Encabezamiento
JUZGADO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 9
DE BARCELONA
Rf: Procedimiento abreviado nº 63/2017
SENTENCIA 109/16
En Barcelona, a 17 de mayo de 2018.
Doña Rocío Colorado Soriano, Juez del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 9 de Barcelona y su Provincia, ha visto los presentes autos de recurso contencioso administrativo referenciados, en los que tiene la condición de recurrente, Don Julio , representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Neus Riudavets Vila y asistido del letrado Don Marc Vilar Cuesta, teniendo la condición de demandado el Ayuntamiento de Barcelona, representado y defendido por el letrado consistorial, y en el ejercicio de las facultades que le confieren la Constitución y las Leyes de España, y en nombre de S.M. El Rey, ha dictado la siguiente resolución que se basa en los siguientes,
Antecedentes
PRIMERO.-Por la actora, a través de la representación que dejaron acreditada en autos, se interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución S1/D/2016-03519, de 13 de diciembre de 2016, del Regidor de Presidencia y Territorio, por delegación de la Alcaldía, del Ayuntamiento de Barcelona en virtud de la cual se acordaba: 1) acumular los dos recursos de reposición interpuestos por la actora, en su condición de funcionario de carrera del consistorio, contra la resolución S1/D/2016-02351, de 25 de julio de 2016, que acuerda dejar sin efecto la comisión de servicios del Sr. Julio con adscripción a la Gerencia de Ecología Urbana, y contra la resolución S1/D/2016-02352, de 25 de julio de 2016, que acuerda adscribir provisionalmente a la actora al puesto de trabajo de técnico 3, familia servicios jurídicos, con nivel de destino 22, al departamento de servicios jurídicos- secretaría del distrito de la Dirección de Servicios Generales del Distrito del Eixample; e inadmitir la petición de nulidad de la resolución del gerente municipal de 25 de junio de 2014, y estimar parcialmente el recurso interpuesto contra la resolución S1/D/2016-02352.
SEGUNDO.-Reclamado el expediente administrativo y puesto a disposición del actor y demás partes, se celebró la sesión de juicio, llevándose a cabo por los trámites prevenidos en el art. 78 de la Ley Jurisdiccional , quedando los autos conclusos y mandándose traer a la vista para sentencia.
TERCERO.-En el presente procedimiento se han respetado los trámites legales.
Fundamentos
PRIMERO.- resolución objeto del recurso y pretensiones de las partes.-Durante el periodo comprendido entre julio de 2008 y julio de 2016, la actora prestó servicios en el Ayuntamiento de Barcelona con la categoría de técnico superior en derecho, con adscripción a la Dirección Jurídica de urbanismo e infraestructuras, primero como funcionario interino, después como funcionario de carrera adscrito formalmente al puesto de letrado base de nivel 22 y, finalmente, como funcionario de carrera adscrito, en comisión de servicios, como técnico 1 de nivel 26.
Así, por Decreto de Alcaldía de 17 de diciembre de 2009, se nombró al recurrente como funcionario de carrera, estando adscrito como puesto base de la Dirección Jurídica de Urbanismo e Infraestructuras.
Por Decreto de Alcaldía de 25 de junio de 2014, se adscribió al recurrente, en comisión de servicios, con efectos desde el 1 de julio, al puesto de trabajo de técnico 1, de la familia de servicios jurídicos con nivel de destino 26, adscrito a la Dirección de Servicios Jurídicos de la Gerencia de Habitat Urbano y hasta su cobertura definitiva por los procedimientos reglamentariamente establecidos.
El 2 de agosto de 2016 se le notificó al recurrente las siguientes resoluciones: 1) Resolución del Gerente Municipal de 25 de julio de 2016 (expediente NUM000 ) por el que se deja sin efecto, con efectos desde el 15 de julio de 2016, la comisión de servicios con adscripción a la gerencia de ecología urbana, del Sr. Julio , funcionario de carrera categoría TS Derecho, Subgrupo A1, en el puesto de trabajo de técnico 1, de la dirección de servicios técnico-jurídico de la Dirección de Recursos y control de Gestión; 2) resolución del gerente de recurso humanos y organización de 25 de julio de 2016, expediente NUM001 , por la que se acuerda adscribir provisionalmente, con efectos 16 de julio de 2016, al funcionario de carrera Don Julio , de la categoría TS Derecho, subgrupo 1, al puesto de trabajo de técnico 3, familia de servicios jurídicos, con nivel de destino 22, al departamento de servicios jurídicos-secretaria de la Dirección de servicios generales del distrito del Eixample, hasta su cobertura definitiva por los procedimientos establecidos, de acuerdo con el artículo 6, apartado h ) y 128 del Decreto 123/1997, de 13 de mayo , por el que se aprueba el Reglamento General de provisión de puestos de trabajo y promoción profesional de los funcionarios de la Administración de la Generalidad de Cataluña, aplicable también a las entidades locales.
Contra las anteriores resoluciones interpuso sendos recursos de reposición.
El objeto del presente recurso es la resolución S1/D/2016-03519, de 13 de diciembre de 2016, del Regidor de Presidencia y Territorio, por delegación de la Alcaldía, del Ayuntamiento de Barcelona en virtud de la cual se acordaba: 1) acumular los dos recursos de reposición interpuestos por la actora, en su condición de funcionario de carrera del consistorio, contra la resolución S1/D/2016-02351, de 25 de julio de 2016, que acuerda dejar sin efecto la comisión de servicios del Sr. Julio con adscripción a la Gerencia de Ecología Urbana, y contra la resolución S1/D/2016-02352, de 25 de julio de 2016, que acuerda adscribir provisionalmente a la actora al puesto de trabajo de técnico 3, familia servicios jurídicos, con nivel de destino 22, al departamento de servicios jurídicos-secretaría del distrito de la Dirección de Servicios Generales del Distrito del Eixample; e inadmitir la petición de nulidad de la resolución del gerente municipal de 25 de junio de 2014, y estimar parcialmente el recurso interpuesto contra la resolución S1/D/2016-02352.
El recurrente impugna la anterior resolución en base a los siguientes motivos: 1) las resoluciones impugnadas vulneran el derecho a la reserva del puesto de trabajo por razón de la comisionó e servicios que le había sido concedida; 2) la actuación de la administración está falta de motivación y supone un incumplimiento al deber de proveer de forma definitiva, por medio de concurso, el puesto objeto de coisiónd e servicios una vez esta finalizó; 3) la reserva del puesto de trabajo debe recaer sobre el puesto que ocupaba de manera real y efectiva, ya que la comisión de servicios fue configurada en fraude de ley.
La Administración demandada se opone a las pretensiones de la actora y solicita que se le confirme la resolución impugnada por ser conforme a derecho.
SEGUNDO.-Examinado el expediente administrativo, no es controvertido los siguientes hechos:
- Por Decreto de Alcaldía de 17 de diciembre de 2009, el actor fue nombrado funcionario de carrera del Ayuntamiento de Barcelona, en virtud de concurso oposición.
- El 11 de enero de 2010, se le adscribe, por nuevo ingreso, a un puesto de trabajo base de nivel de destino 22 a la Dirección de urbanismo e infraestructuras.
- Por Decreto de Alcaldía de 3 de octubre de 2011, el puesto de trabajo del actor pasa a depender orgánicamente de otra Gerencia y de otra dirección, pero sin modificarse el resto de sus características.
- Por Decreto de Alcaldía de 9 de noviembre de 2011, se crea la dirección de servicios jurídicos dependiente de la Dirección de servicios de planificación y control de gestión y se declara extinguida la dirección de coordinación jurídica y hábitat urbano al que estaba adscrito el actor y se traslada a la nueva dirección de servicios jurídicos.
- Por Acuerdo Plenario del Consejo Municipal de 24 de julio de 2013, se aprueba definitivamente el nuevo catálogo de puestos de trabajo.
- Por Decreto de Alcaldía de 20 de diciembre de 2013, se asigna al actor el puesto de trabajo de técnico/A3, familia de servicios jurídicos, categoría titular superior en derecho.
- Por resolución del Gerente Municipal de 30 de junio de 2014 se adscribe provisionalmente al actor, con efectos desde el 1 de julio de 2014, en comisión de servicios, a un puesto de trabajo de técnico A1 con destino 26 en la dirección de servicios jurídicos, dependiente de la Gerencia de Habitat urbano.
De los decretos anteriormente reseñados queda acreditado que el recurrente,formalmente, ocupaba, en el momento que le fue concedida la referida comisión de servicios, un nivel de destino 22.
Sin embargo, las funciones que realizaba realmente el recurrente eran de nivel 26. Este extremo queda acreditado a través de la siguiente documentación aportada por el recurrente junto con la demanda y que no ha sido desvirtudado, a través de prueba veraz, por la Administración demandada:
- Informe suscrito por el Director de servicios jurídicos de la gerencia de Habitat urbano de 28 de noviembre de 2013 (doc. 7), en el que se señala que se consideraba 'indispensable y perentorio' rectificar el puesto de trabajo del actor, de acuerdo con el sistema de ordenación municipal, en un puesto de trabajo técnico 1, subgrupo de acceso A1, familia profesional de servicios jurídicos, con nivel de destino 26, adscrito a la Dirección de servicios jurídicos de hábitat urbano. En el informe se señala que el recurrente está asumiendo funciones correspondientes a un funcionario técnico, ya que no hay distinción entre las funciones y responsabilidades de los dos letrados que componen la Dirección Jurídica de Habitat Urbano, considerándose la vía más adecuada para dotar a la Dirección de un técnico 1 la recalificiación del puesto de trabajo que ocupaba el Sr. Julio en un puesto de trabajo técnico 1 con nivel de destino 26.
- La solicitud realizada por el gerente de hábitat urbano de 4 de diciembre de 2013 (doc. 8), por el cual se solicita la rectificación del puesto de trabajo del Sr. Julio en un puesto de trabajo técnico 1, con nivel de destino 26, adscrito a la Dirección de Servicios Jurídicos de Habitat Urbano, a la vista del anterior informe de 28 de noviembre de 2013.
- Los correos electrónicos remitidos por el Director de recursos humanos de Habitat Urbano al Director de la Organización y planificación del Ayuntamiento, de 28 de marzo de 2014 (doc. 9) en el que se insiste, que en atención a las funciones que realiza el Sr. Julio , debería recalificarse la plaza como técnico 1. Y la contestación al mismo (doc. 10), en el que acepta dicha situación pero que se solucionará con la 'asignación provisional' en vez de con la recalificación.
- Nuevo correo electrónico de 16 de abril de 2014 (doc. 10), remitido por el Director de recursos humanos de Habitat Urbano al Director de la Organización y planificación del Ayuntamiento, en el que se vuelve a insistir que la creación de un puesto de trabajo de técnico 1 con nivel 26 está plenamente justificada, ya que el actor está ya está realizando las tareas propias de un nivel 26. En contestación a dicho mail, el 8 de mayo de 2014, el Director de la Organización y planificación del Ayuntamiento contesta que impulsarán el expediente para dotar un puesto de técnico 1 en la dirección.
En atención de la prueba documental aportada junto con la demanda, cabe concluir que: El recurrente ocupaba un puesto de técnico 2 ND22, sin embargo, realizaba funciones y tenía responsabilidades de técnico 1 ND26. Ya que sus funciones reales era las de asesorar jurídicamente a los órganos de gobierno y a la estructura ejecutiva, la emisión de informes jurídicos preceptivos y facultativos, el soporte a los servicios jurídicos centrales del Ayuntamiento en la defensa de los asuntos contenciosos y en la ejecución de resoluciones jurisdiccionales (doc. 11, 12, 13, 14 y 15 de la demanda). Extremo que no ha sido negado ni rebatido por la Administración demandada.
Es decir, queda acreditado que, pese a que el recurrente debía ocupar un puesto de trabajo con nivel de destino 22, las funciones que realizaba eran de ND 26. De las pruebas presentadas por la actora queda acreditado que la actora se encontraba en una situación desigual respecto al resto de sus compañeros, ya que tenían las mismas funciones y responsabilidades, pero sus niveles de destino, con las consecuencias que ello lleva a aparejadas, eran diferentes.
TERCERO.-Las comisiones de servicio tienen carácter temporal y obedecen exclusivamente a necesidades del servicio y comporta la destinación de un puesto de trabajo diferente dentro del mismo ente público o en otra administración, e implica una reserva del puesto de trabajo de procedencia. Y viene regulado en el DL 1/1997, de 31 de octubre. Así, el artículo 85.3 señala que: 'la comisión de servicios, que tendrá carácter temporal y no podrá durar más de 2 años, se dará exclusivamente por necesidades del servicio; significará la destinación a un puesto de trabajo diferente a a que que el funcionario ocupaba e implicará la reserva de este puesto.'
Así, la sentencia del TSJ de Cataluña de 10 de febrero de 2010 (recurso de apelación 524/2006 ), en sus fundamentos jurídicos cuarto y quinto señala que:'en este contexto la comisión de servicios constituye una forma de adscripción temporal de un funcionario a un puesto de trabajo. Inicialmente se prevé esta modalidad para subvenir a necesidades urgentes en caso de vacante, a que hay que reconocer que con el tiempo se ha convertido también en una fórmula que facilita los cambios de destino provisionales de los funcionarios, y que dota de cierta flexibilidad al sistema de provisión de puestos mediante concurso.
Los funcionarios en comisión de servicios se hallan en situación de servicio activo, se les reserva su puesto de trabajo y perciben, según los casos, las retribuciones correspondientes a éste, o al puesto que ejercen en comisión de servicios y las indemnizaciones correspondientes. Incluso el tiempo prestado en comisión de servicios se les computa para consolidar el grado correspondiente al grado desempeñado, siempre que después obtengan con carácter definitivo dice puesto u otro igual o superior nivel.
(...)
Como se ha señalado la situación de comisión de servicios responde a unas causas y tiene unos efectos previstos en la norma y se trata de una medida que puede adoptar la Administración en el ejercicio de su potestad organizatoria en materia de personal. Siendo esto así, la demandada cuando revoca la comisión de servicios debió de convocar el correspondiente concurso para proveer de forma definitiva el correspondiente puesto de trabajo. Como ha quedado acreditado a fecha 31 de octubre de 2001 no lo ha efectuado.
Por el contrario, de la documentación sobrante en autos queda probado que la Administración ha puesto fin a la comisión e servicios que tenía concedida el actor, como una forma de sanción pro al actitud denunciada por la Dirección de la Unidad Internacional. Esta cuestión que no procede examinar aquí, porque de lo que ahora se trata es de determinar si la revocación que se efectúa a través del acto recurrido, es ajustada a derecho, es decir, si la demandada ha cumplido con la normativa sobre la provisión de un puesto de trabajo que provisionalmente está cubierta en comisión de servicios. Y en este orden e cosas llegamos a una solución negativa, or que la demandada no ha demostrado en ningún momento la intención de convocar el correspondiente concurso. Por todo ello procede anular la resolución recurrida respecto a la renovación de la comisión de servicios.'
En el presente supuesto, se utiliza la comisión de servicio para regularizar una incorrecta clasificación del puesto de trabajo que ocupaba el recurrente. Es decir, se utiliza de forma fraudulenta ( art. 6.4 CC ) ya que al recurrente no se le otorga otro puesto de trabajo sino que continúa en su puesto de trabajo, con las mismas responsabilidades y funciones, si bien, en vez de recalificar el puesto de trabajo, se le concede una comisión de servicios sobre su puesto para que se le gratifique económicamente y se le reconozca un destino 26, en condiciones de igualdad a los otros compañeros que ejercían sus mismas funciones y responsabilidades, pero reconocido el destino 26.
El art. 6.4 del C. civil establece: ' Los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir'.
También el art. 7.2 del mismo texto legal establece que: 'La Ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u omisión que por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso'.
Por otro lado, el artículo 70.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1998 de 13 de julio, establece que se produce desviación de poder cuando se ejercen potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico.
Parece evidente que en el presente caso se ha producido tal desviación, toda vez que, se está utilizando una comisión de servicios para realizar una recalificación de un puesto de trabajo en cubierto, consiguiendo, mediante esa desviación de poder y utilización retorcida de la norma, un resultado no querido por la misma.
Por tanto, la primera de las conclusiones es que, no puede dejarse sin efecto una comisión de servicios fraudulenta para adscribir al recurrente a otro puesto de trabajo, sino que debe de aplicarse la norma que se trataba de eludir; es decir, la recalificación del puesto de trabajo del recurrente.
Así, es aplicable al presente supuesto la fundamentación jurídica de la sentencia dictada por el Juzgado Contencioso Administrativo nº1 de Barcelona nº 330/2011 de 25 de noviembre, en los autos PA 358/2010.
FUNDAMENTO JURÍDICOOCTAVO.- En definitiva, y por las anteriores razones, se impondrá coincidir en esta resolución con las demandantes en la efectiva disconformidad a derecho de las actuaciones administrativas recurridas en lo que se refiere a la provisionalidad de la adscripción inicial a los puestos de trabajo allí dispuesta por dichas resoluciones municipales originarias de fecha 1 de febrero de 2010, por cuanto que, en aplicación del artículo 26.1 del Reglamento General de provisión de Puestos de trabajo estatal aplicable, aprobado por Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo, que no admite otra solución alternativa de adscripción inicial al puesto de trabajo para los funcionarios de nuevo ingreso más que la allí contemplada como definitiva tras la opción de los interesados por su orden de puntuación total respectiva alcanzado en el proceso selectivo, resultaba ciertamente obligado para la administración demandada haber ofertado a los funcionarios que superaron el proceso selectivo de autos los puestos de trabajo vacantes que se ponían a elección de los mismos para que éstos -y las actoras a partir de sus respectivos números de orden 1º y 2º- pudieran optar a su respectiva provisión definitiva de acuerdo para ello con sus preferencias y con su respectivo orden de prelación en la lista final de puntuaciones de los aspirantes seleccionados en la repetida convocatoria del concurso oposición libre al que se refieren las presentes actuaciones. Y ello, con las consiguientes consecuencias de todo orden que para cada funcionario concreto se pudieran deparar a partir de tal fecha, entre otros, en relación a su carrera funcionarial o promoción profesional.
Máxime, a la vista de que las bases de la convocatoria de dicho proceso selectivo (documento 5 demanda, ramo probatorio parte actora; folios 33 y 47 a 67 expdte. adtvo. complementario 1269/2008), a las que como auténtica ley del proceso deben someterse necesariamente todos los sujetos intervinientes en el mismo en sus respectivas actuaciones -esto es, tanto los aspirantes a las plazas y el tribunal u órgano calificador de las pruebas como la propia administración convocante de las mismas-, en efecto, no contemplaban la posible adscripción provisional por concurso o libre designación de los destinos iniciales a los aspirantes seleccionados en dicho proceso selectivo, sino, por el contrario, la ordenación clasificada de los mismos por las respectivas puntuaciones finales obtenidas por cada uno de ellos como resultado de las sucesivas fases de oposición y de concurso, lo que no tiene más sentido por razón del propio principio de efectividad de las normas que servir de criterio objetivo y preordenado para la posterior elección de los puestos de adscripción inicial por parte de los interesados con arreglo a su respectivo orden de puntuación total.
Por todo ello, en suma, sin mayor necesidad aquí, por tanto, de extendernos en esta resolución en el examen de la mención a la situación de comisión de servicios que acompañó en las resoluciones recurridas a la adscripción provisional allí acordada, por resultar ello ocioso por intrascendente para la resolución definitiva del presente recurso, que no parece casar con facilidad, ciertamente, con la definición normativa propia de dicha figura legal de rancio abolengo en nuestro ordenamiento jurídico funcionarial tanto estatal como autonómico, concebida como simple variante de la situación administrativa funcionarial del servicio activo que exige la preexistencia de un puesto de trabajo de origen a reservar al funcionario público comisionado por las necesidades del servicio -artículo 85.3 del TRLFPC 1/1997 antes ya citado-, procederá estimar parcialmente la demanda en lo relativo al carácter provisional de la adscripción inicial y anular, en parte, los actos administrativos recurridos por resultar dicha adscripción provisional contraria a derecho, a tenor de los artículos 68.1.b ), 70.2 y 71.1.a) de la Ley Jurisdiccional , al tiempo que reconocer el derecho de las dos funcionarias recurrentes para el íntegro reconocimiento de su situación jurídica individualizada y el restablecimiento de sus derechos subjetivos, al amparo ahora de las previsiones procesales de los artículos 31.2 y 71.1.b) del mismo texto procesal contencioso administrativo, de su derecho subjetivo a que se tengan a todos los efectos como adscripciones definitivas la adscripciones iniciales de las funcionarias recurrentes a sus puestos de trabajo acordadas con efectos de 11 de enero de 2010 por las dos resoluciones municipales recurridas.
Ello, sin perjuicio aquí por no ser ello de este lugar de la doctrina legal sentada en interés de ley por la Sala 3ª del Tribunal Supremo (Sección 7ª) en su Sentencia de 4 de enero de 2007 , dictada en recurso de casación en interés de ley núm. 81/2004, en relación al artículo 21.1.d ) de la LMRP 30/1984 repetidamente citada, respecto a que el funcionario de nuevo ingreso en determinado cuerpo o escala no adquiere, automáticamente, como grado personal consolidado, el que corresponda al nivel mínimo del intervalo de niveles que esté determinado para dicho cuerpo o escala, siendo necesario para que tal consolidación se produzca la prestación de servicios en un puesto de trabajo del nivel correspondiente o nivel superior durante el tiempo exigido por la ley, así como con independencia aquí del nuevo suelo de la carrera profesional funcionarial que de futuro parece configurarse como mínimo para el inicio de la misma en el caso de los funcionarios de nuevo ingreso por la Disposición Adicional 10ª del EBEP 7/2007 repetidamente citado a lo largo de esta resolución -el nivel o escalón del puesto inicial asignado al funcionario-.
Y sin perjuicio tampoco de que, en su caso, y a los efectos del cómputo del periodo necesario para sucesiva y progresiva consolidación de grado personal en promoción profesional funcionarial puedan tomarse en cuenta también los servicios prestados con carácter temporal en condición de funcionario interino, tal como a los efectos de la promoción interna vertical de los funcionarios públicos ha venido a señalar en resolución de la correspondiente cuestión prejudicial comunitaria la Sentencia dictada en fecha 8 de septiembre de 2011 por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Segunda) en el asunto C-177/10 (caso Rosada Santana) por relación a la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada.
NOVENO.- Resuelto lo anterior -esto es, carácter definitivo de la adscripción inicial- procederá atender seguidamente a la correcta determinación de cual sea el nivel del puesto de trabajo municipal al que deberá referirse dicha adscripción inicial definitiva de las recurrentes -reiteramos, con efectos de todo orden, incluso retributivos, a partir del 11 de enero de 2010 en adelante-, y sin perjuicio de lo que después también se dirá respecto a la pretensión de reclasificación y de abono de diferencias retributivas atinentes al distinto periodo temporal anterior durante el que las letradas recurrentes prestaron sus servicios como funcionarias interinas, ya que, en realidad, no puede tildarse a tal primera pretensión de estar incursa en prohibida desviación procesal o de falta de agotamiento de la vía administrativa previa respecto a la misma, visto el tenor de los dos recursos administrativos potestativos de reposición interpuestos en su día por las dos actoras contra las resoluciones originarias de 1 de febrero de 2010, que las adscribió como funcionarias de carrera, provisionalmente, mediante comisión de servicios, a sendos puestos de trabajo de Letrado/a Servicio Jurídico Central, con complemento de destino de nivel 24 y específico de responsabilidad correspondiente a puesto codificado como 2427X (documentos 10 y 11 demanda, ramo probatorio parte actora; folios 2 y ss. y 12 y ss. expdte. adtvo., respectivamente), en los que tras extenderse allí sobre la cuestionada validez de las resoluciones recurridas y sobre el pretendido carácter definitivo de la adscripción inicial provisional allí notificada, ambas recurrentes terminaron por solicitar en sede administrativa que dichas adscripciones definitivas se produjeran '(......) con el nivel que corresponde a las funciones de defensa de la Corporación Municipal que desarrollo' (la traducción del catalán nuestra).
Pues bien, al respecto no puede resulta ajena esta resolución a la evidencia fáctica puesta ya de manifiesto con auténtico valor de hecho probado en el apartado 6º del fundamento de derecho quinto de esta resolución en cuanto ha quedado plenamente acreditado en las actuaciones que las funciones desempeñadas por las dos Letradas Consistoriales aquí recurrentes en el ejercicio de las correspondientes funciones de asesoramiento jurídico y de representación y defensa letrada de la corporación local demandada asignadas a las mismas en cada momento por sus superiores jerárquicos, personalmente adscritas siempre a la misma Dirección del Área del Contencioso de la Dirección de Servicios Jurídicos municipal -primero, como tales funcionarias interinas desde su respectivo acceso a tal condición hasta el 10-01-2010, y después, como funcionarias de carrera con nivel 2427X hasta el 11-05-2011 y con nivel 2699X desde entonces-, han sido siempre esencialmente las mismas tanto en cuanto a su naturaleza, entidad y alcance como al volumen y complejidad de las funciones encomendadas en cada momento por parte de sus superiores jerárquicos, plena identidad que, además, se extiende asimismo a las restantes circunstancias relevantes para la definición del puesto de trabajo -entendido éste, propiamente, como '(.....) núcleo básico de la estructura del empleo público, se define como el conjunto de tareas, funciones, responsabilidades y finalidades que se asignan a una persona en una Administración Pública' en la definición normativa propuesta al respecto por la Comisión para el Estudio y Preparación del Estatuto Básico del Empleado Público constituida con tal objeto por Orden APU/3018/2004, de 16 de septiembre, sin diferencia significativa o relevante alguna durante los tres periodos temporales anteriormente indicados -como funcionarias interinas, como funcionarias de carrera nivel 2427X o como funcionarias de carrera nivel 2699X-. Al tiempo que asimismo ha quedado suficientemente justificado en el proceso por el conjunto de la prueba practicada en el mismo que tampoco puede apreciarse en el caso criterio diferenciador relevante alguno entre el contenido propio de los puestos de trabajo ocupados por las dos Letradas Consistoriales actoras y los puestos de trabajo ocupados por otros Letrados/as Consistoriales adscritos a la misma Dirección del Área del Contencioso de la misma Dirección de Servicios Jurídicos municipales bajo denominación formalmente catalogada de Letrados Consistoriales Especialistas, quienes, al menos desde la incorporación de las dos letradas recurrentes a dicha área municipal como funcionarias interinas, han entrado siempre en igualdad de condiciones con los demás Letrados Consistoriales disponibles en el reparto de asuntos y funciones por parte de sus superiores jerárquicos y orgánicos.
Así ha resultado ello inequívocamente acreditado en el acto del juicio oral tanto por la prueba documental practicada en el mismo -documentos 16 a 18 de la demanda, ratificados personalmente a presencia judicial en el acto del plenario por uno de sus firmantes el Sr. Ovidio , entonces jefe del Área del Contencioso de la Dirección de Servicios Jurídicos municipales, y documentos 7 a 9 demanda (ramo probatorio parte actora)- como por las contundentes y coincidentes declaraciones testificales prestadas en el periodo probatorio por los tres Letrados Consistoriales Sres. Ovidio , Loreto y Luz a que fueron instadas a limitar su extensa lista inicial de hasta 8 testigos propuestos las recurrentes por este juzgador, de acuerdo con el tenor del artículo 363 de la LEC -, todas prestadas bajo inmediación judicial y debida garantía de contradicción procesal sin sombra o sospecha alguna de contradicción o de interés desviado por parte de tales testigos, cuyo resultado siempre resulta obligado para el juzgador valorar de acuerdo con las reglas de la sana crítica -ex artículo 376 de la LEC -, quienes pusieron de manifiesto lo anterior fuera de cualquier duda razonable.
Y sin que, a su vez, de contrario se ofreciera al juzgador elemento probatorio alguno, siquiera indiciario, de signo distinto por la parte demandada, que acreditase la eventual utilización de cualquier criterio distintivo basado en la distinta catalogación o nivel de los puestos de adscripción formal de los Letrados Consistoriales -nivel 2427X o nivel 2699X- para la distribución de funciones y de responsabilidades entre los Letrados Consistoriales en cada momento disponibles en dicha Área del Contencioso de la Dirección de Servicios del ayuntamiento demandado, lo que bien podría resultar aquí exigible en virtud de la inversión de la correspondiente carga probatoria operada por razón del denominado principio de mayor facilidad o disponibilidad probatoria -hoy ya recogido de su construcción jurisprudencial anterior por el artículo 217.7 de la LEC vigente-, toda vez que, sin duda, tales extremos hubieran resultado ciertamente de muy fácil acreditación en este proceso judicial por parte de quien resulta ser responsable de la ordenación y dirección de tales servicios municipales, esto es, por la administración demandada.'
Por lo que debe declararse la nulidad de la resolución impugnada y reconocerse el derecho subjetivo, con efecto desde el 1 de julio de 2014, del Sr. Julio de que se le declaro la adscripción definitiva en el puesto de trabajo que venía ocupando como técnico 1 destino 26, con sus consecuencias económicas y demás que se deriven.
TERCERO.- inadmisión por extemporáneo.-La Administración demandada alega que no se interpuso ningún recurso contra la resolución acordando la comisión de servicios, por lo que ahora no se puede interponer ningún recurso. Por lo que debe inadmitirse las pretensiones de la actora por extemporáneas.
La sentencia del TSJ de Castilla La Mancha de 31 de marzo de 2014 (recurso de apelación 371/2012 ) señala en su fundamento jurídico cuarto:'CUARTO.- Otra cuestión a dilucidar es la de si se debe impugnar el contrato, esto es el nombramiento, o se debe esperar al cese, para impugnar el mismo.
Cierta corriente jurisprudencial se decanta por la línea que establece que ha de impugnarse el acto de la contratación, toda vez que si ello no se hace, se está convalidando una situación irregular. Eso abocaría al personal estatutario en esta situación a tener que impugnar los nombramientos que se llevaron a cabo en su día, y posteriormente, cuando se produzca el cese, impugnarlo de forma expresa también.
El problema radica en que el inicio de la relación viene de antiguo y nunca se impugnaron los sucesivos nombramientos de que fue objeto el eventual, y por tanto, el momento para cerrar esa vía jurisprudencial que exige dicha impugnación, sea demasiado tardío.
No obstante lo anterior y aun cuando fuera posible impugnar los sucesivos nombramientos y no esperar a su finalización,nada impide que esa impugnación de los sucesivos nombramientos se reserve para el momento del cese sin que postergarlo a ese momento final de la vida del contrato se deba interpretar como consentimiento con la naturaleza temporal del contrato del contrato, que no depende de la voluntad de las partes sino de las funciones o tareas desempeñadas, ni con el fraude o abuso de derecho cometidos, que están prohibidos por el ordenamiento jurídico por su carácter imperativo sin posibilidad alguna de disposición por las partes. Por tanto tratándose de un supuesto de nulidad del contrato por su carácter fraudulento, contrario a derecho y constitutivo de desviación de poder ( arts. 62 , 63 de a Ley 30/92 y 70.2 de la Ley 29/98 ), la solución es que tal vicio no quede sanado por el consentimiento del perjudicado, debiendo dar lugar a la estimación del recurso entablado con todas las consecuencias reparadoras en evitación de los daños causados y de restauración de la legalidad infringida.'
Por lo que no puede apreciarse la extemporaneidad alegada por la Administración demandada, debiendo de revocarse las resoluciones impugnadas por no ser conforme a derecho.
ÚLTIMO.- costas.-De conformidad con lo dispuesto por el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , y habiéndose suscitado en el curso del presente recurso serias dudas de derecho, que se concretan en la existencia de sentencias contradictorias dictadas por los Juzgados de este orden y provincia, no procede la imposición de costas a ninguna de las partes litigantes.
Fallo
En atención a lo expuesto, he decidido: ESTIMAR el recurso contencioso administrativo interpuesto por Don Julio contra la resolución S1/D/2016-03519, de 13 de diciembre de 2016, del Regidor de Presidencia y Territorio, por delegación de la Alcaldía, del Ayuntamiento de Barcelona en virtud de la cual se acordaba: 1) acumular los dos recursos de reposición interpuestos por la actora, en su condición de funcionario de carrera del consistorio, contra la resolución S1/D/2016-02351, de 25 de julio de 2016, que acuerda dejar sin efecto la comisión de servicios del Sr. Julio con adscripción a la Gerencia de Ecología Urbana, y contra la resolución S1/D/2016-02352, de 25 de julio de 2016, que acuerda adscribir provisionalmente al actora la puesto de trabajo de técnico 3, familia servicios jurídicos, con nivel de destino 22, al departamento de servicios jurídicos- secretaría del distrito de la Dirección de Servicios Generales del Distrito del Eixample; e inadmitir la petición de nulidad de la resolución del gerente municipal de 25 de junio de 2014, y estimar parcialmente el recurso interpuesto contra la resolución S1/D/2016-02352. QUE DEBO REVOCAR la mencionada resolución por no ser conforme a derecho. SE RECONOCE el derecho de Don Julio a ser adscrito definitivamente a un puesto de trabajo como técnico 1, d ella familia de servicios jurídicos, código 80.10.SJ.10, con nivel de destino 26, del vigente catálogo SOM, adscrito a la Dirección de Servicios Jurídicos Centrales, en atención a que el departamento municipal que ha asumido el ejercicio de las funciones que corresponden a su puesto de trabajo en la Dirección Jurídica de Habitat Urbano, con todos los efectos jurídicos, administrativos y económicos inherentes a tal reconocimiento, que se generarán a partir del 1 de julio de 2014. Sin costas.
Notificada y ejecutoriada que sea la resolución, comuníquese a la Administración demandada para su cumplimiento, con devolución del expediente administrativo.
La presente resolución no es firme y contra la misma cabe interponer recurso de apelación.
Así, por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación a la causa, quedando el original en el libro de resoluciones definitivas de este Juzgado, lo pronuncio, mando y firmo.
PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido dada, leída y publicada en el día de su fecha por el Sr. Magistrado que la suscribe, de lo que yo, el Secretario, doy fe.
