Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 1094/2022, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 779/2021 de 25 de Marzo de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

En aplicación de la normativa española y Europea de Protección de Datos de Carácter Personal, y demás legislación aplicable hágase saber que los datos de carácter personal contenidos en el procedimiento tienen la condición de confidenciales, y está prohibida la transmisión o comunicación a terceros por cualquier medio, debiendo ser tratados única y exclusivamente a los efectos propios del proceso en que constan, bajo apercibimiento de responsabilidad civil y penal.

Recurso de apelación de Sala núm. 2108/2021 y de la Sección Tercera núm. 779/2021

Autorización entrada en domicilio núm. 246/2021 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 4 de Barcelona

Parte apelante y solicitante: GENERALITAT DE CATALUNYA

S E N T E N C I A nº 1094 /2022

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

D. Manuel Táboas Bentanachs

MAGISTRADOS

D. Francisco López Vázquez

Dª. María Luisa Pérez Borrat

En Barcelona, a veinticinco de marzo de dos mil veintidós.

LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN TERCERA) constituida como figura al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DE S.M. EL REY esta sentencia para resolver el recurso de apelación arriba referenciado, interpuesto por GENERALITAT DE CATALUNYA, representada y asistida por el Abogado de la Generalitat de Catalunya.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª Luisa Pérez Borrat, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO:La parte apelante interpuso en tiempo y forma legal recurso de apelación contra la Resolución judicial que se especifica en el primer fundamento de la presente.

SEGUNDO:Elevadas las actuaciones a la Sala, se acordó formar el oportuno rollo de apelación, se designó Magistrado Ponente y, no habiéndose abierto el procedimiento a prueba en esta alzada ni celebrado vista, se señaló fecha para la votación y fallo del recurso.

TERCERO:En la sustanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: Resolución judicial objeto del presente y crítica de la parte apelante

La Generalitat de Catalunya impugna el Auto nº 225/2021, de 8 de junio, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Barcelona en el procedimiento de autorización de entrada en domicilio, registrado con el núm. 246/2021, que denegó la citada autorización por no coincidir el domicilio señalado en el acto administrativo y el lugar en el que se pretendía efectuar la entrada con el de ejecutar la Resolución del director general de Medios de Comunicación, de 22 de septiembre de 2015, que acordó sancionar con la multa mínima prevista, de 100.001,00 euros, a la entidad citada, de acuerdo con la letra d) del art. 60.1 y 57.6 de la Ley 7/2010, General de la Comunicación Audiovisual y 132.a) de la LCCA, y se acordó el cese de las emisiones y el precito provisional de los equipos y de las instalaciones utilizadas para realizar las emisiones ilegales imputadas con la advertencia de que dicho cese se haría efectivo con independencia de que la infractora variase o modificase las condiciones de emisión de los servicios radiofónicos sancionados, circunstancia que en ningún caso menoscabaría la eficacia de la Resolución sancionadora. La resolución administrativa fue impugnada en alzada, recurso que fue desestimado por el Secretari de Comunicacions del Govern, por Resolución de 30 de noviembre de 2015, contra la que se interpuso recurso contencioso-administrativo que se siguió ante esta misma Sección y que fue fallado por Sentencia de 3 de mayo de 2019, cuya firmeza fue declarada por Decreto de 15 de julio de 2019.

La Generalitat manifiesta que en su solicitud de autorización explicó de forma detallada todo lo relacionado con la impugnación de la Resolución en sede judicial, pero en esta instancia reduce su exposición a dos cuestiones: (i) la firmeza de la Resolución administrativa también en cuanto incluía la advertencia de que el cese se haría efectivo con independencia de que el infractor variase o modificase las condiciones de emisión de los servicios radiofónicos, circunstancia que no impediría la eficacia de la Resolución sancionadora y (ii) que la ejecución de la Resolución administrativa ha pasado por numerosas vicisitudes pues se han detectado cambios en el centro emisor desde donde se propagan las emisiones; cambios de frecuencia por la cual se propagan y cambios en la denominación.

En la solicitud se pusieron de relieve todas las actuaciones y comprobaciones efectuadas que llevaban a concluir que, a pesar de los cambios, se trataba de las mismas emisiones a las que hacía referencia la Resolución, de 22 de septiembre de 2015, si bien la Resolución refería que las emisiones se efectuaban por la frecuencia 104,8 MHz, en Barcelona, nombre comercial 'Éxito Radio' y desde el centro emisor ubicado en la CALLE000 nº NUM000 de BCN, atendido el cambio de circunstancias se solicitó para poder entrar en el domicilio en el que se encontraban, en el momento actual, los equipos empleados para la radiodifusión de las emisiones en cuestión, que es en la carretera de Vallvidriera al Tibidabo, NUM001 de Barcelona.

Critica el Auto impugnado por lo siguiente: (i) no tiene en cuenta que se pretende ejecutar la Resolución, de 22 de septiembre de 2015, (ii) que la Resolución preveía expresamente la advertencia de que el cese se haría efectivo aunque la infractora variase o modificase las condiciones de emisión de los servicios radiofónicos sancionados, circunstancia que no reduciría la eficacia de la Resolución sancionadora; (iii) que este Tribunal desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por 'ÉXITO COMUNICACIONES, S.L.', contra dicha Resolución sancionadora.

En consecuencia, el juez a quo no ha tenido en cuenta que aunque se haga referencia a un domicilio distinto a aquel desde el que se propagaban las emisiones efectuadas sin título habilitante, que fueron sancionadas, es precisa la autorización para poder ejecutar la orden de cese, con independencia de que varíen o se modifiquen las emisiones de los servicios radiofónicos.

Niega que el juez a quo pudiera denegar la entrada solicitada porque el art. 8.6 de la LJCA hace referencia a las autorizaciones para la entrada en domicilios y restantes lugares cuyo acceso requiere el consentimiento de su titular, siempre que ello proceda para la ejecución forzosa de actos de la administración pública. El cambio del domicilio no ha de ser un obstáculo a dicha autorización pues de lo contrario para seguir emitiendo sin título habilitante y menoscabar la eficacia de las resoluciones bastaría con cambiar de ubicación los equipos empleados.

Seguidamente, aboga por la procedencia de otorgar la autorización de entrada solicitada, que reproduce en esta segunda instancia.

Solicita

SEGUNDO: Resolución de la controversia planteada en esta segunda instancia

Como ha quedado dicho más arriba, la cuestión que debe dilucidarse en esta segunda instancia consiste en determinar si la Generalitat de Catalunya tiene derecho a obtener la autorización de entrada en un domicilio de la carretera de Vallvidriera al Tibidabo para ejecutar forzosamente una Resolución administrativa que es firme, al haber sido confirmada por Sentencia de este mismo Tribunal, firmeza que fue declarada por Decreto de esta misma Sección, de fecha 9 de marzo de 2106, folio 26 de las actuaciones.

1. Datos fácticos a tener en cuenta.

De la documentación aportada por la Administración se desprende lo siguiente:

(i) Como expone la Administración, no constando que el interesado hubiera solicitado la suspensión de ejecutividad del acto impugnado (la Resolución de 22 de septiembre de 2015, confirmada en alzada e impugnada en sede jurisdiccional), se presentó una solicitud para acceder al domicilio de la CALLE000, que fue denegada en instancia por el JCA nº 12 de Barcelona, Auto nº 86/2017, de 22 de junio, por considerar que no se cumplían los presupuestos para autorizar la solicitud interesada.

Apelada dicha resolución, la solicitud fue autorizada por Sentencia de este mismo Tribunal nº 719/18, de 24 de julio (folios 27 a 29 y 30 a 33 de las actuaciones, respectivamente).

(ii) En ejecución y cumplimiento de dicha Sentencia autorizando lo solicitado, el JCA nº 12 dictó Auto nº 42/2019, de 20 de febrero, fijó las condiciones en las que se debía llevar a cabo la entrada y precinto de los equipos de radiodifusión sonora (folio 34 y s.s. de las actuaciones).

(iii) Consta un Acta de precinto forzoso, de 15 de marzo de 2019, se desprende que se identificaron los equipos que daban soporte a las emisiones ilegales, se efectuaron fotografías [que se dice que se adjuntan al acata pero no se han aportado a este proceso] y se precintaron los equipos que relacionan. Una vez en el interior de la finca hizo presencia el Sr. Maximiliano, propietario de la finca, a quien se entregaron las nuevas llaves. Se hace constar que se adjuntaba acta previa de localización y comprobación de las emisiones referenciadas, que no consta en las actuaciones.

También consta por duplicado una diligencia de 1 de abril de 2019 de la que resulta que el Centro de Telecomunicaciones y Tecnologías de la Información (CTTI) envía a la dirección General por correo de un informe [que tampoco figura aportado] donde se comunicaba que las emisiones por la frecuencia 104,8 MHz con el nombre comercial 'ÉXITO RADIO' que habían cesado el 29 de marzo de 2019 a las 7:50h se reemprendieron el mismo día 29 de marzo de 2019, a las 17:30h (doc. 10 y 12 de las actuaciones).

(iv) Consta el Acta de precinto con emplazamiento al interesado, levantada a las 11 horas del día 29 de marzo de 2019, en el centro emisor ubicado en la carretera de Vallvidriera al Tibidabo, sin que compareciera nadie como interesado, de la que se desprende que mediante Acta de comprobación de emisiones de dicha misma fecha que se afirma que se adjunta, aunque no figura adjuntada, se constató la parada dela emisión de radiodifusión sonora en la frecuencia y nombre comercial indicados, desde el centro emisor situado en la carretera de Vallvidriera al Tibidabo, por lo que no se realiza ninguna otra actuación, sin perjuicio de efectuar un seguimiento (folio 39 de las actuaciones).

(v) El 3 de mayo de 2019, la Sección Tercera dictó Sentencia desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por ÉXITO COMUNICACIONES, S.L. contra la Resolución de 22 de septiembre de 2015, confirmada en alzada e impugnada en sede jurisdiccional (folios 41 y s.s. de las actuaciones).

(vi) Tras conocer nuestra Sentencia, la Administración solicitó una nueva autorización de entrada que fue denegada por el JCA nº 4 de Barcelona, por Auto nº 146/2019, de 26 de julio. El Juzgado consideró que , por cuanto la ejecución de que se trataba no era una ejecución forzosa de resolución firme sino una ejecución de sentencia firme, por lo que, con invocación de las SSTC 160/1991, 189/2004, de 2 de noviembre y 92/2002, entre otras, no se precisa autorización cuando el acto de la administración que se trata de ejecutar ha sido declarado conforme a Derecho por sentencia del orden jurisdiccional contencioso-administrativo, supuesto en el que la doctrina del Tribunal Constitucional considera cubiertas todas las garantías que cabe establecer, de acuerdo con las exigencias constitucionales (folio 46 y s.s. de las actuaciones).

(vii) El Consell Audiovisual de Catalunya instó la ejecución ante esta Sección, según afirma, en fecha 31 de enero de 2020, con el fin de dar cumplimiento a la parte resolutiva y llevar a cabo el cese efectivo de las emisiones radiofónicas objeto de sanción. Este Tribunal dictó Auto, en fecha 14 de julio de 2020, desestimando el incidente de ejecución por considerar que al ser desestimatoria la Sentencia no había nada que ejecutar (folio 49 y s.s. de las actuaciones).

(viii) En fecha 22 de septiembre, la subdirectora general d'Ordenació de l'Espai de Comunicació Audiovisual, remitió un escrito a ÉXITO COMUNICACIONES, S.L. indicando la existencia de la Sentencia de esta Sala, desestimatoria del recurso contencioso-administrativo, y que el CTTI mediante informe de 10 de septiembre de 2020, había informado de que persistían las emisiones sancionadas por la frecuencia 104,7 MHz, comunicándole que se proseguía la ejecución forzosa por ser firme la Resolución tanto en vía administrativa como jurisdiccional. También se comunicaba que el acto de precinto provisional se llevaría a cabo el 27 de octubre de 2020, documento que fue puesto a disposición de la entidad el 22 de septiembre de 2020 (folios 55 y s.s. de las actuaciones).

(ix) Además, recibieron comunicación la propietaria de la finca de la CALLE000, la Sra. Maximiliano y el administrador de la Sociedad Radiodifusión Catalana, S.L. que es a sociedad que gestiona el centro emisor ubicado en el interior de la finca de la CALLE000 (folios 57 y s.s. de las actuaciones)

En ambos casos, se explicó que, de no estar presentes en el acto del precinto se solicitaría autorización judicial competente para entrar en las dependencias ubicadas en la CALLE000 y dar cumplimiento a la Resolución sancionadora.

(x) El 27 de octubre de 2020 los funcionarios se presentaron en el lugar en que estaba ubicada la estación, CALLE000, pero no pudieron acceder a la misma por no comparecer la entidad sancionada. Se levó Acta de inspección y comprobación de emisiones de radio y Acta de precinto con emplazamiento del interesado, sin que pudiera precintarse ninguna instalación (folios 61 y s.s. de las actuaciones).

(xi) La Directora general del Departament de Presidencia, mediante Resolución de 18 de noviembre de 2020, puso de manifiesto la conveniencia de instar una autorización judicial para ejecutar la sanción de constante referencia (folio 63 de las actuaciones).

(xii) En diciembre de 2020 se solicitó nueva autorización de entrada que recayó en el JCA nº 15 de Barcelona (folio 67 de las actuaciones), solicitud de la que desistieron porque, en fecha 13 de enero de 2021, la Subdirección General de Ordenación del Espacio de Comunicación Audiovisual tuvo conocimiento que el Ayuntamiento de Barcelona, en ejecución de la Sentencia nº 652, de 4 de julio de 2018, dictada por la Sección Tercera en el recurso de apelación 22/2017 había procedido a desmantelar el centro emisor citado [en referencia al ubicado en la CALLE000, ex. folio 65 reverso de las actuaciones)] por lo que las emisiones que se hacían en el mismo habían cesado. Ello motivó el desistimiento de la solicitud formulada ante el JCA nº 15 de Barcelona.

(xiii) La cap de servei en una diligencia de constancia, de 15 de diciembre de 2020, poniendo de relieve que el 25 de noviembre de 2020 en su correo diario de novedades había recibido comunicación de que las emisiones de Éxito Radio en BCN, frecuencia 104,7 MHz habían pasado a identificarse como Éxito Plus. También lo hacen en su perfil de Facebook VidenciaEscuelaExitoRadio. En el apartado de transparencia consta que la página fue creada el 21 de noviembre de 2013 con el nombre de ÉXITO RADIO y que el 1 de julio de 2020 cambió el nombre por el de ÉXITO PLUS, según imagen que figura en el folio 71 reverso (constando que se cambió el nombre el 1 de julio de 2020).

(xiv) El 19 de enero de 2021, los funcionarios se personaron en la carretera de Vallvidriera a Tibidabo y extendieron Acta de inspección y comprobación de emisiones de radio en la que se hace constar que las emisiones detectadas de ÉXITO PLUS por al frecuencia 104,7 MHz, constando una torre de telecomunicaciones, con las antenas emisoras ubicadas en la finca donde se encontraban los equipos necesarios por donde se emitían las emisiones radiofónicas ilegales con el nombre comercial ÉXITO PLUS (folios 72 y 73 de las actuaciones).

(xv) A partir de este momento se realizan diversas actuaciones de las que resulta que desde que se intentó el precinto de las citadas instalaciones, sin que ello fuera posible porque no comparecieron los interesados. La subdirectora General de Ordenación del Espai de Comunicación Audiovisual, remitió un escrito al administrador de RADIODIFUSIÓN CATALANA, SL, que es la sociedad que gestiona el centro emisor sito en la carretera de Vallvidriera a Tibidabo de Barcelona, para proceder al precinto voluntario, señalando el 25 de febrero de 2021. El representante presentó un escrito manifestando que la emisora ÉXITO RADIO (de ÉXITO COMUNIACIONES, S.L.) había dejado de emitir hacía tiempo, así como que no procedía el precintado voluntario.

(xvi) Personados los funcionarios en las instalaciones el 25 de febrero de 2021 se constató que la emisora había parado la prestación de servicios. Constaba, y se dejó fotografía, de la torre de telecomunicaciones, con las antenas emisoras, ubicada en la finca donde había los equipos necesarios por donde se emitían las emisiones radiofónicas ilegales con el nombre comercial ÉXITO PLUS, por frecuencia 104,7 MHz en Barcelona desde el centro sito en la carretera de Vallvidriera a Tibidabo.

(xvii) El 1 de marzo de 2021, el técnico superior de la subdirección General de Ordenación del Espacio de Telecomunicaciones y Tecnologías de Investigación hizo constar que no se había podido efectuar el precinto de los equipos porque no se presentó la mercantil sancionada y porque la emisión se encontraba parada (folios 84 de las actuaciones).

(xviii) El 2 de marzo de 2021 se levantó Acta por la Inspectora de la Dirección General de Medios de Comunicación, dejando constancia de que (1) el formato de programación consistente en videncia y tarot es el mismo que desarrollaba Éxito Radio; (3) que las tarotistas se autodenominan como Felicisima y Filomena, aunque citan a otras 'consejeras': Florencia, Manuela, Frida, Gloria, Marina y Leticia ' Muñeca' que van quedando libres para las consultas telefónicas. La inspectora hizo constar que todas ellas formaban parte del equipo de ÉXITO RADIO, según información que consta en la web, cuyo link no es menester reproducir y (3) que en ningún momento se cita el nombre de la emisora ni se facilita teléfono de contacto ni se señala ninguna página web, pero de los comentarios de las 'tarotistas' en antena se puede deducir que emiten desde Sevilla.

(xix) En la misma fecha, una funcionaria deja constancia de que un teléfono donde consultar la frecuencia modulada oir donde emite ÉXITO RADIO en las diferentes ciudades donde emite. En el teléfono se informa de que temporalmente ÉXITO RADIO solo se podrá oir temporalmente

(xx) El 9 de marzo de 2021 se detecta emisiones a RADIOTELEVISIÓN CATALANA, S.L., que gestiona el centro emisor de la carretera de Vallvidriera a Tibidabo (folios 88 y siguientes de las actuaciones).

(xxi) El 12 de marzo de 2021 se detectan emisiones de ASTROVISION RADIO, por la frecuencia 104,8 MHz, facilitando 4 teléfonos, uno de ellos coincidente con un teléfono de ÉXITO RADIO.

(xxii) El 15 de marzo de 2021, personado el funcionario de la Dirección General de Medios de Comunicación, deja constancia de que se detectan emisiones de ASTROVISION RADIO, en recuencia104,8 dejándose constancia fortigrafio (folio 92 y s.s. de las actuaciones).

(xxiii) El 16 de marzo de 2021, una funcionaria inspectora deja también constancia de que se detectan emisiones de ASTROVISIÓN RADIO, constatando que la programación es videncia y tarot, el mismo que llevaba a cabo ÉXITO RADIO, que el formato también era el mismo, que coincidían algunos nombres de las videntes, que se escucha que la emisora es ASTROVISION y que una oyente que llama al programa y lo identifica con ÉXITO RADIO (94 de las actuaciones).

(xx) El 23 de marzo de 2021, la misma funcionaria inspectora levanta acta de inspección de la audición de las emisiones que utilizan el nombre comercial ASTROVISION RADIO, concluyendo que tiene el mismo formato que ÉXITO RADIO (folio 95 y 96 de las actuaciones).

(xxi) El 25 de marzo de 2021, la misma funcionaria inspectora levanta otra acta de inspección de audición, registrado el 22 de marzo de 2021, con el nombre comercial de ASTROVISION RADIO, que a pesar de emitir por la frecuencia 104,8 MHz y no 104,7 MHz, tiene el mismo formato que EXTRA RADIO (folio 97 de las actuaciones).

(xxii) El 7 de abril de 2021, el funcionario de la Dirección General de Medios de Comunicación emite un documento que deja constancia de los cambios efectuados en las condiciones de emisión de ÉXITO RADIO en Barcelona, a partir del 25 de noviembre de 2020 (fecha en la que se detecta el cambio de nombre comercial de las emisiones a ÉXITO PLUS). A juicio de la administración el cambio de ÉXITO RADIO/ÉXITO PLUS/ASTRAVISION RADIO, de frecuencia de emisión de 104,7 MHz a 104,8 MHz y de centro emisor, CALLE000 a carretera Vallvidriera a Tibidabo de Barcelona, el contenido de las emisiones es el mismo que el contenido de las emisiones sin título habilitante objeto de sanción; se constata también algunos teléfonos que actualmente facilitan en antena en las emisiones de Astrovisión Radio por la frecuencia 104,8 MHz, para contactar con la emisora, ya figuraban en las actas de audición de las emisiones de ÉXITO RADIO, formuladas en fechas 12 de febrero y 19 de abril de 2015, así como, consta en las actas de audición de las emisiones de Astrovisión Radio por la frecuencia 104,8 MHz, levantadas en fechas 16, 23 y 25 de marzo de 2021, en diversas ocasiones las mismas tarotistas de la emisora la identifican como a Astrovisión Radio 104,7, frecuencia utilizada hasta su parada por ÉXITO PRADIO/ÉXITO PLUS (folio 98 de las actuaciones).

(xxiii) En base a todo ello, la Resolución de 12 de mayo de 2021 de la Secretaria General del Departamento de Presidencia, se puso de manifiesto la necesidad de solicitar la autorización de entrada para poder ejecutar la sanción de constante referencia, en cuanto impone el cese de las emisiones y el precinto provisional de los equipos empleados por las mismas, aceptando la sustitución de los sucesivos nombres comerciales lo que le lleva a la conclusión de que detrás de ellas se encuentra la misma persona jurídica, que utiliza las mismas dependencias de la carretera de Vidriera a Tibidabo de Barcelona donde se ubican los equipos transmisores que se han de precintar, aunque diferente frecuencia.

La Resolución concluye que como no se pudo obtener el consentimiento de la mercantil ÉXITO COMERCIAL, S.L. como responsable de las emisiones telefónicas sancionadas, era preciso obtener una nueva autorización judicial para la entrada en el centro emisor a los efectos de proceder al precinto forzoso de los equipos que dan soporte a las emisiones radiofónicas objeto de la sanción y verificar si se ha producido el desprecintado o la retirada de los equipos intervenidos.

2. Sobre la ejecución de la Resolución de Resolución de 22 de septiembre de 2015

La Resolución de 22 de septiembre de 2015, fue confirmada en alzada y fue impugnada en sede jurisdiccional, dictándose sentencia desestimatoria del recurso, Sentencia nº 384/19, de 3 de mayo contiene el siguiente fallo:.

'Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación de 'Éxito Comunicaciones, S.L.' contra resolución de 30 de noviembre de 2015, del Secretari de Comunicació del Govern, desestimando el recurso de alzada interpuesto por aquélla contra resolución sancionadora de 22 de septiembre de 2015, del Director General de Mitjans de Comunicació, por la que se sanciona a la misma con multa de 100.001 euros, por la comisión de infracción muy grave, tipificada en el artículo 57.6 de la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual , y en el artículo 132.a) de la Llei 22/2005, de 29 de diciembre, de la Comunicación Audiovisual de Cataluña, consistente en la prestación de servicios de comunicación audiovisual de radiodifusión sonora, sin disponer de título habilitante previo, por la frecuencia 104,8 Mhz, bajo la denominación de 'Éxito Radio', con cese de los servicios radiofónicos y precinto provisional de los equipos y las instalaciones utilizados para realizar las emisiones ilegales sancionadas.'

Debe tenerse en cuenta que la Resolución administrativa era una Resolución sancionadoraque se impuso a la entidad ÉXITO COMUNICACIONES, S.L.

Como la propia Administración conoce el Tribunal Constitucional ha delimitado el contenido de la competencia en materia de autorizaciones de entrada.

3. Sobre el control de la solicitud de autorización

Como decíamos en la Sentencia nº 719/2018, de 24 de julio:

'II: A propósito de la autorización judicial de entrada domiciliaria en orden a la ejecución de actos administrativos, mantiene la STC nº 139/2004, de 13 de septiembre, que:

'SEGUNDO:En relación con los actos de la Administración cuya ejecución precisa de la entrada en un domicilio, que es el supuesto que ahora interesa, este Tribunal ha señalado que al Juez que otorga la autorización de entrada no le corresponde enjuiciar la legalidad del acto administrativo que pretende ejecutarse. Conviene advertir que esta doctrina, aunque se ha establecido en relación con el Juez de Instrucción, que era quien antes de la reforma efectuada por la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso- administrativa (en adelante LJCA), otorgaba este tipo de autorizaciones, resulta igualmente aplicable a los Jueces de lo contencioso-administrativo, que son los ahora competentes para emitir aquéllas en los casos en los que ello sea necesario para la ejecución de los actos de la Administración pública ( art. 8.5 LJCA), pues, en este concreto procedimiento, las atribuciones de estos Jueces se limitan únicamente a garantizar que las entradas domiciliarias se efectúen tras realizar una ponderación previa de los derechos e intereses en conflicto. Como ha señalado este Tribunal (SSTC 160/1991, de 18 de julio ; 136/2000, de 29 de mayo, FJ 3), en estos supuestos la intervención judicial no tiene como finalidad reparar una supuesta lesión de un derecho o interés legítimo, como ocurre en otros, sino que constituye una garantía y, como tal, está destinada a prevenir la vulneración del derecho. De ahí que, para que pueda cumplir esta finalidad preventiva que le corresponde, sea preciso que la resolución judicial que autorice la entrada en el domicilio se encuentre debidamente motivada, pues sólo de este modo es posible comprobar, por una parte, si el órgano judicial ha llevado a cabo una adecuada ponderación de los derechos o intereses en conflicto y, por otra, que, en su caso, autoriza la entrada del modo menos restrictivo posible del derecho a la inviolabilidad del domicilio.

Por este motivo, el otorgamiento de esta clase de autorizaciones no puede efectuarse sin llevar a cabo ningún tipo de control, pues si así se hiciera no cumplirían la función de garantizar el derecho a la inviolabilidad del domicilio que constitucionalmente les corresponde. Por esta razón este Tribunal ha sostenido que, en estos supuestos, el Juez debe comprobar, por una parte, que el interesado es el titular del domicilio en el que se autoriza la entrada, que el acto cuya ejecución se pretende tiene una apariencia de legalidad, que la entrada en el domicilio es necesaria para aquélla y que, en su caso, la misma se lleve a cabo de tal modo que no se produzcan más limitaciones al derecho que consagra el art. 18.2 CE que las estrictamente necesarias para la ejecución del acto ( SSTC 76/1992, de 14 de mayo, FJ 3.a ; 50/1995, de 23 de febrero, FJ 5 ; 171/1997, de 14 de octubre, FJ 3; 69/1999, de 26 de abril; 136/2000, de 29 de mayo, FFJJ 3 y 4). Junto a estas exigencias, este Tribunal ha señalado también que han de precisarse los aspectos temporales de la entrada, pues no puede quedar a la discrecionalidad unilateral de la Administración el tiempo de su duración ( STC 50/1995, de 23 de febrero, FJ 7).

Tales cautelas tienen como finalidad asegurar que no se restringe de modo innecesario el derecho a la inviolabilidad del domicilio, evitando un sacrificio desproporcionado de este derecho ( SSTC 50/1995, de 23 de febrero, FJ 7 ; 69/1999, de 26 de abril, FJ 4). Por ello las exigencias en cada supuesto dependerán de las circunstancias que concurran, pues, como se señala en la STC 69/1999, de 29 de abril, FJ 4, los requisitos de detalle formulados a propósito de casos concretos pueden no resultar precisos en otros supuestos en los que las circunstancias sean diferentes. En definitiva, ha de concluirse que, desde la perspectiva constitucional, la resolución judicial por la que se autoriza la entrada en un domicilio se encontrará debidamente motivada y, consecuentemente, cumplirá la función de garantía de la inviolabilidad del domicilio que le corresponde, si a través de ella puede comprobarse que se ha autorizado la entrada tras efectuar una ponderación de los distintos derechos e intereses que pueden verse afectados y adoptando las cautelas precisas para que la limitación del derecho fundamental que la misma implica se efectúe del modo menos restrictivo posible (...)'.'.

En este caso, debe tenerse en cuenta el cúmulo de vicisitudes que se han producido por el paso del tiempo. La Administración nos dice que la antena que existía en la CALLE000 ya no existe. Que la emisora ya no emite con el nombre comercial ÉXITO RADIO, que pasó a emitir con el nombre de ÉXITO PLUS y que ahora la emisora utiliza el nombre comercial ASTROVISION RADIO, tampoco utiliza la misma franja ni las instalaciones de la CALLE000.

Por lo demás, consta que el Sr. Baltasar es el representante de RADIODIFUSIÓN CATALANA, S.L., La empresa sancionada fue ÉXITO COMUNICACIONES, S.L., demandante en los autos 18/2016, en los que se dictó la Sentencia desestimatoria que confirmó la Resolución sancionadora.

El Sr. Baltasar, según consta en el folio 79 de las actuaciones, en nombre de RADIODIFUSIÓN CATALANA, S.L., contestó a la comunicación de la Administración manifestando que la emisora ÉXITO RADIO hacía tiempo que dejó de emitir y que el precinto pretendido no tenía cabida. Solicitó que se dejase sin efecto el precinto provisional previsto para el 25 de febrero de 2021 en el centro emisor de la carretera de Vallvidriera al Tibidabo y que fuera tenida por interesada.

Para poder autorizar la entrada que se solicita es necesario que:

(i) La Administración debe acreditar que el interesado es el titular del domicilio o lugar en el que se autoriza la entrada y que no constituye una vía de hecho. Es preciso comprobar que el acto se ha dictado previa la tramitación de un procedimiento administrativo con apariencia de legalidad en el que se haya dado audiencia al interesado así como que se haya dictado por el órgano o autoridad competente en el ejercicio de sus funciones.

En este caso, el precinto que se pretende ejecutar afectaba a las instalaciones de ÉXITO COMUNICACIONES, S.L., situadas en la CALLE000 y que ya no existen.

La Resolución administrativa de 2015 se refiere a otra entidad. El hecho de que la Resolución advirtiera que el precinto sería efectivo ' amb independència que la infractoravariï o modifiqui les condicions de emissió dels serveis radiofònics sancionats, circumstància que en cap cas menyscabalarà l'eficàcia de la present Resoluciósancionadora', no es una previsión que permita extender la ejecutividad de la sanción a otras personas ni a instalaciones que no se demuestren propias de la entidad sancionada.

Es cierto que se hace constar, en fecha 25 de noviembre de 2020, que las emisiones de ÉXITO RADIO en Barcelona, en la frecuencia 104,7 MHz, pasaron a 'identificarse' como ÉXITO PLUS, lo mismo que en su perfil de Facebook (folio 71 de las actuaciones), según consulta de 15 de diciembre de 2020, pero también lo es que el 10 de septiembre de 2020 la emisión de ÉXITO RADIO, frecuencia 104,7 MHz, último CE conocido CALLE000, emitía programación con normalidad, en monofonía, pero sin RDS (folio 57); que no consta en la relación de 8 y 9 de septiembre (folio 51 reverso y 52 de las actuaciones); que consta la emisión de ÉXITO RADIO, 103,7 MHz, último CE conocido Ctra. Pont d'Armentera, Km. NUM002 Tarragona, emite su programa del medio día del 5 de septiembre, programa 'Música urbana del momento' (folio 52 reverso); o en la lista correspondiente al 4 de septiembre de 2020, también desde Ctra. Pont de Torredembarra, Km. NUM002 de Tarragona, que emitió 'PSM' (folio 53). Además, hubo un tiempo en que se emitía desde Sevilla. En cualquier caso, se trata de actuaciones muy lejanas en el tiempo. La solicitud de autos se presentó el 4 de junio de 2020 y en ninguna de ellas consta el CE de Ctra. De Vallvidriera al Tibidabo, de autos. También, consta una notificación aceptada a ÉXITO COMUNICACIONES, S.L., de 3 de febrero de 2021, comunicación dirigida al Sr. Iván (folios 74 y s.s. de las actuaciones)

Aunque la Administración pretenda que en este procedimiento se considere que la empresa ÉXITO COMUNICACIONES, S.L. ha pasado a ser RADIODIFUSIÓN CATALANA, S.L., y que la emisión que se llevaba a cabo desde la CALLE000 de Barcelona ha pasado a emitirse desde la Ctra. De Vallvidriera a Tibidabo y que la emisora ha pasado de denominarse ÉXITO RADIO, a ÉXITO PLUS y la razón que se utiliza 'ASTROVISION RADIO' es evidente que estamos ante un cúmulo de circunstancias que exceden del procedimiento de autos y que, por otra parte, ni se compadece con lo resuelto en su día en la Resolución administrativa sancionadora confirmada por este Tribunal ni tiene en cuenta que la emisora de la CALLE000 ya no existe.

Luego, no consta que el titular del domicilio en el que se pretenden precintar las instalaciones deba padecer la ejecutividad de la sanción impuesta a otra sociedad, cuya conexión es una actividad radiofónica (clandestina en ambos casos) dedicada, en parte, a formatos muy similares.

(ii) Debe también controlarse la necesidad, la idoneidad y la proporcionalidad de la medida, es decir, que deben ponderarse los intereses en conflicto y ha de ser una medida, esa y no otra, que se adecúe al fin que se persigue.

En este caso, las circunstancias concurrentes en absoluto justifican la adopción de la medida porque la propia Administración reconoce que en ejecución de otra Sentencia de esta misma Sección, a instancia del Ayuntamiento, se retiró la antena e instalaciones. La utilización, incluso si fuera ilegal, del mismo formato por ASTROVISIÓN RADIO, con el mismo contenido e incluso compartiendo algún teléfono de contacto y diversas presentadoras o colaboradoras con ÉXITO RADIO, tampoco autoriza a ejecutar una Resolución sin que se acredite suficientemente la sustitución en la titularidad de los medios que se pretenden precintar, acción para la cual se precisa la autorización.

(iii) La autorización judicial ha de concederse con las limitaciones y exigencias necesarias para que la entrada se lleve a cabo de tal modo que no se produzcan más limitaciones al derecho que consagra el art. 18.2 de la CE que las restricciones necesarias para la ejecución del acto, adoptando las cautelas precisas para que la limitación del derecho fundamental que implica sea la menos restrictiva posible.

(iv) Por último, debe examinarse si el acto administrativo que se pretende ejecutar no esté siendo revisado en el orden contencioso-administrativo, pues en tal caso se produciría una intromisión en la esfera jurisdiccional y se lesionaría el derecho a la tutela judicial efectiva cuyo ejercicio corresponde al órgano jurisdiccional que, en este caso, ha conocido del asunto.

Es cierto que el Auto impugnado se limita a denegar la autorización solicitada en base al cambio de domicilio, al constar que la empresa sancionada ya no emitía desde la CALLE000, lo cual podría salvarse -como se salvó mediante la autorización llevada a cabo por este Tribunal en el rollo de apelación 422/2017- con la advertencia que contenía la Resolución de 22 de septiembre de 2015, advertencia que no puede extenderse para justificar la pretensión que ahora se solicita de precintar los equipos, que según la Administración, están ahora situados en la carretera de Vallvidriera a Tibidabo de Barcelona, cuando consta que emiten en horarios limitados -sin habilitación- pero con otro nombre comercial y sin que conste, como ha quedado dicho, la conexión con la empresa sancionada.

En consecuencia, debemos desestimar el recurso de apelación y confirmar el Auto impugnado aunque por los razonamientos que contiene nuestra Sentencia.

CUARTO:Costas

Teniendo en cuenta que no ha habido oposición alguna no procede hacer pronunciamiento alguno sobre las costas, ex. art. 139 de la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección Tercera) ha decidido:

1.Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la GENERALITAT DE CATALUNYA contra el Auto arriba indicado

2.Sin imponer las costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida por la Ley, llevándose testimonio de ella a los autos principales.

Contra la sentencia podrá interponerse recurso de casación, que deberá prepararse ante ésta nuestra Sala y Sección en un plazo máximo de treinta días hábiles a contar desde el siguiente hábil al de la recepción de su notificación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 86 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (LJCA), modificada en por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio.

A los anteriores efectos, deberá tenerse presente el Acuerdo de 19 de mayo de 2016, del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, de fijación de reglas sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación (BOE nº 162, de 6 de julio de 2016).

Conforme a lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ, para la interposición del recurso de casación, deberá constituirse un depósito de CINCUENTA EUROS (50,00 euros) en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano judicial, abierta en la entidad bancaria Banco de Santander y cuenta bancaria: IBAN: ES55 0049 3569 9200 0500 1274. Deberá indicarse preceptivamente en el campo ordenante el nombre o razón social de la persona que hace el ingreso y, si es posible, NIF/CIF de la misma. En el campo beneficiario se indicará TSJ Sala contenciosa sección Tercera. En el cambo observaciones o concepto de la transferencia la siguiente referencia: 0664 0000 85 0779 21.

Quedan exentos del abono de la tasa, en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y los Organismos Autónomos dependientes, así como quienes tengan concedida la asistencia jurídica gratuita que deberá ser acreditada en autos al interponer el recurso de casación.

Una vez firme esta Sentencia, remítanse al Juzgado de procedencia las actuaciones recibidas con certificación de la presente sentencia y atento oficio para que se lleve a efecto lo resuelto.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:Leída y publicada la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su pronunciamiento. Doy fe.