Sentencia Administrativo Nº 1090/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 7/2012 de 16 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

RECURSO NÚMERO 7/12

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

S E N T E N C I A NUM. 1090/14

En la ciudad de Valencia, a dieciseis de diciembre de 2014.

Visto por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Don JOSE BELLMONT MORA, Presidente, doña ROSARIO VIDAL MÁS, don FERNANDO NIETO MARTIN, doña BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ y don ANTONIO LÓPEZ TOMÁS, Magistrados, el recurso contencioso-administrativo número 7/12, interpuesto por el Procurador DON CARLOS AZNAR GOMEZ, en nombre y representación de la FEDERACION DE ASOCIACIONES DE CONCESIONARIOS DE LA AUTOMOCION (FACONAUTO), asistida del Letrado DON IGOR YÁÑEZ VELASCO, contra la desestimación presunta primero y ampliado posteriormente a las Resoluciones expresas de 20 de febrero de 2012, desestimatorias de las Reclamaciones de 23 de diciembre de 2010, números 1, 2, 3 8 y 9 de 2011 sobre Responsabilidad Contractual y Extracontractual de la Consellería de Industria por la imposibilidad de recuperar la subvención adelantada por los concesionarios de automóviles antes del 31 de marzo de 2010 a los compradores de vehículos en el marco de la Orden 3/2010 de 26 de febrero, en el que ha sido parte la Administración de la GENERALIDAD VALENCIANA, representada por su Letrado, siendo Ponente la Magistrada Doña ROSARIO VIDAL MÁS y a la vista de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó al demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que suplica que se dicte sentencia declarando no ajustada a Derecho la resolución recurrida.

SEGUNDO.-El representante de la parte demandada, contesta a la demanda, mediante escrito en el que suplica se dicte sentencia por la que se confirme la resolución recurrida.

TERCERO.-Habiéndose recibido el proceso a prueba, con el resultado que obra en las actuaciones, se emplazó a las partes para que evacuasen el trámite de conclusiones prevenido por el artículo 64 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción y, verificado, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO.-Se señaló para votación y fallo el día 2.12.14.

QUINTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone el presente recurso contencioso-administrativo contra la desestimación presunta primero y ampliado posteriormente a las Resoluciones expresas de 20 de febrero de 2012, desestimatorias de las Reclamaciones de 23 de diciembre de 2010, números 1, 2, 3 8 y 9 de 2011 sobre Responsabilidad Contractual y Extracontractual de la Consellería de Industria por la imposibilidad de recuperar la subvención adelantada por los concesionarios de automóviles antes del 31 de marzo de 2010 a los compradores de vehículos en el marco de la Orden 3/2010 de 26 de febrero, sobre la base de que son hechos que constituyen la base de las reclamación que el RD 2031/2009 estableció la concesión directa de subvenciones para la adquisición de vehículos, Plan 2000 E, de apoyo a la renovación del parque y que en consonancia con el mismo, la Consellería de Industria, Comercio e Innovación publicó la Orden 3/2010 de 26 de febrero estableciendo las bases reguladoras de las ayudas del Plan Prever Comunidad Valenciana 2010 por la que regula la concesión directa de ayudas para la adquisición de vehículos en el marco del Plan 2000 E mediante la subvención de 500€ además de los 500€ estatales, para lo que se estableció una partida presupuestaria de 5.000.000€, de los que 1.500.000€ se destinan a las operaciones de 2009 que no fueron registradas.

El procedimiento se articuló a través de una entidad colaboradora mediante un sistema informático en que los agentes grababan las operaciones realizadas sobre las que ya habían adelantado los 500 y 500 euros citados, debiendo acompañar una documentación entre la que estaba la declaración del beneficiario de haber recibido ambas subvenciones y comprobado todo ello, se concedía la subvención.

Se estableció asimismo que cuando el sistema detectase que se había alcanzado un 70% de los 10.000 vehículos subvencionables por el Estado, establecer un prorrateo del 30% del resto debiendo la entidad colaboradora asignar a cada agente un porcentaje de la cuantía resto que le comunica a fin de que sepa los que le quedan disponibles para aplicar o no la subvención a las compras futuras.

El 5.3.10 se adjudica a la Fundación Instituto Tecnológico para la Seguridad del Automóvil (FITSA) la colaboración citada y el sistema informático (SIT) se pone en marcha el 24.3.10 y se producen fallos en el mismo debido al excesivo número de visitas para la grabación de operaciones ante el temor al agotamiento del crédito, ante lo que se lanzan mensajes tranquilizadores de que no está próximo a ocurrir, no obstante lo cual el 26 de marzo la aplicación informática se cerró en cuanto a la Comunidad Valenciana por haber alcanzado ya el 70% citado, pasando a la fase de prorrateo y ante esa situación, FACONAUTO en reunión de 23 de junio de 2010 decide ejercitar acciones legales para obtener la subvención adelantada por los concesionarios de automóviles a los beneficiarios de la misma y que no ha sido reintegrada y el 23 de diciembre de 2010 y el 11 de marzo de 2011 con carácter fiduciario, FACONAUTO reclama 1.235.000€ más intereses por la no concesión autonómica de los 500€ a aquellos agentes de ventas que no pudieron introducir las operaciones realizadas.

Seguido el expediente por sus trámites, incluyendo dictamen del Consell Consultiu y aclaración del mismo, en cuya virtud la Administración Autonómica requirió de subsanación de determinados defectos observados -que se acredite de forma fidedigna la firma de los intervinientes en el contrato de cesión de derechos y acciones entre la hoy demandante y los agentes de ventas- y al no llevar a cabo la misma por entender que ya había operado la desestimación por silencio, tuvo por desistido a FACONAUTO de las reclamaciones llevadas a cabo, ampliándose respecto a dicha resolución el presente recurso contencioso-administrativo.

Se basa la demanda en los siguientes motivos: 1) Improcedente aplicación del artículo 71 de la Ley 30/1992 al haber operado el silencio negativo ( STS 25.1.82 , STSJ MADRID 10.9.04 , STSJ LAS PALMAS 18.2.05 . Considera además que debe aplicarse el principio pro actione, siendo desproporcionado, con todos los datos que le constan a la Administración, considerar bien estimado el desistimiento por meros defectos formales 2) El régimen jurídico de estas ayudas determina quien es la Administración concedente de la subvención, quienes son los beneficiarios y quien es la entidad colaboradora, sin que los concesionarios ostenten ninguna de las tres posiciones, siendo su función, exclusivamente, hacerse cargo y comprobar la documentación que presentaba el beneficiario, adelantar la cuantía de 500€ y presentar la solicitud de subvención mediante la grabación de la operación en el sistema informático facilitado por la entidad colaboradora lo que supuso una encomienda de gestiónprevista en la Ley 30/1992 que no la permite, no obstante, para personas físicas, art. 15.5, remitiendo a la Ley de Contratos que tampoco es de aplicación a la vista de lo dispuesto en el art. 19 y 20 de la LCSP , por lo que acude la demanda al Código Civil, art. 1709 que regula la figura del mandato por la que alguien se obliga a hacer alguna cosa o prestar algún servicio por cuenta o encargo de otra, lo que implica que el riesgo es para el mandante que debe hacer que el mandatario quede indemne.

Invoca en este sentido la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo 3 de Santander.

Destaca como efectos de todo ello, la obligación de la Administración de reintegrar la cantidad que se reclama en el presente procedimiento ya que la Administración desde que publica la norma, obliga a los concesionarios al otorgamiento de la subvención que así lo hicieron, sin que pueda la Administración considerar que aquellos actuaron con falta de diligencia ya que el sistema operativo duró un solo día y en ese día se les obligaba a grabar todas las operaciones del 2009 que quedaron fuera del Plan de dicho año y las realizadas desde el inicio del año 2010, cuando además sabía la cantidad de vehículos que acogiéndose al plan del año anterior se habían vendido.

3) Considera la demanda que la apertura tardía del SIT el 25 de marzo de 2010 supone la concurrencia de la responsabilidad patrimonial de la Administración, caso de no estimarse que concurre la responsabilidad contractual por mandato invocada anteriormente ya que fue esa la causa de que cuando se inicia el acceso informático ya se habían superado las ventas, teniendo en cuenta que a diferencia de lo que ocurrió en 2009, ni la subvención era nueva ni se exigía matriculación sino sólo el encargo y la declaración responsable de haberse deducido los 500€, lo que no se podía negar al comprador que estaba informado por la publicidad de la existencia de la subvención y ello suponía la existencia de la venta o no , lo que supone un mal funcionamiento de la Administración, sin que los concesionarios tengan el deber jurídico de soportar el adelanto de la subvención.

Además de ello, se vulneró la seguridad jurídica y el principio de confianza legítima porque se les dijo que se les iba a reintegrar dicha cantidad.

En consecuencia de todo ello reclama la cantidad de 1.235.000€ más intereses legales desde el momento de su adelanto hasta la fecha en que sean abonada, derivadas de la 'responsabilidad acumulada contractual y extracontractual derivada de la imposibilidad de recuperar la subvención adelantada por los concesionarios de automóviles antes del 30 de marzo de 2010 a los compradores de vehículos en el marco del Plan 2000 E de 2010'.

La Administración demandada se opone en base a la corrección del expediente administrativo y resolución en él recaída, así, estima que no es cierto que el art. 71 sea aplicable únicamente en la fase inicial del procedimiento, habida cuenta de que la cuestión de la legitimación y representación de la demandante fue objeto de controversia desde el inicio del expediente y una vez observado el defecto se le requirió de subsanación que es la actuación exigible a la Administración. Tampoco es cierto que no pueda tenerle por desistido porque ya había operado el silencio negativo y ello porque no puede operar cuando ha existido trámite de audiencia y petición de informes preceptivos.

Tampoco en este procedimiento ha acreditado la legitimación y así, siendo cierto que ostenta la representación en la defensa de los intereses generales del sector en aquellas funciones que el ordenamiento jurídico le asigna, no la tiene para representar los intereses patrimoniales de cada uno de los asociados a menos que tuviera un apoderamiento expreso a tal efecto y entre ellos debe encuadrarse los que puedan derivar del art. 106 de la CE según ha reconocido tanto el Tribunal Supremo como el Constitucional, así, la demandante ostenta un contrato privado con los concesionarios para la reclamación, corriendo aquellos con los gastos y sin que un hipotético triunfo de la acción ejercitada suponga percepción alguna para la demandante, por lo que ni ostenta legitimación alguna ni consta que ostente una adecuada representación, a la vista del art. 32 de la Ley 30/1992 .

En segundo lugar, estima que no concurren los requisitos para exigir la responsabilidad contractual ni extracontractual. Al ser objeto del presente procedimiento las resoluciones sobre desistimiento, si se estima la demanda debería retrotraerse el procedimiento para que se continúe con su normal tramitación

En cuanto a la responsabilidad contractual, estima la parte que estamos ante un mandato pero lo bien cierto es que se trata de una subvención y como tal, concurrir a la misma es completamente voluntario, carácter que se intensifica en el caso del Plan Prever en cuanto a los agentes de ventas al establecer el art. 9 la necesaria adhesión y las condiciones y requisitos para ello.

En cuanto a la responsabilidad patrimonial, la demandante identifica como daño lo que es un requisito para presentarse a la convocatoria ya que si no estaba de acuerdo con los términos de la Orden no sólo pudo impugnarla, pudo simplemente no haber concurrido a ella.

Tampoco puede asimilarse una demanda masiva de ayudas y el correlativo agotamiento del crédito establecido con un mal funcionamiento del sistema.

Por todo ello estima que debe desestimarse la demanda.

SEGUNDO.-La primera cuestión que se suscita es la representación/legitimación que ostenta la demandante para el ejercicio de la presente acción, debemos destacar que aún cuando la Administración no la formula como causa de inadmisibilidad formalmente, con remisión al artículo 69.b) de la Ley Jurisdiccional , sí hace referencia a la misma al mantener que, al igual que ocurrió en el expediente administrativo, tampoco en el jurisdiccional la ha acreditado debidamente.

Y en relación con esta cuestión la propia Ley de la Jurisdicción nos dice en su artículo 45 que el recurso contencioso administrativo comenzará por un escrito al que se acompañará: 'b) El documento o documentos que acrediten la legitimación del actor cuando la ostente por habérsela transmitido otro por herencia o por cualquier otro título'.

La demandante aportó con el escrito de interposición el Acuerdo para recurrir (apartado d/ del citado precepto) y por otra parte, sus Estatutos que establecen en su artículo 8, dedicado a los fines de la Federación que el fin primordial es ' la representación, gestión, defensa y fomento de los intereses de sus miembros'a cuyo fin se establecen una serie de funciones y facultades entre las que destaca defender los intereses profesionales de la Federación y de sus miembros (a) representar a sus miembros ante la Administración y cualquier otra persona (c) ejercitar las acciones que procedan con arreglo a las leyes ante Juzgados y Tribunales de Justicia (d) llevar a cabo desde su inicio hasta su suscripción los acuerdos y convenios que afecten o interesen a sus miembros (f) y residualmente cualesquiera otras funciones relacionadas con las anteriores o con actividades del sector necesarias o convenientes para el cumplimiento de sus fines e intereses de sus miembros (m).

La Federación actora esgrime en defensa de su representación, por una parte, el Acuerdo adoptado inicialmente por la Asamblea General el 23 de junio de 2010, para ejercitar por cuenta de los concesionarios que se han visto perjudicados por la aplicación de las subvenciones del RD 2031/2009 y por la normativa autonómica relacionada, ' las acciones, reclamaciones y recursos tanto en vía administrativa cuanto en contencioso-administrativa, ante los órganos que corresponda...para obtener la subvención adelantada por los concesionarios de automóviles a los beneficiarios de la misma y que no ha sido reintegrada'según consta en el doc. 3 de la demanda, mediante certificación emitida por el Secretario General de la Federación a quien corresponde dicha facultad según el art. 22 de los Estatutos.

Y esta certificación se ve completada con la relación que en cada uno de los expedientes se acompaña de los concesionarios incluidos en el mismo y con los contratos de 'cesión de derechos y acciones de reclamación de los adelantos de subvención que no pudieron registrarse del Plan 2000 E del año 2010 a Faconauto' en el que dichos concesionarios, efectivamente, ceden las acciones estableciendo los términos bilaterales del mismo.

Toda esta documentación no fue acompañada en su día -aunque tampoco motivó el requerimiento del párrafo tercero del propio artículo- si bien obra en autos en el expediente administrativo como hemos dicho.

Como hemos venido manteniendo con carácter reiterado, el concepto que la anterior Ley Jurisdiccional de 1.956 contemplaba de 'interés directo' en su artículo 28 ya mereció una amplia interpretación jurisprudencial y así, el Tribunal Supremo mantuvo entre sus características que no admite una interpretación restrictiva, que no basta con un mero interés en el respeto a la legalidad ni bastan meras expectativas contra agravios potenciales o futuros, reconociéndolo a aquellos que pueden sufrir un perjuicio que no necesariamente tiene que haberse producido ya y definiéndolo como el derivado de una relación del actor con el acto o disposición recurridos que no sea lejana, derivada o indirecta.

En la evolución jurisprudencial de este concepto, se llegó a la sustitución del concepto de interés directo por el de interés legítimo, sustitución que asimismo asumió el Tribunal Constitucional, así, la sentencia 93/90 de 23 de Mayo , señalaba que 'es indudable que el artículo 28.1.a) de la LJCA ha de interpretarse con la mayor amplitud que resulta del interés legítimo y así ha sido reconocido por la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional; pero también lo es que la inexistencia de un interés real y actual en la base de la pretensión impugnatoria no puede ser soslayada por el Tribunal que está sometido al imperio de la Ley ( artículo 117.1 de la CE ) y al que corresponde de forma exclusiva y excluyente su apreciación ( artículo 117.3 de la CE ) salvo que esta, por ser arbitraria, irrazonable o excesivamente restrictiva, no responda a su finalidad y cierre indebidamente el pronunciamiento de fondo'. Evolución conceptual que culmina con la incorporación del mismo a la Ley 29/1998 en su artículo 21 , ya reproducido anteriormente y al que nos remitimos.

Supone todo ello que salvo en los casos en que legalmente está prevista la legitimación popular, basada en el simple interés general como ciudadano, se exige para su reconocimiento la existencia de un beneficio actual, personal y directo para el litigante en la desaparición o el mantenimiento del acto, bien entendido que como señala la STS de 4 de Mayo de l .990, 'la amplitud del concepto de legitimación conseguida a través del derecho fundamental a la tutela efectiva ( artículo 24 CE ) en beneficio del principio pro actione, no significa que haya desaparecido como requisito formal, ni que se haya dado entrada en este ámbito la posibilidad de ejercer la acción popular, de modo que si a la luz de elementales criterios de racionalidad queda patente el carácter artificioso y forzado del propósito que subyace en la pretensión deducida en la demanda, en relación con su finalidad objetiva, la legitimación sigue siendo un factor operante en el juego de las posibles causas de inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo.'

Estos criterios Jurisprudenciales siguen manteniéndose en la actualidad y así, la STS de 19-12-2012, recaída en recurso 13/2011 señala:

'A estos efectos, cabe recordar que la legitimación, que constituye un presupuesto inexcusable del proceso, según se desprende de la reiterada doctrina jurisprudencial de esta Sala (STS de 14 de octubre de 2003 ( R 56/2000), de 7 de noviembre de 2005 ( R 64/2003 ) y de 13 de diciembre de 2005 ( R 120/2004 ), así como de la jurisprudencia constitucional ( STC 65/94 ), implica, en el proceso contencioso-administrativo, la existencia de una relación material unívoca entre el sujeto y el objeto de la pretensión deducida en el recurso contencioso-administrativo, en referencia a un interés en sentido propio, identificado y específico, de tal forma que la anulación del acto o la disposición impugnados produzca automáticamente un efecto positivo (beneficio) o negativo (perjuicio), actual o futuro, pero cierto ( SSTC 105/1995, de 3 de julio, F.2 ; 122/1998, de 15 de junio, F. 4 y 1/2000, de 17 de enero , F. 4).

En la sentencia de esta Sala de 13 de noviembre de 2007 (RC 8719/2004 ) y después en la de 7 de mayo de 2010 (Recurso Ordinario 181/2007), dijimos: «El concepto de interés legítimo, base de la legitimación procesal a que alude el artículo 19 de la Ley jurisdiccional contencioso-administrativa, que debe interpretarse a la luz del principio pro actione que tutela el artículo 24 de la Constitución ( STC 45/2004, de 23 de marzo ), equivale a la titularidad potencial de una posición de ventaja o de una utilidad jurídica por parte de quien ejercita la pretensión y que se materializaría de prosperar ésta.

Sabido es que este Tribunal Supremo reiteradamente ha declarado, según se refiere en las sentencias de 7 de abril de 2005 (RC 5572/2002 ) con cita de las sentencias de 29 de octubre de 1986 , 18 de junio de 1997 y de 22 de noviembre de 2001 (RC 2134/1999 ), « que el concepto de legitimación encierra un doble significado: la llamada legitimación «ad processum» y la legitimación «ad causam». Consiste la primera en la facultad de promover la actividad del órgano decisorio, es decir, la aptitud genérica de ser parte en cualquier proceso, lo que « es lo mismo que capacidad jurídica o personalidad, porque toda persona, por el hecho de serlo, es titular de derechos y obligaciones y puede verse en necesidad de defenderlos».

Pero distinta de la anterior es la legitimación «ad causam» que, de forma más concreta, se refiere a la aptitud para ser parte en un proceso determinado, lo que significa que depende de la pretensión procesal que ejercite el actor o, como dice la sentencia antes citada, consiste en la legitimación propiamente dicha e «implica una relación especial entre una persona y una situación jurídica en litigio, por virtud de la cual es esa persona la que según la Ley debe actuar como actor o demandado en ese pleito »; añadiendo la doctrina científica que « esta idoneidad específica se deriva del problema de fondo a discutir en el proceso; es, por tanto, aquel problema procesal más ligado con el Derecho material, habiéndose llegado a considerar una cuestión de fondo y no meramente procesal ». Y es, precisamente, el Tribunal Constitucional quien en el Fundamento Jurídico 5º de su sentencia de 11 de noviembre de 1991 , ha dicho que « la legitimación (se refiere a la legitimación ad causam), en puridad, no constituye excepción o presupuesto procesal alguno que pudiera condicionar la admisibilidad de la demanda o la validez del proceso». Antes bien, es un requisito de la fundamentación de la pretensión y, en cuanto tal, pertenece al fondo del asunto ».

Por tanto, no planteada por la Administración formalmente, dado lo expuesto y teniendo en cuenta además que efectivamente en esta cuestión lo que está en juego es el acceso a la jurisdicción, hay que partir del 'principio pro actione, exigiendo que los órganos judiciales, al interpretar los requisitos procesales legalmente previstos, tengan presente la ratio de la norma, con el fin de evitar que los meros formalismos o entendimientos no razonables de las normas procesales impidan un enjuiciamiento del fondo del asunto, vulnerando las exigencias del principio de proporcionalidad». ( STC 220/2003, de 15 de diciembre y 173/2004, de 18 de octubre ), estima la Sala que debemos afirmar en este caso la legitimación basada no en el carácter de Federación que aglutina los intereses colectivos en los términos ya analizados por cuanto no corresponde ni a sus fines estatutarios ni a la naturaleza propia de su actuación el ejercicio de intereses particulares, como hemos declarado reiteradamente, sino al encargo llevado a cabo mediante los contratos de cesión cuyo alcance corresponde analizar más tarde con el fondo del asunto, no en esta fase liminar a la que pertenece la causa de inadmisibilidad que analizamos y que debemos, por todo lo expuesto, desestimar.

TERCERO.-La segunda cuestión que debemos abordar es la existencia del silencio negativo que afirma la parte actora.

Tomando como modelo el expediente 1/2011, puesto que todos son iguales, vemos que:

Con fecha 23 de enero de 2010 se formula la reclamación de responsabilidad patrimonial

Con fecha 14.1.11 se solicita informe a la Abogacía General sobre la suficiencia del contrato de cesión de derechos y acciones para litigar en nombre de los concesionarios

El 20.1.11 se remite el mismo en sentido negativo

El 24.1.11 se abre trámite de audiencia que se notifica el 28 de enero.

El 8 de febrero el demandante solicita documentación

El 9 de febrero formula alegaciones

El 22 de febrero se formula propuesta de resolución desestimatoria por falta de legitimación e indebida representación

El 11 de marzo se solicita dictamen del Consell Consultiu

El 19.7.11 se emite el mismo,

El 24.10.11 se solicita aclaración del dictamen que se emite el 17 de noviembre

El 30 de enero de 2012 se formula requerimiento de subsanación de defectos al demandante, notificado el 2 de febrero

El 16 de febrero de 2012 se le tiene por desistido

Estos hechos deben ponerse en relación con las normas que regulan el procedimiento de que se trata y así, el RD 429/1993 por el que se aprueba el Reglamento para el ejercicio de la responsabilidad patrimonial, establece en su artículo 13.1 que en el plazo de 20 días desde el dictámen o desde la conclusión del trámite de audiencia, el órgano competente resolverá y en el apartado 3 que '3. Transcurridos seis meses desde que se inició el procedimiento, o el plazo que resulte de añadirles un período extraordinario de prueba, de conformidad con el artículo 9 de este Reglamento, sin que haya recaído resolución expresa o, en su caso, se haya formalizado el acuerdo, podrá entenderse que la resolución es contraria a la indemnización del particular.'

En el presente caso, es evidente que no ha habido prueba ni tramitación siquiera de lo que constituye el objeto o la cuestión de fondo, sino que los informes emitidos lo han sido en torno a la cuestión relativa a la defectuosa representación, tampoco ha existido una suspensión del procedimiento ni un acuerdo de ampliación de plazos debidamente motivada, lo que supone que a los seis meses de su inicio 23-1-10, es decir, el 23 de julio de 2010 debió estar concluido el expediente.

El escrito iniciador del presente recurso contencioso-administrativo se formula el día 10 de octubre de 2011, casi tres meses después de que el Consell Consultiu indicara a la Administración autonómica que debía requerir de subsanación a la demandante y sin que dicho requerimiento se hubiera llevado a cabo, de forma que cuando sí se hace, el 30 de enero, el presente recurso contencioso-administrativo está siguiendo su curso.

Señala la ley 30/1992 que 43.4.b) 'En los casos de desestimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior al vencimiento del plazo se adoptará por la Administración sin vinculación alguna al sentido del silencio'.

Es decir, puede no desestimar, cuestión distinta de que pueda requerir de subsanación porque lo bien cierto es que desde el inicio de cada uno de los expedientes la Administración está cuestionando la representación de la hoy actora y esa representación está negada en un primer informe y determina que el Consell Consultiu considere necesario practicar el requerimiento de subsanación porque se trata de un defecto subsnable, cuestión distinta de que la actora se niegue a llevar a cabo la misma.

La Ley 30/1992 en su artículo 32 parte de la posibilidad para la personas con capacidad de obrar de actuar por medio de representante y, correlativamente, de la posibilidad de actuar en nombre de otra persona y añade:

' 3. Para formular solicitudes, entablar recursos, desistir de acciones y renunciar a derechos en nombre de otra persona, deberá acreditarse la representación por cualquier medio válido en derecho que deje constancia fidedigna, o mediante declaración en comparecencia personal del interesado. Para los actos y gestiones de mero trámite se presumirá aquella representación.

4. La falta o insuficiente acreditación de la representación no impedirá que se tenga por realizado el acto de que se trate, siempre que se aporte aquélla o se subsane el defecto dentro del plazo de diez días que deberá conceder al efecto el órgano administrativo, o de un plazo superior cuando las circunstancias del caso así lo requieran.'

Ahora bien, toda la estructura jurídica que lleva a cabo por la parte demandante (Acuerdo de la Asamblea, amparo estatutario y suscripción de contratos individuales), siendo correcta, no soluciona la cuestión planteada que es su suficiencia jurídica a los efectos de reconocer la representación de la Federación actora y ello porque lo que se cuestiona no es la falta documental del sustrato representativo sino su fehaciencia, cuestión que la parte actora solventa con la afirmación de que constan los datos personales y DNI de cada uno de los concesionarios cedentes de acciones y con la constancia en la Administración -en el seno de los expedientes de las respectivas subvenciones- de las firmas de todos ellos, afirmación que sigue sin solucionar el reproche que se le efectúa puesto que la Administración podrá ver la similitud de las firmas pero su opinión al respecto carece de fuerza jurídica frente a las disposiciones legales que establecen el valor de este documento: 'El documento privado, reconocido legalmente, tendrá el mismo valor que la escritura pública entre los que lo hubiesen suscrito y sus causahabientes' ( art. 1225 CC ) 'La fecha de un documento privado no se contará respecto de terceros sino desde el día en que hubiese sido incorporado o inscrito en un registro público, desde la muerte de cualquiera de los que le firmaron, o desde el día en que se entregase a un funcionario público por razón de su oficio' ( art. 1227 CC ). Los asientos, registros y papeles privados únicamente hacen prueba contra el que los ha escrito en todo aquello que conste con claridad; pero el que quiera aprovecharse de ellos habrá de aceptarlos en la parte que le perjudiquen ( art. 1228 CC ) Los contratos sólo producen efecto entre las partes que los otorgan y sus herederos; salvo, en cuanto a éstos, el caso de que los derechos y obligaciones que proceden del contrato no sean transmisibles, o por su naturaleza, o por pacto, o por disposición de la ley ( art. 1257 CC ).

Preceptos que unidos al 32 de la Ley 30/1992 comprometen la representación que la Federación afirma ostentar y que determinó el dictamen desfavorable del Consell Consultiu que a la vista de dicho precepto señala la inexistencia de presunción de la representación y la necesidad de probarla por los medios predeterminados en derecho que remite a documento público o privado reconocido por comparecencia del interesado ante fedatario, requisitos no cumplidos en autos, si bien y en cumplimiento del propio precepto, el Consell estima válidos los actos llevados a cabo siempre que se proceda a su subsanación, razón por la que se le concede el plazo de diez días al efecto.

Ahora bien, concurre otra circunstancia fundamental desde el punto de vista de la tutela judicial efectiva que debemos tener en cuenta y es que la extraordinaria tardanza de la Administración en concluir lo que por otra parte se le ofrecía con la nitidez suficiente como para proceder al requerimiento de subsanación sin necesidad de previos informes ni dictámenes ha determinado una consecuencia fundamental a tener en cuenta en autos y es que el plazo para el ejercicio individual de las acciones de responsabilidad patrimonial (art. 4 del Reglamento) para las que no se le reconoce representatividad a la Federación actora ha transcurrido, de forma que si bien el defecto de representación no tiene más finalidad en sí misma que la garantía de los derechos de aquellos en cuyo nombre se dice actuar -sin constancia fidedigna de que así sea- de la forma que han transcurrido los hechos de autos, estas mismas personas ya no tienen más posibilidad de actuar su derecho que a través de quien dice representarles, razones por las que estimamos que debemos anular la resolución administrativa impugnada y considerando que había operado el silencio administrativo negativo, determinar que la Administración ya no podía requerir de subsanación transcurridos dos años desde la reclamación.

CUARTO.-Entrando por todo ello en el fondo de la cuestión planteada, para lo que no es óbice como señala la Administración que no haya tramitado el expediente en cuanto al fondo ya que obra en todos ellos la documentación necesaria para llegar a un pronunciamiento, vemos que la parte demandante formula tanto una acción contractual como por responsabilidad patrimonial, acciones incompatibles en la medida en que la primera de ellas encuentra su razón de ser en la voluntad de ambas partes reflejada en el contrato y en los términos en él establecidos, rigiendo con carácter subsidiario la normativa general de los contratos administrativos, mientras que en la segunda acción parte, por definición de la inexistencia de relación particular entre las partes y nace de la que surge por la lesión producida a los particulares en sus bienes y derechos, entendida dicha lesión como un perjuicio antijurídico que los afectados no tienen el deber de soportar, por no existir causa alguna que lo justifique y queda configurada en los artículos 106 de la Constitución y 139 a 144 de la LRJAP , habiéndose configurado por la concurrencia de los siguientes requisitos: a) la producción de un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas; b) que tal daño sea producido por consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en relación directa, inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando el nexo causal y c) ausencia de fuerza mayor.

Pero esta cuestión debe ser resuelta a favor de la segunda de las acciones planteadas, no sólo porque la concesión de una subvención (y esta naturaleza tiene la regulada en la Orden 3/2010, de 26 de febrero, de la Conselleria de Industria, Comercio e Innovación, por la que se aprueban las bases reguladoras de las ayudas del Plan Prever Comunitat Valenciana 2010) no es incardinable en un ámbito contractual sino fundamentalmente porque pese a las manifestaciones de parte en el proceso, todos los expedientes han sido iniciados con reclamaciones de responsabilidad patrimonial.

La citada Orden establecía en su art. 11 que las ayudas objeto de este Plan se canalizarán a través de la entidad colaboradora y los agentes de venta, de acuerdo con el procedimiento que el mismo regula y verificadas las solicitudes por dicha entidad y el cumplimiento de los requisitos, se procederá al pago al agente del descuento efectuado, presentando la entidad colaboradora mensualmente a la Consellería el informe justificativo de las operaciones realizadas por cada agente, los fondos aplicados y la documentación (art. 12) y una vez detectado _ que se ha aplicado un 70 por 100 de la dotación presupuestaria, restando solo un 30 por 100 de la misma, deberá prorratearse entre cada agente de ventas un porcentaje equivalente a los fondos que cada uno haya aplicado hasta la fecha. La entidad colaboradora deberá comunicar a cada agente de venta los fondos que le quedan disponibles para aplicar las ayudas previstas en la presente orden hasta la finalización del Plan, e impedirá, a partir de este momento, el registro de nuevos agentes de ventas (art.12).

Los hechos ocurren tal y como se narran en la demanda, así, publicada la Orden el 2 de marzo, la avalancha que se produjo al comenzar a operar el sistema establecido determinó el agotamiento del crédito en un solo día y que quedaran fuera del mismo operaciones llevadas a cabo con anterioridad, lo que determina la petición de autos.

La parte invoca en su favor sendas sentencias de Juzgados de lo Contencioso de Santander y Alava estimatorias de reclamaciones similares si bien debemos destacar que el Juzgado de lo Contencioso Cuatro de esta ciudad, en sentencia recaida en julio de 2013, recurso 67/12, vino a establecer que:

_ 'CUARTO.-Partiendo de las anteriores consideraciones, hay que tener en cuenta que la Orden 3/2010, de 26 de febrero de 2010, de la Consellería, aprobaba las bases reguladoras de las ayudas del Plan prever Comunidad Valenciana para el 2010, la cual entró en vigor el 3 de marzo de 2010. En su artículo 10 establece que el plazo de solicitud se iniciaba el día siguiente al de la publicación de la orden. En el caso analizado, las ventas se realizaron en enero de 2010, por lo que hay que acudir a la Disposición transitoria única, en la que se establece que las adquisiciones registradas a partir del 1 de enero de 2010 (...) deberán ser tramitadas por la entidad colaboradora y pagada la ayuda correspondiente, siempre y cuando tales adquisiciones cumplan con los requisitos previstos en las bases. El artículo 2 de la Orden dispone que un máximo de 1.000.000€ se destinarán a la financiación de ayudas contempladas en la disposición transitoria.

La parte actora indica que las afirmaciones del Consejero en diversas publicaciones, así como la presión económica de los consumidores le llevó a que se viera obligado a asumir el riesgo de aplicar el descuento antes de la entrada en vigor de la Orden. Pero de la lectura del informe obrante a los folios 197 y ss del expediente administrativo, elaborado por el servicio de planificación, contratación y soporte administrativo, el procedimiento de gestión de las ayudas previstas en la disposición transitoria única de la Orden 3/2010 fue correcta, y si no se han pagado las ayudas ahora objeto de reclamación ello ha sido debido a las limitaciones presupuestarias

En consecuencia, no se aprecia que la actuación de la administración demandada haya operado en relación causa/efecto con los daños que son objeto de reclamación, pues no se puede hablar de un derecho absoluto al percibo de la ayuda aun cuando la solicitud cumpliera con las formalidades. De ahí que se entienda que no hay un retraso imputable a la Administración ni un funcionamiento irregular que pueda dar lugar a la responsabilidad que se reclama ex artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común . La dicción del precepto exige la existencia de un daño que sea imputable a la Administración en relación de causa/ efecto, como antes se ha dicho, que éste sea antijurídico, individualizado y evaluable económicamente ( artículos 139.2 y 141.1 Ley 30/1992 ). Sin embargo en el caso que es objeto de esta litis no podemos imputar a la Administración una actuación generadora del daño que se invoca porque ni se puede apreciar apreciar retraso en sus actuaciones ni defectos en el funcionamiento del sistema.En definitiva, se considera queel eventual anticipo debía asumirse por el agente. Todo ello determina la plena desestimación del recurso, por considerar que la resolución recurrida es ajustada a derecho.'

Y en estos mismos términos desestimatorios se pronuncian a su vez las Salas de los Tribunales Superiores de Justicia de Barcelona y Castilla la Mancha, señala la primera de ellas de 17 de enero de este mismo año en recurso 391/2011 :

'El tratamiento de la cuestión litigiosa aquí planteada debe empezar con la indicación de que contrariamente a lo defendido por la Administración demandada, la elección de la entidad colaboradora por la Administración del Estado no sería obstáculo en la apreciación de la responsabilidad patrimonial de la Comunidad Autónoma, de concurrir los requisitos para ello exigidos, en cuanto que la misma, en atención a la previsiones contenidas en el Real Decreto 2031/2009, de 30 de diciembre, se adhirió al Plan 2000 E, y en la Disposición adicional de la resolución IUE/3584/2009, de 4 de diciembre, de Modificación de la resolución IUE/2263/2009, de 3 de julio, se dispuso que se firmaría una adenda al convenio de colaboración entre COPCA, en representación del Departament d`Innovació, Universitats i Empresa, y FITSA para la tramitación y gestión de las ayudas de la Comunidad Autónoma.

La responsabilidad patrimonial de la Administración, cual viene reiterando la jurisprudencia del Tribunal Supremo, exige: a) la cumplida acreditación de la efectividad de un daño individualizado, cuya imputación individual no deba soportar el particular; b) que la lesión no provenga de fuerza mayor y sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, entendidos éstos en el más amplio sentido, como gestión pública, y c) por último que exista una relación de causa a efecto entre la actividad administrativa y el resultado dañoso, erigiéndose este nexo causal en elemento fundamental y requisito «sine qua non» para poder declarar procedente la responsabilidad cuestionada ( STS de 1 de junio de 1999 ).

A tal efecto, en la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de octubre de 2009 , se indica que 'la jurisprudencia viene exigiendo para que resulte viable la reclamación de responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas, que el particular sufra una lesión en sus bienes o derechos que no tenga obligación de soportar y que sea real, actual, concreta y susceptible de evaluación económica; que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos y que, por tanto, exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, sin que ésta sea producida por fuerza mayor ( Ss. 3-10-2000 , 9-11-2004 , 9-5-2005 )'.

El Real Decreto 2031/2009, de 30 de diciembre, de regulación de la concesión directa de subvenciones para la adquisición de vehículos, Plan 2000 E, de apoyo a la renovación del parque de vehículos durante el año 2010, establecía la previsión de un procedimiento complejo de gestión y pago de las ayudas, regulado en su artículo 6 , que comportaba la elección de una entidad colaboradora mediante un procedimiento sometido a los principios de publicidad, concurrencia, igualdad y no discriminación, que sería la encargada de poner en marcha el sistema informático SIT, la firma de un convenio de colaboración con la entidad elegida, en el que se regularían las condiciones y obligaciones asumidas, y la firma por ésta de otros convenios individuales con los agentes de ventas, a los que correspondía la deducción de la ayuda pública del precio de los vehículos adquiridos entre el 18 de mayo de 2009 y el 18 de mayo de 2010 o hasta el cumplimiento del límite del Plan 2000 E y la firma de convenios con las Comunidades Autónomas que se adhirieran al Plan. El seguimiento del procedimiento de gestión exigía un espacio temporal hasta llegar a la puesta en funcionamiento del sistema informático SIT, en el que los agentes de venta debían registrar las solicitudes de ayuda pública del Estado y de las Comunidades Autónomas, por lo que no cabe apreciar un funcionamiento anormal de la Administración en la que poder fundar la responsabilidad patrimonial por la entrada en funcionamiento del sistema informático SIT el 25 de marzo de 2010.

En los comunicados de FITSA de fecha 25 y 26 de marzo de 2010 se reflejan la situación habida con la puesta en funcionamiento del sistema informático SIT. Esa situación no incidió en el hecho de que 72 horas más tarde de su puesta en funcionamiento para el registro de la operaciones efectuadas se detectara que se había aplicado el 70% de los fondos públicos destinados a las ayudas y se pasará al prorrateo entre cada agente de venta de un porcentaje equivalente a los fondos públicos que cada uno hubiera aplicado. Como la parte actora viene a reconocer en su escrito de demandada, ello tenía su origen en la limitación de la partida presupuestaria específica destinada al efecto, conocida por los agentes de ventas con anterioridad, faltando pues entre la actividad administrativa y el resultado habido el nexo causal que la responsabilidad patrimonial exige.

La falta de los presupuestos necesarios para generar la responsabilidad patrimonial permite, sin necesidad de hacer tratamiento sobre la concurrencia o no de los defectos de las solicitudes presentadas por los agentes de venta apreciados por FITSA y por la Comunidad Autónoma, resolver desestimando el recurso.'

Estos mismos criterios se aplican en sentencia del TSJ CLM 2327/2014 de 21 de julio, en recurso 810/11 que se remite también a la dictada por la Sala de la Audiencia Nacional en sentencia de 2.10.13 cuando establece:

'En suma, en opinión de la Sala, el mecanismo de subvenciones establecido por el Real Decreto 2031/2009 era voluntario, derivándose de la misma norma que para la puesta en práctica del sistema era necesario el desarrollo material y orgánico descrito en el art. 6 de la norma. Sin dicho desarrollo el sistema no podía funcionar, lo que sin duda conocían los destinatarios de la norma. En efecto, el art. 6.1 dispuso que para la elección de la entidad gestora era necesario la apertura de 'un procedimiento sometido a los principios de publicidad, concurrencia, igualdad y no discriminación', formalizándose el correspondiente convenio una vez seleccionada. Asimismo el art.6.2 disponía que la solicitud de las ayudas se realizaría a través de Agentes de Ventas, que debían establecer 'convenios individuales de colaboración' con la entidad antes descrita.

Pues bien, cuando los agentes de venta decidieron aplicar los descuentos sin que el servicio todavía funcionase, adoptaron de forma consciente una decisión por su cuenta y riesgo, conociendo que las ayudas eran limitadas y que, por lo tanto, existía la posibilidad de que no se recobrase lo que habían anticipado'

Expresa también 'Es cierto que el sistema demandaba una cierta celeridad por parte de los agentes, ante lo limitado de los recursos públicos, y prueba de ello es que entre el día 31 de marzo se alcanza el tope del 70% y se da comienzo al prorrateo. Sin embargo, esta circunstancia no cambia las consideraciones precedentes, porque la adhesión al Plan de Subvenciones, comporta necesariamente la asunción de las cargas y obligaciones que este impone ( artículo 14 a) Ley 38/2003, de 17 de noviembre ), entre las que se encontraba la de registrar las operaciones para tener derecho a la ayuda anticipada ( artículo 6.6 RD 2031/2009 ). Sin tal registro no cabía la ayuda, de modo que el eventual anticipo debía asumirse por el agente. Por lo tanto, en ausencia del primero de los presupuestos que son necesarios para generar la responsabilidad, el recurso ha de decaer, con desestimación de las pretensiones en él deducidas.'

....

En efecto, y en conclusión, el carácter voluntario de la adhesión al sistema diseñado por el RD 2031/2009 y por el posterior Decreto CLM 8/2010, el conocimiento del carácter limitado de los fondos públicos destinados a la concesión de las ayudas directas referidas y la expresa previsión de un prorrateo entre los distintos agentes registrados, una vez llegado el tope del 70 % de los fondos públicos, porcentaje que se calcularía tomando en consideración las operaciones registradas por medio del sistema SIT, ha de determinar la desestimación de la demanda en el supuesto analizado. La limitación de los fondos públicos destinados a este fin supone que si antes de ponerse en marcha el sistema destinado a controlar el número de adquisiciones subvencionables se llevaron a cabo las mismas por parte de los concesionarios, ello era asumiendo la posibilidad, más o menos remota, de pérdida del reintegro, que se podría producir para el supuesto de que los fondos pudieran estar, ya, cubiertos con las operaciones llevadas a cabo hasta dicho momento, pues la norma es clara en cuanto a la limitación cuantitativa de las subvenciones y en cuanto al mecanismo diseñado para controlar el montante concedido.'

Estos criterios, que se comparten plenamente, determinan idéntico pronunciamiento desestimatorio.

QUINTO.-El articulo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , vigente al tiempo del presente procedimiento, establece que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad.

Estimando que en el presente caso se ofrecen dudas de derecho, no procede hacer expresa imposición de costas.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación

Fallo

1) La desestimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador DON CARLOS AZNAR GOMEZ, en nombre y representación de la FEDERACION DE ASOCIACIONES DE CONCESIONARIOS DE LA AUTOMOCION (FACONAUTO), asistida del Letrado DON IGOR YÁÑEZ VELASCO, contra la desestimación presunta primero y ampliado posteriormente a las Resoluciones expresas de 20 de febrero de 2012, desestimatorias de las Reclamaciones de 23 de diciembre de 2010, números 1, 2, 3 8 y 9 de 2011 sobre Responsabilidad Contractual y Extracontractual de la Consellería de Industria por la imposibilidad de recuperar la subvención adelantada por los concesionarios de automóviles antes del 31 de marzo de 2010 a los compradores de vehículos en el marco de la Orden 3/2010 de 26 de febrero.

2) La no imposición de las costas causadas en el presente expediente.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de diez días desde la notificación desde su notificación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretaria de la misma, certifico.