una actividad que se desempeña dentro de los cauces que podemos calificar como ordinarios - en contraposición a la actuación propiamente discrecional-, reglados, con la salvedad de que se trata de aplicar conocimientos especializados propios de una ciencia, arte o técnica y que partiendo de las presunciones de validez y eficacia generales del actuar administrativo pueden ser enervadas mediante el medio de prueba por excelencia, esto es, la prueba pericial que igualmente resulta hábil, al no ser propiamente una actividad discrecional, para ofrecer a una Jurisdicción plena los elementos de juicio necesarios para determinar cuál ha de ser la solución ajustada a la norma en cada supuesto concreto que se le plantee. Sirva como ejemplo analógico lo que ocurre en los supuestos de responsabilidad patrimonial sanitaria en los que habiéndose llevado a cabo una actuación administrativa especializada y partiéndose de su acierto puede en el juicio posterior determinarse a través de la prueba pericial qué es lo que realmente ha ocurrido y resolverse el fondo del asunto sin reenviárselo a la Administración Sanitaria para una nueva revaloración de lesiones y secuelas.

Inferimos así que no hay obstáculo alguno para que pericialmente se demuestre que la actuación administrativa es contraria a la norma que la ha habilitado y en mostrar a través de la misma prueba cuál debiera ser la solución correcta.

En supuestos como el en estudio no hay propiamente discrecionalidad puesto que la demandada ha de valorar objetivamente las actividades desarrolladas por el actor, no puede dotarlas de uno u otro valor ad libitum y que cualquiera de tales valoraciones sea correcta jurídicamente sino que ha de otorgarlas el valor objetivo que les corresponde y no otro cualquiera. Para ello debería elaborarse previamente un instrumento de valoración en el que expertos en la materia fijasen los factores a valorar y las razones de la puntuación que le pudiese corresponder a cada uno e instrumento este que razonablemente debe partir de la consideración de las actividades a valorar como elementos de un sistema en el que el valor de cada elemento está causalmente determinado en función de los restantes o más exactamente de aquellos que se consideren esenciales y dotados por ello del mayor valor que servirían como paradigma, y de los restantes cuyo valor sería proporcional a estos. Desde luego que se trata de una labor compleja pero es quizá la única forma de lograr que se motiven este tipo de actuaciones de modo que se pueda conocer la razón del valor asignado y cuestionarlo.

Algo relativamente similar a la evolución conceptual que venimos explicando, esto es, que no estaríamos ante una genuina potestad discrecional, fue la que desarrolló el Tribunal Supremo -en materia de contratación- cuando desde la Sentencia de 19 de julio de 2000 -a la que siguen, entre otras, la de 18 de febrero de 2002- pasó a considerar que la adjudicación, desde antaño considerada una actuación discrecional, no era sino un concepto jurídico indeterminado. Se dio así un paso importante tanto conceptual como en el control de la actividad administrativa.

3.3 Por último, no procederá retrotraer las actuaciones sino, ausente de toda mácula, aplicando la prueba pericial de la parte actora, resolver el procedimiento como se pretende por ésta.

Tal prueba -junto con cuanto diremos acto seguido- nos proporciona todos los medios necesarios para resolver sin necesidad de acordar la retroacción de las actuaciones pues el recurso es de plena jurisdicción. Así, como expone el Tribunal Supremo en la Sentencia de 27 de noviembre de 2012-recurso nº 4237/2010 :

'el Orden Jurisdiccional Contencioso-Administrativo se configura con la naturaleza de plena Jurisdicción en el que la actuación administrativa constituye una previa condición del proceso, pero sin quedar vinculado el Poder Judicial a las condiciones de la previa vía administrativa. Es decir, es suficiente la decisión de la Administración para iniciar el proceso y una vez iniciado éste, el Orden Contencioso-Administrativo está revestido de potestad suficiente para decidir todas las pretensiones vinculadas a los derechos e intereses afectados. Y el Tribunal Constitucional ha declarado reiteradamente este carácter del Orden Contencioso-Administrativo al amparo de la extensión que comporta el derecho fundamental a la tutela judicial, como recuerda la sentencia 155/2012, de 16 de julio , haciéndose eco de 'una consolidada doctrina', de la que se deja constancia y conforme a la cual 'no resulta atendible desde la óptica constitucional que nos es propia la consideración del carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa más allá de la necesidad de la existencia de una actuación administrativa en relación a la cual se deducen las pretensiones procesales para un enjuiciamiento pleno por parte de los órganos judiciales de la actuación administrativa, eso sí, dentro de lo aducido por las partes ( artículo 43 de la Ley de la jurisdicción contencioso-administrativa de 1956 (LA LEY 39/1956)yartículo 33 LJCA 1998 (LA LEY 2689/1998)), las cuales podrán alegar cuantos motivos procedan, aun cuando no se hayan expuesto ante la Administración ( artículo 69.1 LJCA 1956 (LA LEY 39/1956) y artículo 56.1 LJCA 1998 (LA LEY 2689/1998)).'

La demandada, como hemos visto, ni motivó en la vía administrativa ni lo ha hecho en la jurisdicción, pudiendo hacerlo, las razones por las que se otorga la puntuación aplicada. Si retrotrajésemos las actuaciones estaríamos vulnerando el art. 400.3 de la LEC al permitir la fragmentación de la continencia de la causa favoreciendo recursos posteriores cuando en éste pudo y debió haberse zanjado la cuestión; además se estaría perjudicando injustamente a la actora desde un doble enfoque, uno el de tener que volver a soportar un nuevo procedimiento administrativo y otro más que probable recurso jurisdiccional, y otro el ver como su prueba pericial, sin razón que lo justifique, se ve privada de todo valor.

CUARTO.-De acuerdo con los arts. 86 y 139 de la LJ no se admitirá recurso ordinario de Casación frente a esta Sentencia y la demandada soportará las costas procesales causadas.

Ante lo expuesto la Sala

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso formulado por Ismael contra la desestimación -inicial por silencio administrativo y posteriormente ya mediante resolución expresa de 21 de noviembre de 2013- del recurso de alzada presentado contra la valoración negativa acordada en el 9 de junio de 2014 por parte de la Comisión Nacional Evaluadora de la Actividad Investigadora dependiente del Ministerio de Educación, Cultura y Deportes de los tramos de investigación correspondientes a los años 1987, 2006, 2007 y 20013 y, en consecuencia, la revocamos.

Las costas procesales se imponen a la parte demandada.

Esta sentencia es FIRMEy NO cabe contra ella RECURSO ordinario alguno, sin perjuicio de lo cual, las partes podrán interponer los que estimen pertinentes. Conforme dispone artículo 104 de la LJCA , en el plazo de DIEZ DÍAS, remítase oficio a la Administración demandada, al que se acompañará el expediente administrativo y testimonio de esta sentencia, a fin de que la lleve a puro y debido efecto y practique lo que exija el cumplimiento de las declaraciones contenidas en el fallo. Hágase saber a la Administración que en el plazo de DIEZ DÍAS deberá acusar recibo de dicha documentación e indicar el órgano responsable del cumplimiento del fallo.

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.