Sentencia Administrativo Nº 10919/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 553/2009 de 16 de Julio de 2009

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 10919/2009

Recurso de Apelación nº. 553/2009

Ponente: Dª. Pilar Maldonado Muñoz

Parte Apelante: AYUNTAMIENTO DE MÓSTOLES

Procuradora: Dª. Montserrat Rodríguez Rodríguez

Parte Apelada: CONSTRUCTORA HISPÁNICA S.A.

Procurador: D. Francisco Javier Soto Fernández

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SENTENCIA NÚM.- 919

ILTMO. SR. PRESIDENTE

D. Gustavo Lescure Ceñal

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS

Dª. Pilar Maldonado Muñoz

D. Juan Ignacio Pérez Alférez

....................................................

En Madrid, a dieciséis de julio de dos mil nueve.

Visto por la Sección del margen el recurso de apelación nº 553/2009, interpuesto por la Procuradora Dª. Montserrat Rodríguez Rodríguez, en nombre y representación del Ayuntamiento de Móstoles, contra la sentencia número 370 de 18 de diciembre de 2008 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 12 de Madrid, en Procedimiento Ordinario número 11/2005, habiendo sido parte apelada la entidad mercantil Constructora Hispánica S.A., representada por el Procurador D. Francisco Javier Soto Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La referida representación procesal de la parte impugnante formuló recurso de apelación frente a la resolución judicial reseñada, solicitando la revocación de la misma, y siguiéndose por el correspondiente Juzgado de lo Contencioso Administrativo los trámites procedimentales previstos en los arts. 80.3 y 85 y siguientes de la Ley Jurisdiccional 29/1998 .

SEGUNDO.- Recibidas en esta Sala las actuaciones y documentaciones correspondientes al recurso de apelación, y no habiéndose solicitado por las partes la celebración de vista o la presentación de conclusiones, ni estimando la Sala necesario ninguno de tales trámites, se señaló fecha para la votación y fallo del recurso de apelación, que tuvo lugar el día 15 de julio de 2009.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Pilar Maldonado Muñoz.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal del Ayuntamiento de Móstoles interpone recurso de apelación contra Sentencia número 370, de 18 de Diciembre del 2008, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 12 de los de Madrid en el procedimiento ordinario número 11/2005, deducido por la entidad mercantil Constructora Hispánica SA en el que solicita se estime la demanda y se hagan o contengan los siguientes pronunciamientos: a) Se condene a la Administración demandada a ejecutar íntegramente el acto firme devenido del silencio administrativo positivo con respecto a la reclamación de la obra ejecutada e indemnización efectuada y con ello a pagar a mi representada la cantidad de 497.250,21 euros en concepto de Factura trabajos de acceso al Festimad 01- 29.201,15 euros. Incremento de costes actualizados. 78.500,69 euros. Incremento de gastos generales actualizados. 190.647,18 euros. Perdida de beneficio industrial. 87.991,00 euros. Actualización de daños y perjuicios. 10.714,17 euros. Intereses de los daños y perjuicios actualizados. 68.589,26 euros. Sobrecoste avales. 274,27 euros y revisión de precio de las certificaciones. 2.001,78 euros. b) Subsidiariamente y para el caso que el Juzgado considere que no se ha producido acto firme devenido por silencio administrativo, se proceda por la Sala al estudio a fondo del asunto planteado, esto es, el derecho de mi representada al cobro de la obra ejecutada y no cobrada, así como los daños y perjuicios reclamados y la obligación del Ayuntamiento de Móstoles a su abono por importe de 497.250,21 euros. c) Se condene al Ayuntamiento de Móstoles a abonar a Constructora Hispánica SA los intereses legales de los intereses de demora reclamados y d) la imposición a la parte contraria de las costas procesales.

La Sentencia apelada estima la demanda y condena a la entidad local demandada al abono de la referida cantidad, mas los intereses legales devengados por tal cantidad líquida desde la fecha de interposición del presente recurso contencioso administrativo (4 de enero del 2005) hasta la fecha del efectivo pago, con expresa imposición de costas a la Administración demandada por su temeridad al obligar a la actora a tener que impetrar el auxilio judicial para obtener el pago de las cantidades adeudadas.

SEGUNDO.- En primer término debemos examinar la causa de inadmisibilidad alegada por el recurrente en apelación consistente en haberse utilizado un cauce procedimental inadecuado para ejercitar la acción pretendida, ya que de estimarse dicha alegación impediría entrar en cualquier otro pronunciamiento sobre el fondo del asunto.

Hemos hacer una serie de consideraciones previas a la vista de los razonamientos jurídicos contenidos en la Sentencia apelada. Como hemos dicho en el primer fundamento de derecho, la actora pretende la ejecución de un acto firme obtenido por silencio administrativo positivo, y subsidiariamente, para el supuesto que el Juzgado considere que no se ha producido el acto firme se entre a analizar el fondo del asunto planteado ( no mencionando si se acude a la desestimación por silencio de su pretensión o a la inactividad prevista en el artículo 29.1 de la Ley Jurisdiccional ). La Sentencia apelada ignorando la pretensión actora en su fundamento de derecho primero afirma que " constituye el objeto de este recurso la desestimación presunta, por el Ayuntamiento de Móstoles, en relación con la petición de pago", si bien en su fundamento de derecho tercero señala "la actuación administrativa impugnada viene determinada precisamente por la inactividad de la Administración" añadiendo que "con independencia del signo del silencio administrativo, positivo o negativo, la actora busca el reconocimiento de su derecho al cobro de lo reclamado ante la pasividad e inactividad de la Administración demandada" y en el fundamento de derecho sexto cita literalmente el artículo 29.1 de la Ley Jurisdiccional al decir "Entrando a resolver sobre el fondo de la cuestión litigiosa señalar que cuando la Administración está obligada a realizar una prestación concreta a favor de una o varias personas determinadas en virtud de una disposición general que no precise de actos de aplicación, o en virtud de un acto, convenio o contrato administrativo, quienes tuvieran derecho a la prestación podrán reclamar su cumplimiento ante la Administración y trascurridos 3 meses desde la fecha en que tiene lugar la reclamación y esta no se hubiera atendido por la Administración competente o no hubiese llegado a un acuerdo con los interesados se abre para ellos la posibilidad de deducir recurso contencioso administrativo contra esa inactividad", para llegar a la conclusión de que "no habiendo dictado la Administración resolución expresa en el plazo establecido, se producen los efectos jurídicos que determina el artículo 43 de la Ley 30/1992 que será entender estimada su solicitud por el mero transcurso del plazo para resolver sin haberlo hecho, dando lugar a un auténtico acto administrativo presunto, que imposibilita cualquier resolución expresa de la Administración de signo contrario. Consiguientemente, respecto de la reclamación efectuada en vía administrativa que tuvo entrada en el Ayuntamiento de Móstoles con fecha 4 de Agosto del 2004 es procedente entender estimada su pretensión al amparo de lo dispuesto en el artículo 43.2 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre , según redacción dada por la Ley 4/1999 , por silencio administrativo positivo". Concluyendo dicho fundamento señalando que "Existe un acto presunto de la Administración demandada generado por silencio administrativo positivo producido, al haber trascurrido mas de 3 meses desde que la actora reclamó administrativamente al Ayuntamiento demandado".

Ha sido necesario transcribir gran parte de los fundamentos de derecho de la sentencia apelada para poner de manifiesto que el Juzgador de Instancia altera la actividad administrativa impugnable respecto de lo pretendido por el actor (ejecutar un acto firme), pasando de la desestimación presunta de la petición de pago (fundamento de derecho primero), a la inactividad de la Administración (artículo 29.1 ) o a la inactividad de la Administración (artículo 29.2 ejecución acto firme), lo cual adquiera gran trascendencia para la resolución del pleito.

TERCERO.- Con carácter previo hemos de hacer una serie de consideraciones sobre el objeto del recurso contencioso administrativo. Tradicionalmente, la jurisdicción contenciosa-administrativa se ha configurado en nuestro ordenamiento jurídico, por influencia del sistema francés, como una jurisdicción revisora, y el correspondiente proceso como un proceso al acto, así en la Ley de la Jurisdicción derogada (artículo 37 ) resultaba que era presupuesto del recurso contencioso administrativo la existencia de una disposición general de naturaleza reglamentaria o un acto de la Administración que hubiera puesto fin a la vía administrativa. A partir de la Constitución, la doctrina puso de relieve la insuficiencia de la previsión legal, no ya solo desde la perspectiva del pleno control judicial de la legalidad de la actuación administrativa (artículo 106.1 de la CE ), sino también , sobre todo, desde las exigencias del derecho fundamental a la tutela judicial de los derechos e intereses legítimos que garantiza el artículo 24.1 de la Constitución. Por consiguiente, la nueva Ley de la Jurisdicción de 1998 ya en su artículo 1.1 al delimitar el ámbito de la jurisdicción, emplea el término actuación y no acto como hacia el artículo 1.1 de la Ley Jurisdiccional de 1956 , anticipando en línea con lo establecido en el artículo 106.1 de la Constitución que la revisión del orden jurisdiccional se extiende a ciertas actividades que no constituyen actos administrativos, ni siquiera presuntos o por silencio administrativo. Esta idea subyace también en el artículo 9.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (Ley 6/1998, de 13 de Julio ) que utiliza igualmente el término actuación y no acto y añade expresamente que los órganos del orden jurisdiccional contencioso administrativo "también conocerán de los recursos contra la inactividad de la Administración y contra sus actuaciones materiales que constituyan vía de hecho".

El artículo 25 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , que inicia el título referente al objeto del recurso contencioso-administrativo y el capítulo dedicado a la actividad administrativa impugnable, tras admitir, en su primer apartado, el recurso contencioso contra las disposiciones de carácter general y los actos, expresos o presuntos, de la Administración, añade, en su segundo apartado, que también es admisible el recurso contra la inactividad de la Administración y contra sus actuaciones materiales que constituyan vía de hecho, dando posteriormente un concepto sobre lo que debe entenderse por inactividad en el artículo 29 del mismo texto legal . De lo expuesto se obtiene una primera conclusión: allí donde exista acto administrativo expresa o presunto, no existe inactividad de la Administración, siendo presupuesto de ésta la inexistencia del acto.

Así, no podemos confundir la inactividad de la Administración prevista por el Legislador en el artículo 29 de la L.J.C.A , que define supuestos específicos de actividad administrativa impugnable y sometidos a unas reglas especiales de procedimiento, con cualquier supuesto de no resolución o no estimación de las pretensiones de los administrados por parte de las Administraciones Públicas.

El artículo 25,2 se refiere a la admisión del recurso contencioso contra la inactividad de la Administración "en los términos establecidos en esta Ley", que son "cuando la Administración, en virtud de una disposición general que no precise de actos de aplicación o en virtud de un acto, contrato o convenio administrativo, esté obligada a realizar una prestación concreta en favor de una o varias personas determinadas" (inciso primero del artículo 29 ) o "cuando la Administración no ejecute sus actos firmes" (inciso segundo del mismo precepto); cualquier otro supuesto de falta de actuación de la Administración no puede denominarse inactividad en el sentido técnico-legal que contempla el artículo 29 .

CUARTO.- Establecido lo anterior, como ya hemos expuesto anteriormente, el recurrente solicita en el suplico de la demanda se condene a la Administración demandada a ejecutar íntegramente el acto firme devenido del silencio administrativo positivo con respecto a la reclamación de la obra ejecutada e indemnización efectuada y con ello a pagar a mi representada la cantidad de 497.250,21 euros. Pretensión estimada por el Juzgador de Instancia, sosteniendo la Sentencia apelada que existe acto firme producido por silencio administrativo al no resolver la Administración demandada sobre la petición formulada, conforme a lo previsto en el artículo 43.2 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre .

La cuestión de los efectos que hay que atribuir a una petición de pago producida por un contratista a la Administración y no resuelta por ésta en el plazo de 3 meses, ha sido tratada y resuelta por Sentencia del Pleno de la Sala Tercera de 28 de Febrero del 2007 , a la que han seguido otras sentencias, como la de 5 de Febrero del 2008 , en sentido contrario a lo pretendido por el recurrente y mantenido por la Sentencia apelada, por lo que procede su revocación

En efecto, en el caso debatido, no nos encontramos ante un procedimiento iniciado a solicitud del interesado que deba ser resuelto en un plazo determinado, transcurrido el cual sin recaer resolución expresa deba entenderse estimada la petición por silencio administrativo positivo, como afirma la entidad mercantil recurrente, sino ante una incidencia producida en la ejecución de un contrato administrativo, concretamente, de lo que se trata es del abono por parte de la Administración Local demandada de los supuestos daños y perjuicios ocasionados durante la ejecución de una obra y como el procedimiento administrativo para la celebración del contrato es un procedimiento iniciado de oficio, nos encontramos en el ámbito del artículo 44 de la LRJ y PAC, en que la falta de respuesta de la Administración a las solicitudes de los interesados tiene un sentido negativo. No resulta de aplicación a este caso la figura del silencio administrativo positivo por cuanto que los derechos y obligaciones derivan únicamente del propio contrato, que se encuentra sometido a la normativa reguladora del mismo. En consecuencia, no cabe entender, como hace el Juzgador de Instancia y el recurrente, que la mera solicitud de abono de una cantidad derivada de la ejecución de un contrato administrativo, de lugar a un procedimiento administrativo iniciado a solicitud del interesado en el que la falta de resolución administrativa expresa determine los efectos previstos en el artículo 43.2 de la Ley 30/1992 .En dicho sentido la Sentencia del Pleno de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 28 de Febrero del 2007 afirma en un caso de petición de intereses de demora en su fundamento jurídico cuarto que "esa petición no genera el silencio positivo a que se refiere el artículo 43 de la Ley 30/1992 , ya que es una petición inserta en un procedimiento iniciado antes de oficio por la Administración, y que está sujeto por tanto a sus propias normas, y no obsta ello el que fuere el interesado el que solicitara los intereses, pues la Ley , artículo 43 , no se refiere a peticiones o reclamaciones a instancia del interesado y sí a procedimientos iniciados a instancia del interesado, y en el caso de autos, el procedimiento estaba ya iniciado de oficio, y es en ese procedimiento en el que se formula la petición o reclamación".

Por otro lado debemos señalar que la Disposición Final Octava de la Ley 30/2007, de 30 de Octubre establece expresamente que en los procedimientos iniciados a solicitud de un interesado que tengan por objeto o se refieran a la reclamación de cantidades, una vez transcurrido el plazo previsto para su resolución sin haberse notificado ésta, el interesado podrá considerar desestimada su solicitud por silencio administrativo, sin perjuicio de la subsistencia de la obligación de resolver.

Consecuentemente, no existe acto firme cuya ejecución se pretende por el recurrente, lo que determina la improcedencia de la vía procesal utilizada, no resultando aplicable lo previsto en el artículo 29.2 de la Ley Jurisdiccional al no existir acto firme alguno de reconocimiento de derechos que ejecutar, por lo que procede estimar el recurso de apelación revocando la Sentencia de instancia.

QUINTO.- Finalmente debemos hacer una serie de consideraciones. Si el recurrente interpone el recurso contra la ejecución de un acto firme, no puede después modificar su pretensión y trasformarlo en el recurso contra un acto administrativo desestimatorio de su pretensión y solicitar que se entre a examinar el fondo de la cuestión planteada.

Por otra parte, en el caso debatido, tampoco cabe fundamentar el recurso en el artículo 29.1 . Dicho precepto, introduce en la Jurisdicción contencioso-administrativa una nueva posibilidad para el administrado que, en virtud de un título determinado - acto, contrato o convenio administrativo - cuya existencia no sea controvertida, tiene derecho a una prestación concreta por parte de la Administración, de manera que, comprobada la existencia del título, y a continuación del derecho a la prestación concreta, entendida esta última expresión en el sentido que al término se le da en el Derecho Civil - dar, hacer o no hacer alguna cosa -, la consecuencia es que el administrado puede interesar a la Administración el cumplimiento de esa prestación concreta, y si transcurridos tres meses desde dicha petición la Administración no cumple lo solicitado, los interesados pueden interponer Recurso contencioso-administrativo en el que no se ejercitará una pretensión de anulación de un acto administrativo, es decir que el Juez o Tribunal no va a enjuiciar acto administrativo alguno, no va a determinar si el acto es o no contrario a Derecho sino que, verificada la existencia de una obligación de la Administración hacia el administrado y el correlativo derecho de éste a una prestación concreta, el plazo de tres meses al que se refiere el artículo 29.1 se le concede a la Administración para que proceda al cumplimiento de tal prestación, y si no lo hace podrá acudir a esta Jurisdicción ejercitando una pretensión de condena frente a la Administración, como acredita cumplidamente el tenor literal del artículo 32.1 de la LRJCA . y la Sala lo que debe de examinar es si existe una obligación de la Administración hacia el administrado y el correlativo derecho de éste a una prestación concreta.

En el presente supuesto, tal y como sostiene el Ayuntamiento apelante, no existe una pretensión concreta y determinada a favor de la contratista, al exceder del marco contractual. No se reclama el pago de certificaciones de obras o intereses moratorios, sino daños y perjuicios que se dicen ocasionados por el retraso en la ejecución de la obra; controversia que no es pacífica entre las partes y, por tanto, no puede ser enjuiciada por la vía del artículo 29.1 de la LJCA .

Por otra parte, el ejercicio conforme a Derecho de la pretensión de condena regulada en el tan citado artículo 29.1 de la LRJCA , pasa por el cumplimiento de los requisitos que para su ejercicio ante esta Jurisdicción previene el precepto, esto es, que quien quiera hacer uso ante los Tribunales de esta peculiar pretensión de condena, tiene que cumplir con los requisitos preprocesales que impone el precepto, para que así la Administración tenga la oportunidad de conocer que el reclamante le está pidiendo que ejecute en su favor una prestación concreta a que la tiene derecho, y pueda en consecuencia cumplir aquello a lo que está obligada o bien denegar el derecho del reclamante a la prestación concreta bien por estimar que no tiene ese derecho, bien que lo tiene pero en unos términos distintos a los pretendidos, pero en todo caso lo que es necesario en el escrito a la Administración del reclamante es identificar la concreta prestación a la que tiene derecho y el precepto en el que ampara su ejercicio.

Del examen del presente caso resulta que la recurrente en su escrito de 4 de Agosto del año 2004 dirigido al Ayuntamiento de Móstoles no hacía mención alguna a su derecho a una prestación concreta en su favor y al cumplimiento por la Administración de esa prestación, sino que se limitaba a reclamar el pago de la cantidad total de 468.049,06 euros, correspondiente al importe de los perjuicios económicos (costes indirectos, gastos generales, perdida de beneficio industrial, actualización de daños y perjuicios, intereses de estos últimos, sobrecoste comisiones de los avales, revisión de precios de las certificaciones e intereses) por la demora en la ejecución de la obra durante 7,30 meses injustificados y por causas imputables a la Administración al tramitar el proyecto Modificado nº 1, sin mencionar en ningún momento, ni expresa ni tácitamente, el artículo 29.1 de la LRJCA , siendo así que la mención de este precepto no es un mero formalismo sin trascendencia alguna, ante cuya falta se puede igualmente ejercitar ante los Tribunales una pretensión condenatoria a su amparo, pues si cuando se reclama ante la Administración no se menciona ese precepto, ésta puede entender legítimamente que su falta de respuesta puede dar lugar a una denegación de lo pedido por silencio administrativo, pero aquí, a diferencia de la pretensión del artículo 29.1 , el objeto del proceso es un acto administrativo, positivo o negativo, que tiene que haberse producido previamente en vía administrativa, y no una pretensión prestacional, en la que en vía administrativa no se produce acto administrativo alguno, por lo que en suma solo el ejercicio adecuado por el particular ante la Administración de su pretensión le va a permitir posteriormente articularla ante los Tribunales de forma congruente con su ejercicio ante la Administración, o en otras palabras, que si la recurrente pidió el pago a la Administración de una cantidad y esa petición no se hizo como el ejercicio de su derecho al cumplimiento por la Administración de una prestación concreta a su favor, si la Administración no contesta a esa petición, esa falta de respuesta no cabe articularla más tarde ante un Tribunal como una pretensión a que la Administración le conceda esa prestación a la que presuntamente tenía derecho, y en consecuencia no cabe que el Tribunal enjuicie la cuestión como una mera pretensión de condena, regulada en el artículo 29.1 de la LRJCA , cuando previamente no se cumplió ante la Administración con los requisitos preprocesales que regula este artículo.

SEXTO.- No procede hacer expresa imposición de las costas causadas en los términos del artículo 139 de la Ley Jurisdiccional .

Vistos los preceptos citados y demás de general y concordante aplicación,

Fallo

Que estimando el presente recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del Ayuntamiento de Móstoles, revocamos la Sentencia número 370, de 18 de Diciembre del 2008, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 12 de los de Madrid en el procedimiento ordinario número 11/2005, por no ser conforme a derecho y en su lugar declaramos la inadmisión de recurso contencioso administrativo interpuesto por la entidad mercantil Constructora Hispánica SA por inadecuación de procedimiento; sin hacer expresa imposición de las costas causadas.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, en el día de la fecha, hallándose celebrando audiencia pública en la Sección Tercera de la Sala Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de lo que doy fe.