Sentencia Administrativo Nº 10925/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 1217/2007 de 24 de Junio de 2010

Encabezamiento

RECURSO Nº 1.217/07

PONENTE SRA. Amaya Martínez Alvarez

SENTENCIA Nº 10.925

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

PROGRAMA DE ACTUACION POR OBJETIVOS EN APOYO A LA SECCIÓN SEXTA "E"

Ilmo. Sr. Presidente:

D. Fco Gerardo Martínez Tristán

Ilmos. Sres Magistrados:

Dª Carmen Alvarez Theurer

Dª Amaya Martínez Alvarez

En la Villa de Madrid, a 24 de junio de dos mil diez.

VISTO el recurso contencioso-administrativo nº 1.217/07 seguido ante la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, promovido por D. Arturo en su propio nombre y derecho contra la Resolución del Director General de la Guardia Civil de fecha 11 de junio de 2.007, por la que se desestima la solicitud formulada por el ahora actor, en orden a que le fuera compensada económicamente cada hora de servicio prestada por encima de las 37,5 horas semanales establecidas en la Orden General 37/97 según los criterios expresados en su petición durante el periodo anterior a su petición no prescrito. Habiendo sido parte la Administración demandada, Dirección General de la Guardia Civil, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso, se reclamó el expediente a la Administración y, siguiendo los trámites legales, se emplazó a la parte demandante para la formalización de la demanda, lo que verificó mediante escrito que obra en autos, en el que expuso los hechos y fundamentos de Derecho que estimó de aplicación, y terminó suplicando que se dictara sentencia por la que declare no ajustada a derecho la resolución impugnada y se reconozca su derecho a que le sea compensada económicamente cada hora de servicio prestada por encima de las 37,5 horas semanales establecidas en la Orden General 37/97 según los criterios expresados en el escrito de demanda durante el periodo de tiempo no prescrito, y subsidiariamente, su derecho a que se remuneren las horas nocturnas y festivas como horas de exceso según lo establecido reglamentariamente, ello incrementado con los intereses legales que procedan.

SEGUNDO.- El Abogado del Estado en representación de la Administración demandada, contestó a la demanda, oponiéndose a la misma conforme a los fundamentos que alegó, solicitando la inadmisibilidad parcial de las pretensiones del recurrente, y en su defecto, la confirmación de la resolución recurrida.

TERCERO.- Concluso el procedimiento, se señaló para la votación y fallo del recurso la audiencia del día 23 del mes de Junio del año en curso, en que ha tenido lugar.

Habiendo sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Amaya Martínez Alvarez quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo nº 1.217/07 promovido por promovido por D. Arturo en su propio nombre y derecho, la Resolución del Director General de la Guardia Civil de fecha 11 de junio de 2.007, por la que se desestima la solicitud formulada por el ahora actor, en orden a que le fuera compensada económicamente cada hora de servicio prestada por encima de las 37,5 horas semanales establecidas en la Orden General 37/97 según los criterios expresados en su petición durante el periodo anterior a su petición no prescrito.

El recurrente formula en apoyo de su pretensión de nulidad, y en esencia, las siguientes alegaciones: que la hora de servicio prestada por encima de la jornada legal de trabajo (37,5 horas) debe considerarse como servicios extraordinarios que deben ser retribuidos con la pertinente gratificación, ya que la Orden General 37/1997 fija en dicho número de horas el número de horas de servicio en cómputo mensual; que este exceso de horas compensadas económicamente a través del Complemento de Productividad no puede subsumirse en dicho concepto según la Orden 1/1998 ya que no puede alterar las disposiciones normativas con rango de Ley y porque se refiere a supuestos concretos de cómputo de ciertos servicios extraordinarios, correspondiendo ser retribuida como gratificación de servicios extraordinarios; que según la Ley 30/84 el objetivo del complemento de productividad no se compadece con los servicios cuya retribución como gratificaciones de servicios extraordinarias se reclaman ya que la prolongación de la jornada laboral es una circunstancia distinta de la relevancia en el subjetivo desempeño el servicio; que para cuantificar el importe de la hora extraordinaria, ha de estarse al criterio establecido por la Secretaría de Estado de Presupuestos y Gastos para minorar las retribuciones en jornadas inferiores a la normal, hallando el valora de la hora ordinaria; que en cualquier caso se debió computar como horas de exceso las horas festivas y nocturnas una vez aplicadas a estas los índices correctores establecidos en la normativa interna de la Guardia Civil, y que en el sentido que propugna se ha pronunciado una Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, así como dos Sentencias de esta Sala de 2.006 , concluyendo con el suplico referido.

El Abogado del Estado por su parte, opone en primer lugar la inadmisibilidad de parte de las pretensiones del recurrente, por considerar que incurren en desviación procesal, y en cuanto al fondo interesa la desestimación del recurso en base a los argumentos que obran en su escrito de contestación a la demanda unido a las actuaciones.

SEGUNDO.- Previo al análisis de la cuestión de fondo que se somete a la consideración de la Sección es preciso el estudio de la causa de inadmisibilidad opuesta por la Abogacía de Estado toda vez que, una eventual estimación de la misma imposibilitaría conocer de lo en definitiva pretendido. Sostiene la dirección letrada de la Administración demandada que parte de las pretensiones formuladas mediante el presente recurso han de inadmitirse por incurrir en desviación procesal, concretamente la referida al reconocimiento del derecho a ser remunerado por las horas nocturnas y festivas con aplicación de los coeficientes correctores, al no haber sido incluida en la solicitud formulada en vía administrativa.

Así las cosas, es preciso significar en este momento, que en materia de inadmisibilidad, "hay que tener en cuenta, (Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de Mayo de 1.985 ), los criterios informantes del sistema - artículo 24 de la Constitución y Exposición de Motivos de la Ley de la Jurisdicción - criterios de flexibilidad y apertura para lograr una completa garantía jurisdiccional por parte de todos los litigantes", de tal manera que las causas de inadmisibilidad han de interpretarse con carácter restrictivo sin que puedan ser aplicados criterios hermenéuticos analógicos siendo preciso, en el caso de que emerja la más mínima duda sobre la concurrencia o no de las que se aleguen, decantar la solución en favor de un pronunciamiento de fondo en aplicación del principio "pro actione" y del Derecho Fundamental que a los ciudadanos otorga nuestra Carta Magna a obtener una tutela judicial efectiva.

Pues bien, a la luz de la doctrina expuesta, consideramos que la causa de inadmisibilidad que se opone, ha de ser rechazada, por cuanto a la vista del escrito de solicitud presentado en vía administrativa con fecha 25 de abril de 2.007, lo cierto es que se reclamaban en el suplico de dicho escrito de forma expresa al decir "incluidas el cálculo indicado para las horas nocturnas y festivas....", y, en cualquier caso, podría entenderse que la petición de abono del exceso de horas engloba también las horas nocturnas y festivas, incluso aunque no se hubiera hecho mención específica a esta clase de horas, mención que, como decimos consta realizada, por lo que no puede hablarse de desviación procesal, debiendo ser rechazada la causa de inadmisibilidad opuesta por el representante de la Administración.

TERCERO.- La cuestión objeto de debate ha sido ya abordada y resuelta en distintos pronunciamientos de la Sección Sexta de esta Sala, que comenzaban por destacar la especial relación funcionarial de los miembros de la Guardia Civil, derivada de su carácter militar y de las funciones desempeñadas. Efectivamente, la Guardia Civil, que es un instituto armado de naturaleza militar, se rige además de por la normativa militar, por la Ley Orgánica 2/86 de 13 de marzo de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, que establece en su artículo 6 que reglamentariamente se determinará su régimen de horario y servicio, estableciendo la premisa de que se adaptará a las peculiaridades de la función policial, señalando el 5.4 que deberán llevar a cabo sus funciones con total dedicación debiendo intervenir siempre, en cualquier momento y lugar, se hallaren o no de servicio, en defensa de la Ley y de la Seguridad ciudadana, lo que está en consonancia con el artículo 221 de la Ley 85/1978 , que regula las Reales Ordenanzas de las Fuerzas Armadas que disponen que el militar de carrera en situación de actividad estará en disponibilidad permanente para el servicio siendo en tan vasto marco donde tienen cabida las disposiciones discutidas que pretenden adecuar el sistema militar de guardias a las peculiaridades especificas del cuerpo de la Guardia Civil, dando prevalencia al interés público y a la seguridad ciudadana.

El art. 6.4 de la Ley Orgánica 2/1986 establece que los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad "tendrán derecho a una remuneración justa, que contemple su nivel de formación, régimen de incompatibilidades, movilidad por razones de servicio, dedicación y el riesgo que comporta su misión, así como la especificidad de los horarios de trabajo y su peculiar estructura".

De tal precepto se desprende que la remuneración de los miembros de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado, aparte de ser justa, habrá de contemplar la especialidad de los horarios, y lo que supone tal extremo es que la existencia de ese régimen especial y distinto, propio de la prestación de servicio del personal que nos ocupa, en principio habría de tener su reflejo retributivo a través de los instrumentos ordinarios, concretamente a través de las retribuciones complementarias (complemento específico), con lo que no se compadece la pretensión del recurrente de la retribución a través del instrumento de la gratificación por servicios extraordinarios, pues si decimos que el sistema retributivo ha de partir de la premisa de la "especificidad" de los horarios, entonces esta "especificidad" se convierte en algo ínsito a la prestación de servicios, por lo que toda pretensión de que se retribuyan como servicios extraordinarios las consecuencias que se derivan de esa especialidad de horarios decae. Y a este respecto, no se olvide que el art. 4 IV del Real Decreto 311/1988, de 30 de marzo de Retribuciones del Personal de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, que regula las Gratificaciones por servicios extraordinarios, establece que las mismas "en ningún caso podrán ser fijas en su cuantía ni periódicas en su devengo. Se concederán por el Ministerio del Interior dentro de los créditos asignados a tal fin".

Precisamente, para adaptarse a estas circunstancias, es por lo que se dictan las Ordenes Generales 37/97 y 1/98 y la Circular 1/98.

Efectivamente, a raíz de la Orden General núm. 37/97 de 23 de septiembre, que en su art. 5.1 establece "el número de horas de servicio será de 37 y media semanales, en cómputo mensual. Cuando circunstancias extraordinarias obligan a superarlo, se gratificará el exceso dentro de los créditos presupuestarios disponibles", se estableció en la Circular 1/1998 de 6 de marzo, por un lado, la fórmula del cálculo del exceso de horas del servicio, a los solos efectos de su posible compensación mediante productividad; y por otro, la transformación de las horas nocturnas y las horas festivas en horas ordinarias mediante la aplicación de los oportunos coeficientes, para su tramitación en ordinarias y posterior abono de estas si procede como exceso de horas. Pero eso sí, como se explica en la Exposición de Motivos de esta Circular, no se trata de retribuir horas extraordinarias, concepto laboral ajeno al régimen retributivo de la Guardia Civil, sino de determinar la cuantía de la gratificación, en modo proporcional al esfuerzo realizado.

En la Disposición Transitoria de esta Circular nº de 6 de marzo de 1.998 se establecía: "Hasta que se pueda disponer de una aplicación informática que recoja de forma global para cada persona los datos necesarios para efectuar el debido control sobre las horas del servicio y aplicación de las correspondientes coeficientes correctores a efectos de su posible compensación económica como exceso de horas, las horas nocturnas y festivas, se abonarán, con independencia de la existencia o no de exceso de horas, al personal que le corresponda de acuerdo con lo dispuesto en esta Circular, y en la cuantía que se estipule".

Por otro lado, el inciso final del apartado 2.1 de la citada Circular prevé que la cuantía por exceso de horas se determine en función de las disponibilidades presupuestarias anuales.

De acuerdo con esta previsión, el pago de las horas de exceso se vino realizando mediante su consideración como productividad, tomando por base objetiva las que sobrepasasen de las horas fijadas en la Circular como jornada normal, y cuantificándolas en una determinada cantidad por hora. Esta fórmula de retribución, como decimos, tenía un claro amparo en la previsión de la transcrita Disposición Transitoria de la Circular núm. 1, de 6 de marzo de 1998 , pues el abono de horas nocturnas y festivas mediante la aplicación de los índices correctores prevista en su apartado 2.1 quedaba diferida a la operatividad de la aplicación informática a que se refiere la propia Disposición.

Así las cosas, y como se anunciaba en la Circular informativa de 10 octubre de 2002, a partir del segundo semestre de dicho año se puso en marcha el nuevo sistema retributivo para el abono de horas nocturnas y festivas que suponía la aplicación definitiva de los coeficientes correctores a las horas de servicio prestadas en días festivos (1,50), o de noche (1,25), abonando desde entonces exclusivamente una productividad por horas de exceso realizadas. En suma, no existe ya abono por los servicios prestados en esas horas, sino que éstos se reconducen, previa aplicación de los coeficientes correctores, a horas de exceso, las cuales son retribuidas en la cuantía que para las mismas corresponda. De estas normas reglamentarias no resulta un derecho de retribución concreta por el número de horas en que se hayan excedido; al contrario, la exposición de motivos deja claro que no estamos hablando de horas extras, sino de determinar la cuantía de la gratificación, en modo proporcional al esfuerzo realizado.

Finalmente se dictó la Orden General nº 10 de 16 de Junio de 2006 que regula el sistema de gestión del complemento de productividad y de retribución de los sobreesfuerzos realizados por el personal con motivo del servicio que ha venido a modificar el sistema anterior retribuyendo las horas de exceso al margen de la productividad y bajo el concepto de sobreesfuerzo que articula en dos modalidades. En el Preámbulo de dicha Orden General se indicaba: "De acuerdo con las directrices establecidas por la Secretaría de Estado de Seguridad, la Dirección General ha diseñado un nuevo Sistema de Gestión de los incentivos al rendimiento, articulados en el Presupuesto en los complementos de productividad y de gratificaciones, en el que se establecen tanto los criterios para asignar el complemento retributivo de productividad a los guardias civiles, como las normas para gratificar los sobreesfuerzos derivados de la prestación del servicio de referencia "

Se articuló un complemento de productividad en tres tipos: estructural (puestos de la estructura), funcional y por objetivos (rendimiento personal), y la gratificación por sobreesfuerzos articulados en: prestación de servicio en días festivos y horario nocturno y superación del tiempo de servicio de referencia (esfuerzo de referencia 37,5 horas semanales).

Esta última se regula en el artículo 12, al que ha dado nueva redacción la Orden General de 29 de diciembre de 2.006 , que dispone lo siguiente: "Este sobreesfuerzo se retribuirá en los mismos casos y circunstancias que los establecidos en el primer párrafo del artículo anterior, referido a la prestación del servicio en días festivos y horario nocturno. Será retribuida la superación del tiempo de servicio de referencia del personal de la Guardia Civil que se produzca en los períodos trimestrales comprendidos entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de cada año. El esfuerzo de referencia será de 37,5 horas semanales, las cuales se computarán mensualmente. El saldo mensual resultante de la diferencia entre el esfuerzo de referencia del mes y el tiempo de servicio efectivamente prestado, medido en horas reales, se acumulará y, en su caso, compensará, a lo largo del período trimestral que corresponda. Si al último día de cada trimestre el saldo fuera positivo dará lugar a la retribución regulada en el presente artículo y si fuera negativo no tendrá repercusión económica para el interesado. En los casos de reducción del tiempo de servicio, el esfuerzo de referencia se reducirá en la misma proporción que aquél en los días en los que se haya concedido dicha reducción. Las definiciones y la fórmula de cálculo necesarias para la gestión de esta retribución son las reflejadas en el anexo V de las presentes normas. La superación en horas reales del tiempo de servicio de referencia deberá quedar documentalmente justificada por el mando que nombró el servicio que dio lugar a dicha superación."

Esta Orden fue sucesivamente modificada por la Orden General nº 13 de 27 de septiembre de 2.006, nº 15 de 29 de diciembre de 2.006, nº 1 de 9 de enero de 2.007 y nº 14 de 26 de diciembre de 2.007, dando lugar al Texto Refundido de la normativa que regula los incentivos al rendimiento del Personal de la Guardia Civil, publicado como Anexo al BOGC 36 de fecha 31 de diciembre de 2.007.

Puede por tanto concluirse que se ha producido una transformación gradual de la forma de retribuir las horas de exceso, que en un principio lo fueron como parte del complemento de productividad con las especificidades reconocidas a las horas festivas y nocturnas, mediante sucesivas Circulares, estableciéndose fórmulas para hacer más equitativo el pago de las horas trabajadas que excedieran de la jornada semanal, hasta que la Orden General nº 10 de 16 de junio de 2.006 establece la diferenciación del complemento de productividad con sus tres modalidades, de la gratificación del sobreesfuerzo en sus dos modalidades, de las cuales la segunda corresponde al abono de la superación de la jornada semanal y la primera el abono de horas en festivo y nocturnas. Se diferencia pues normativamente entre lo que retribuye el Complemento de productividad y la retribución por sobreesfuerzos mediante gratificaciones independientes de aquél. Debe precisarse que, en todo caso, el actor está sometido, de un lado, a las normas de su estatuto funcionarial, sin que le sean aplicables las normas del Estatuto de los Trabajadores cuyo ámbito subjetivo está limitado a la relación laboral regida por un contrato de trabajo, y, además está sometido a la evolución normativa de la regulación que rige dicho Estatuto funcionarial en el momento temporal en que entran en vigor dejando a salvo la aplicación al caso de las normas de Derecho Transitorio, por lo que lo establecido en la nueva Circular no puede tener efectos retroactivos.

CUARTO.- Resulta pues que en aplicación de esa normativa específica se optó, hasta la entrada en vigor de la Circular nº 10 de 2.006, por la retribución del exceso de horas de trabajo a través del complemento de productividad, opción que se acomoda a las exigencias legales que resultan del art. 23 de la Ley 30/1984 particularmente en lo que es referido a los complementos de productividad, el específico, y a las gratificaciones por servicios extraordinarios. Se ha de recordar que conforme al art. 23.3 de la Ley 30/1984 el complemento de productividad está destinado a retribuir, entre otros conceptos, el especial rendimiento y la actividad extraordinaria y a su vez el complemento específico es idóneo para retribuir las peculiaridades del puesto de trabajo, distribuyéndose en un complemento general y orto singular, lo cual no impide que la peculiaridad que supone la especialidad del servicio prestado en horas nocturnas, días festivos y otros similares sea abonada por vía del complemento de productividad.

En el artículo 4.3 del Real Decreto 311/1988 de 30 de marzo , de Retribuciones del Personal de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, se regula el complemento de productividad diciendo que "estará destinado a retribuir el especial rendimiento, la actividad y dedicación extraordinarias no contempladas a través del complemento específico, y el interés o iniciativa en el desempeño de los puestos de trabajo, siempre que redunden en mejorar el resultado de los mismos. Su cuantía individual se determinará por el Ministerio del Interior, dentro de los créditos que se asignen para esta finalidad, y de acuerdo con las mismas normas establecidas para los funcionarios incluidos en el ámbito de aplicación de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública".

Con tal gratificación se persigue, como se dice en el Preámbulo de la Circular 1/98, determinar la cuantía de la gratificación de modo proporcional al esfuerzo individual realizado.

La adecuación del complemento de productividad para retribuir el exceso de horario ha sido reconocida por el Tribunal Supremo que en sentencia de fecha 1 de junio de 1987 , en relación a los incentivos de productividad, al establecer que corresponde a la Administración cuantificarlos "en atención a ese rendimiento (superior al normal del trabajo), motivado también por la dedicación exclusiva, dedicación especial, prolongación de jornada, etc., además de la mayor cantidad de trabajo". La STS de 30-1-98 señaló: "Hemos de añadir que la prestación del trabajo por el funcionario en jornada superior a la ordinaria, de manera continuada, no puede ser incluida entre las gratificaciones que menciona el apartado d) del artículo 23.3 de la Ley 30/1984 , que únicamente permiten retribuir servicios extraordinarios realizados fuera de la jornada normal, sin que tales gratificaciones puedan ser fijas en su cuantía y periódicas en su devengo, por lo que los correspondientes servicios, que se remuneran con las aludidas gratificaciones, tampoco podrán reunir esas cualidades de fijos y periódicos en su prestación, como son los que se refieren a la prestación del trabajo en jornada de cuarenta horas semanales". Sentencia que no hace sino recoger el criterio ya expuesto en otras anteriores dictadas en interés de Ley, por todas la de 30-4-94 , que analiza un caso que guarda relación con el presente, relativo a las retribuciones de los miembros de las Fuerzas Armadas, llegando a la conclusión de que los servicios de oficial guardia de seguridad y oficial de cuartel no deben ser retribuidas como servicios extraordinarios.

Y en respuesta a la invocación por el actor de una Sentencia del Tribunal Supremo, debe señalarse que la reciente sentencia de la Sala Tercera del Alto Tribunal de 21 de diciembre de 2006 se reitera la posibilidad de que el complemento de productividad pueda servir para retribuir los excesos horarios en la jornada ordinaria de trabajo (fundamento de derecho tercero, in fine). El mismo criterio, contrario a la tesis del recurrente es el seguido por otras Salas de este orden jurisdiccional: la de Madrid en sus sentencias de 19 de junio de 2.009, 25 de mayo de 2.009 ; la de La Rioja en sentencia de 28 de junio de 2005 , la de Sevilla en sentencia de 7 de enero de 2004 , la de Málaga en sentencia de 29 de octubre de 2003 , la de Asturias en sentencia de 30 de octubre de 2003 y la de Cantabria en sentencia de 26 de abril de 2006 .

QUINTO.- Debe tenerse en cuenta en todo caso que el recurrente pretende en definitiva que las horas de exceso realizadas le sean abonadas conforme al importe o valor hora establecido en la Resolución de la Secretaría de Estado de Presupuestos y Gastos de 2 de enero de 2.004 para minorar las retribuciones en jornadas inferiores a la norma, que se halla dividiendo la totalidad de las retribuciones íntegras mensuales entre el número de días naturales del correspondiente mes y a su vez, ese resultado por el número de días que tenga obligación de cumplir de media, cada día, pretensión que no puede ser acogida, por cuanto esta previsión del cálculo del valor hora se incluye en el apartado A de dicha Resolución, referido a los funcionarios Públicos que desempeñen puestos de trabajo para los que el Gobierno aprobó la aplicación del régimen retributivo previsto en la Ley 30/1984 de 2 de agosto , siendo así que el apartado B de la misma reconoce que el personal de la Guardia Civil, entre otros, tiene una regulación específica, la que se ha referido anteriormente, en la que se determinaron hasta la entrada en vigor de la Circular nº 10 de 16 de junio de 2.006, las cuantías fijas para calcular el valor hora a efectos de determinar el abono del exceso horario, y, a partir de la Circular nº 14 de 26 de diciembre de 2.007, las cuantías fijas a tener en cuenta para dicho cálculo, por lo que, en definitiva, ha de concluirse que no resulta de aplicación la previsión de cálculo del valor hora establecido en dicha Resolución, al personal de la Guardia Civil.

SEXTO.- Conforme a la normativa y doctrina jurisprudencial expuesta, ha de concluirse que la utilización del complemento de productividad para compensar el exceso de horas desempeñado por un miembro de la Guardia Civil se acomodaba perfectamente al ordenamiento jurídico. Por tanto, se trata de averiguar, primero, si en el caso sometido a nuestra consideración, el desempeño del puesto de trabajo ha sobrepasado o no la jornada ordinaria de 37,5 horas semanales, segundo, si efectivamente ha sido abonado tal exceso, y, tercero, si y en su caso ello lo ha sido con la finalidad precisamente de compensar el exceso horario.

Pues bien, de la documentación remitida como ampliación del expediente administrativo a instancias del Abogado del Estado, que incluye la certificación emitida por el Teniente Coronel Jefe de la Sección 1ª de Haberes del Servicio de Retribuciones de la Guardia Civil con fecha 27 de noviembre de 2.008 a la que se adjunta un cuadro explicativo sobre la reclamación formulada por el ahora actor, diferenciando el abono de las horas de exceso conforme a la normativa en vigor, esto es, primero conforme a la Circular nº 1 de 6 de marzo de 1.998, y después a partir de julio de 2.006, el establecido con la entrada en vigor de la Orden General nº 10 de 16 de junio de 2.006, resulta acreditado que durante el periodo de tiempo por el que reclama las diferencias retributivas, desempeñó efectivamente en algunos meses, un exceso de horas, para cuyo cálculo se han tenido en cuenta también las horas nocturnas y festivas realizadas, que se consignan de forma diferenciada, pero también que dicho exceso le fue compensado mediante el abono de una cantidad que expresamente se dice lo fue por el concepto de complemento de productividad hasta la Orden General nº 10, a razón de un importe preestablecido que se multiplicaba por el número de horas desempeñado de más, que difiere en función del periodo de que se trate y que iba desde 4,80 euros para el año 2.002 hasta 5,40 en el 2.005 y a partir de julio de 2.006, con la entrada en vigor de la Orden General nº 10, conforme a lo dispuesto en la misma, mediante un abono trimestral por tramos, según lo establecido en el artículo 12.3 . Se incluye además la fórmula seguida para ejecutar la sanción de pérdida de haberes, recogida también en la normativa específica de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil.

Y, en relación al cálculo del valor hora resultante en cada mes, se dice que se ha realizado dividiendo las retribuciones íntegras mensuales entre la cantidad de horas a realizar ordinariamente, es decir 37,5 horas semanales en cómputo mensual. Pues bien, dado que el periodo reclamado ha de entenderse limitado a la fecha de solicitud en vía administrativa, que en este caso fue formulada en abril de 2.007; que, como reconoce la Administración en la certificación remitida en fase de prueba, a partir de la entrada en vigor de la Orden General nº 10 no se tenía referencia de importe fijo por hora, hasta que fueron fijados en la Orden General nº 14 de 26 de diciembre de 2.007, después del periodo por el que ahora se reclama; que se ha aplicado este criterio de cálculo con carácter general; y que no es de aplicación el criterio de cálculo del valor hora que propugna el recurrente comprendido en la Resolución de la Secretaría de Estado de Presupuestos y Gastos de 2 de enero de 2.004, debe concluirse que la pretensión actora de ser abonadas las horas de exceso en cuantía distinta a la percibida, no puede ser acogida.

En definitiva, no se ha demostrado que los cálculos efectuados por tal concepto no se ajustasen a la normativa de aplicación vigente en cada momento, respondiendo las cantidades abonadas a compensar el exceso de horas realizado, por lo que debe concluirse la desestimación del presente recurso.

SEPTIMO.- Dadas las circunstancias examinadas y las conclusiones a que se ha llegado, no aprecia este Tribunal la concurrencia de los requisitos necesarios para la imposición de las costas a ninguna de las partes, a tenor de lo preceptuado en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general aplicación

Por la potestad que nos confiere la Constitución

Fallo

Que desestimamos el recurso contencioso-administrativo nº 1.217/07 promovido por D. Arturo en su propio nombre y derecho contra la resolución reflejada en el Fundamento de Derecho Primero, debemos declarar y declaramos que la citada resolución es ajustada a Derecho, por lo que debe ser confirmada. Sin costas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes en legal forma, haciendo la indicación de contra la misma no cabe interponer Recurso de Casación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86.2º.a) de la Ley 29/1.998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Y para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto, una vez alcanzada la firmeza de la misma remítase testimonio, junto con el expediente administrativo, al órgano que dictó la resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días conforme previene la Ley, y déjese constancia de lo resuelto en el procedimiento.

Así por esta Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.