Sentencia Administrativo Nº 10968/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 1437/2007 de 23 de Julio de 2010

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.6

MADRID

SENTENCIA: 10968/2010

RECURSO Nº 1437/07

PONENTE SRA. Carmen Álvarez Theurer

S E N T E N C I A Nº 10.968

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN DE APOYO A LA SECCIÓN SEXTA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. Gerardo Martínez Tristán

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dña. Carmen Álvarez Theurer

Dña. Amaya Martínez Álvarez

En la Villa de Madrid a veintitrés de julio del año dos mil diez.

VISTO el recurso contencioso administrativo número 1437/07 seguido ante la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, promovido por D. Casimiro en su propio nombre y derecho contra la Resolución del Director General de la Guardia Civil de fecha 31 de julio de 2007, por la que se desestima la solicitud formulada por el ahora actor, en orden al abono con carácter retroactivo de todas las horas de exceso generadas, según los criterios y tiempo expresados en su petición.

Habiendo sido parte la ADMINISTRACIÓN DEMANDADA, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso, se reclamó el expediente a la Administración y, siguiendo los trámites legales, se emplazó a la parte demandante para la formalización de la demanda, lo que verificó mediante escrito que obra en autos, en el que expuso los hechos y fundamentos de Derecho que estimó de aplicación, y terminó suplicando que se dictara sentencia por la que declare no ajustada a derecho la resolución impugnada y se reconozca su derecho a que le sea compensada económicamente cada hora de servicio prestada por encima de las 37,5 horas semanales establecidas en la Orden General 37/97 según los criterios expresados en el escrito de demanda durante el periodo de tiempo no prescrito, incrementado con los intereses legales que procedan.

SEGUNDO.- El Abogado del Estado en representación de la Administración demandada, contestó a la demanda, oponiéndose a la misma conforme a los fundamentos que alegó, solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

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TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública ni trámite de conclusiones se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 22 de julio de 2010, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Doña Carmen Álvarez Theurer, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de impugnación a través del presente recurso contencioso-administrativo la Resolución del Director General de la Guardia Civil de fecha 31 de julio de 2007, por la que se desestima la solicitud formulada por el ahora actor, en orden a que le fuera compensada económicamente cada hora de servicio prestada por encima de las 37,5 horas semanales establecidas en la Orden General 37/97 según los criterios expresados en su petición durante los cinco años anteriores a la misma.

El recurrente formula en apoyo de su pretensión de nulidad, y en esencia, las siguientes alegaciones: que la hora de servicio prestada por encima de la jornada legal de trabajo (37,5 horas) debe considerarse como servicios extraordinarios que deben ser retribuidos con la pertinente gratificación, ya que la Orden General 37/1997 fija en dicho número de horas el número de horas de servicio en cómputo mensual; que este exceso de horas compensadas económicamente a través del Complemento de Productividad no puede subsumirse en dicho concepto según la Orden 1/1998 ya que no puede alterar las disposiciones normativas con rango de Ley y porque se refiere a supuestos concretos de cómputo de ciertos servicios extraordinarios, correspondiendo ser retribuida como gratificación de servicios extraordinarios; que según la Ley 30/84 el objetivo del complemento de productividad no se compadece con los servicios cuya retribución como gratificaciones de servicios extraordinarias se reclaman ya que la prolongación de la jornada laboral es una circunstancia distinta de la relevancia en el subjetivo desempeño el servicio; que para cuantificar el importe de la hora extraordinaria, ha de estarse al criterio establecido por la Secretaría de Estado de Presupuestos y Gastos para minorar las retribuciones en jornadas inferiores a la normal, hallando el valora de la hora ordinaria; que en el sentido que propugna se ha pronunciado dos Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Navarra.

El Abogado del Estado por su parte, interesa la desestimación del recurso en base a los argumentos que obran en su escrito de contestación a la demanda unido a las actuaciones.

SEGUNDO.- La cuestión objeto de debate ha sido ya abordada y resuelta en distintos pronunciamientos de la Sección Sexta de esta Sala, que comenzaban por destacar la especial relación funcionarial de los miembros de la Guardia Civil, derivada de su carácter militar y de las funciones desempeñadas. Efectivamente, la Guardia Civil, que es un instituto armado de naturaleza militar, se rige además de por la normativa militar, por la Ley Orgánica 2/86 de 13 de marzo de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, que establece en su artículo 6 que reglamentariamente se determinará su régimen de horario y servicio, estableciendo la premisa de que se adaptará a las peculiaridades de la función policial, señalando el 5.4 que deberán llevar a cabo sus funciones con total dedicación debiendo intervenir siempre, en cualquier momento y lugar, se hallaren o no de servicio, en defensa de la Ley y de la Seguridad ciudadana, lo que está en consonancia con el artículo 221 de la Ley 85/1978 , que regula las Reales Ordenanzas de las Fuerzas Armadas que disponen que el militar de carrera en situación de actividad estará en disponibilidad permanente para el servicio siendo en tan vasto marco donde tienen cabida las disposiciones discutidas que pretenden adecuar el sistema militar de guardias a las peculiaridades especificas del cuerpo de la Guardia Civil, dando prevalencia al interés público y a la seguridad ciudadana.

El art. 6.4 de la Ley Orgánica 2/1986 establece que los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad "tendrán derecho a una remuneración justa, que contemple su nivel de formación, régimen de incompatibilidades, movilidad por razones de servicio, dedicación y el riesgo que comporta su misión, así como la especificidad de los horarios de trabajo y su peculiar estructura".

De tal precepto se desprende que la remuneración de los miembros de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado, aparte de ser justa, habrá de contemplar la especialidad de los horarios, y lo que supone tal extremo es que la existencia de ese régimen especial y distinto, propio de la prestación de servicio del personal que nos ocupa, en principio habría de tener su reflejo retributivo a través de los instrumentos ordinarios, concretamente a través de las retribuciones complementarias (complemento específico), con lo que no se compadece la pretensión del recurrente de la retribución a través del instrumento de la gratificación por servicios extraordinarios, pues si decimos que el sistema retributivo ha de partir de la premisa de la "especificidad" de los horarios, entonces esta "especificidad" se convierte en algo ínsito a la prestación de servicios, por lo que toda pretensión de que se retribuyan como servicios extraordinarios las consecuencias que se derivan de esa especialidad de horarios decae. Y a este respecto, no se olvide que el art. 4 IV del Real Decreto 311/1988, de 30 de marzo de Retribuciones del Personal de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, que regula las Gratificaciones por servicios extraordinarios, establece que las mismas "en ningún caso podrán ser fijas en su cuantía ni periódicas en su devengo. Se concederán por el Ministerio del Interior dentro de los créditos asignados a tal fin".

Precisamente, para adaptarse a estas circunstancias, es por lo que se dictan las Ordenes Generales 37/97 y 1/98 y la Circular 1/98. Efectivamente, a raíz de la Orden General núm. 37/97 de 23 de septiembre, que en su art. 5.1 establece "el número de horas de servicio será de 37 y media semanales, en cómputo mensual. Cuando circunstancias extraordinarias obligan a superarlo, se gratificará el exceso dentro de los créditos presupuestarios disponibles", se estableció en la Circular 1/1998 de 6 de marzo, por un lado, la fórmula del cálculo del exceso de horas del servicio, a los solos efectos de su posible compensación mediante productividad; y por otro, la transformación de las horas nocturnas y las horas festivas en horas ordinarias mediante la aplicación de los oportunos coeficientes, para su tramitación en ordinarias y posterior abono de estas si procede como exceso de horas. Pero eso sí, como se explica en la Exposición de Motivos de esta Circular, no se trata de retribuir horas extraordinarias, concepto laboral ajeno al régimen retributivo de la Guardia Civil, sino de determinar la cuantía de la gratificación, en modo proporcional al esfuerzo realizado.

En la Disposición Transitoria de esta Circular nº de 6 de marzo de 1.998 se establecía: "Hasta que se pueda disponer de una aplicación informática que recoja de forma global para cada persona los datos necesarios para efectuar el debido control sobre las horas del servicio y aplicación de las correspondientes coeficientes correctores a efectos de su posible compensación económica como exceso de horas, las horas nocturnas y festivas, se abonarán, con independencia de la existencia o no de exceso de horas, al personal que le corresponda de acuerdo con lo dispuesto en esta Circular, y en la cuantía que se estipule".

Por otro lado, el inciso final del apartado 2.1 de la citada Circular prevé que la cuantía por exceso de horas se determine en función de las disponibilidades presupuestarias anuales.

De acuerdo con esta previsión, el pago de las horas de exceso se vino realizando mediante su consideración como productividad, tomando por base objetiva las que sobrepasasen de las horas fijadas en la Circular como jornada normal, y cuantificándolas en una determinada cantidad por hora. Esta fórmula de retribución, como decimos, tenía un claro amparo en la previsión de la transcrita Disposición Transitoria de la Circular núm. 1, de 6 de marzo de 1998 , pues el abono de horas nocturnas y festivas mediante la aplicación de los índices correctores prevista en su apartado 2.1 quedaba diferida a la operatividad de la aplicación informática a que se refiere la propia Disposición.

Así las cosas, y como se anunciaba en la Circular informativa de 10 octubre de 2002, a partir del segundo semestre de dicho año se puso en marcha el nuevo sistema retributivo para el abono de horas nocturnas y festivas que suponía la aplicación definitiva de los coeficientes correctores a las horas de servicio prestadas en días festivos (1,50), o de noche (1,25), abonando desde entonces exclusivamente una productividad por horas de exceso realizadas.

En suma, no existe ya abono por los servicios prestados en esas horas, sino que éstos se reconducen, previa aplicación de los coeficientes correctores, a horas de exceso, las cuales son retribuidas en la cuantía que para las mismas corresponda.

De estas normas reglamentarias no resulta un derecho de retribución concreta por el número de horas en que se hayan excedido; al contrario, la exposición de motivos deja claro que no estamos hablando de horas extras, sino de determinar la cuantía de la gratificación, en modo proporcional al esfuerzo realizado.

Finalmente se dictó la Orden General nº 10 de 16 de Junio de 2006 que regula el sistema de gestión del complemento de productividad y de retribución de los sobreesfuerzos realizados por el personal con motivo del servicio. En el Preámbulo de dicha Orden General se indicaba: "De acuerdo con las directrices establecidas por la Secretaría de Estado de Seguridad , la Dirección General ha diseñado un nuevo Sistema de Gestión de los incentivos al rendimiento, articulados en el Presupuesto en los complementos de productividad y de gratificaciones, en el que se establecen tanto los criterios para asignar el complemento retributivo de productividad a los guardias civiles, como las normas para gratificar los sobreesfuerzos derivados de la prestación del servicio de referencia "

Se articuló un complemento de productividad en tres tipos:

-estructural (puestos de la estructura)

-funcional

-objetivos (rendimiento personal )

y la gratificación por sobreesfuerzos articulados en:

-prestación de servicio en días festivos y horario nocturno

-superación del tiempo de servicio de referencia (esfuerzo de referencia 37,5 horas semanales ) .

Así las cosas, y como dice la Sentencia de la Sección Sexta de este T.S.J. de Madrid, "La evolución normativa en la retribución de las horas de exceso realizadas por los funcionarios de la Guardia Civil, que se ha reproducido en los anteriores párrafos, ponen de manifiesto una transformación gradual de la forma de retribuir las horas de exceso. Esta transformación ha sido de tal forma que si bien, inicialmente, las horas de exceso se retribuyeron como parte del complemento de productividad, con las especificidades reconocidas a las horas festivas y nocturnas, mediante sucesivas Circulares, con la finalidad de eliminar las carencias que el abono de tal exceso dentro del Complemento generaba en la retribución del funcionario, se eliminaron incompatibilidades en la percepción del abono de las mismas con quienes percibían el Complemento de Productividad, y se establecieron fórmulas para hacer más equitativo el pago de las horas trabajadas que excedieran de la jornada semanal hasta diferenciar el Complemento de Productividad con sus tres modalidades, de la gratificación del sobreesfuerzo en sus dos modalidades de las cuales la segunda corresponde al abono de la superación de la jornada semanal y la primera el abono de horas en festivo y nocturnas.

Ahora bien, el hecho de que se haya establecido normativamente la diferencia entre lo que retribuye el Complemento de productividad, superando la inclusión del abono del exceso de horas dentro del mismo, y optando por retribuir las mismas mediante gratificaciones independientes de aquél, no significa que estas normas deban aplicarse con carácter retroactivo sino que, como cualquier funcionario, el actor está sometido, de un lado, a las normas de su estatuto funcionarial y no le son aplicables normas del Estatuto de los Trabajadores cuyo ámbito subjetivo está limitado a la relación laboral regida por un contrato de trabajo, y, de otro lado, está sometido a la evolución normativa de la regulación que rige dicho Estatuto funcionarial en el momento temporal en que entran en vigor dejando a salvo la aplicación al caso de las normas de Derecho Transitorio."

TERCERO.- Resulta pues que en aplicación de esa normativa específica se ha optado por la retribución del exceso de horas de trabajo a través del complemento de productividad, opción que se acomoda a las exigencias legales que resultan del art. 23 de la Ley 30/1984 particularmente en lo que es referido a los complementos de productividad, el específico, y a las gratificaciones por servicios extraordinarios. Se ha de recordar que conforme al art. 23.3 de la Ley 30/1984 el complemento de productividad está destinado a retribuir, entre otros conceptos, el especial rendimiento y la actividad extraordinaria. A su vez el complemento específico es idóneo para retribuir las peculiaridades del puesto de trabajo, distribuyéndose en un complemento general y orto singular, lo cual no impide que la peculiaridad que supone la especialidad del servicio prestado en horas nocturnas, días festivos y otros similares sea abonada por vía del complemento de productividad.

En el artículo 4.3 del Real Decreto 311/1988 de 30 de marzo , de Retribuciones del Personal de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, se regula el complemento de productividad diciendo que "estará destinado a retribuir el especial rendimiento, la actividad y dedicación extraordinarias no contempladas a través del complemento específico, y el interés o iniciativa en el desempeño de los puestos de trabajo, siempre que redunden en mejorar el resultado de los mismos. Su cuantía individual se determinará por el Ministerio del Interior, dentro de los créditos que se asignen para esta finalidad, y de acuerdo con las mismas normas establecidas para los funcionarios incluidos en el ámbito de aplicación de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública".

Con tal gratificación se persigue, como se dice en el Preámbulo de la Circular 1/98, determinar la cuantía de la gratificación de modo proporcional al esfuerzo individual realizado.

Adecuación del complemento de productividad para retribuir el exceso de horario que es reconocida por el Tribunal Supremo que en sentencia de fecha 1 de junio de 1987 , en relación a los incentivos de productividad, al establecer que corresponde a la Administración cuantificarlos "en atención a ese rendimiento (superior al normal del trabajo), motivado también por la dedicación exclusiva, dedicación especial, prolongación de jornada, etc., además de la mayor cantidad de trabajo". La STS de 30-1-98 señaló: "Hemos de añadir que la prestación del trabajo por el funcionario en jornada superior a la ordinaria, de manera continuada, no puede ser incluida entre las gratificaciones que menciona el apartado d) del artículo 23.3 de la Ley 30/1984 , que únicamente permiten retribuir servicios extraordinarios realizados fuera de la jornada normal, sin que tales gratificaciones puedan ser fijas en su cuantía y periódicas en su devengo, por lo que los correspondientes servicios, que se remuneran con las aludidas gratificaciones, tampoco podrán reunir esas cualidades de fijos y periódicos en su prestación, como son los que se refieren a la prestación del trabajo en jornada de cuarenta horas semanales". Sentencia que no hace sino recoger el criterio ya expuesto en otras anteriores dictadas en interés de Ley, por todas la de 30-4-94 , que analiza un caso que guarda relación con el presente, relativo a las retribuciones de los miembros de las Fuerzas Armadas, llegando a la conclusión de que los servicios de oficial guardia de seguridad y oficial de cuartel no deben ser retribuidas como servicios extraordinarios. Y en la reciente sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 2006 se reitera la posibilidad de que el complemento de productividad pueda servir para retribuir los excesos horarios en la jornada ordinaria de trabajo (fundamento de derecho tercero, in fine). El mismo criterio, contrario a la tesis de los recurrentes es el seguido por otras Salas de este orden jurisdiccional: la de Madrid en sus sentencias de 19 de junio de 2.009, 25 de mayo de 2.009 ; la de La Rioja en sentencia de 28 de junio de 2005 , la de Sevilla en sentencia de 7 de enero de 2004 , la de Málaga en sentencia de 29 de octubre de 2003 , la de Asturias en sentencia de 30 de octubre de 2003 y la de Cantabria en sentencia de 26 de abril de 2006 .

En consecuencia, por medio del complemento de productividad se retribuye al funcionario en cuestión ese "exceso horario", por conllevar el mismo un mayor esfuerzo y dedicación, debiendo añadirse que no resulta de aplicación el Estatuto de los Trabajadores a las relaciones funcionariales, como expresamente determina su art. 1.3 .a).

CUARTO.- Respecto a que las previsiones tanto de la Orden General 1/98 como la Circular 1/98 pudieran vulnerar el principio de jerarquía normativa por ser contrarias al RD 311/1988 y al art. 23 de la Ley 30/1984 , tal alegación no puede prosperar desde el momento en que aunque el principio de jerarquía normativa, elevado a rango constitucional por el artículo 9.3 de la Constitución, implica que la Administración no puede dictar Reglamentos contrarios a las Leyes, ni vulnerar los preceptos de otro de grado superior, lo cierto es que no se puede perder de vista que las habilitaciones legales sirven de base para reconocer competencia a la hora de desarrollar las normas generales, y en este sentido se ha de recordar que el art. 6.4 de la Ley Orgánica 2/1986 establece que los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad "tendrán derecho a una remuneración justa, que contemple su nivel de formación, régimen de incompatibilidades, movilidad por razones de servicio, dedicación y el riesgo que comporta su misión, así como la especificidad de los horarios de trabajo y su peculiar estructura".

Por ello, teniendo en cuenta que en el ámbito de la Guardia Civil, es el Director General el competente para la adopción de las normas tendentes a la distribución y asignación del complemento de productividad, resulta que tanto las Ordenes Generales 37/1997 y 1/1998 como la Circular 1/1998, dictadas en ejecución las competencias reconocidas al respecto por la Ley 30/1984 y que son reiteradas sistemáticamente en cada Ley de Presupuestos Generales del Estado , en la medida en que lo que pretenden es concretar las cantidades a percibir en concepto de productividad por el exceso de horas realizado, una vez determinada la legalidad de la vía del complemento de productividad para retribuir dichos exceso de horas, resulta que no se puede decir que dichas Ordenes Generales vulneren el principio de jerarquía normativa.

QUINTO.- Pues bien, de la prueba practicada en estos autos, consistente en la certificación emitida por el Teniente Coronel Jefe Acctal. de la Sección 1ª de Haberes del Servicio de Retribuciones del Personal de la Guardia Civil con fecha 17 de febrero de 2010 a la que se adjunta un cuadro explicativo sobre la reclamación formulada por el ahora actor, diferenciando el abono de las horas de exceso conforme a la normativa en vigor, esto es, primero conforme a la Circular nº 1 de 6 de marzo de 1.998, y después a partir de julio de 2.006, el establecido con la entrada en vigor de la Orden General nº 10 de 16 de junio de 2.006, resulta acreditado que durante el periodo de tiempo por el que reclama el actor, desempeñó efectivamente en algunos meses, un exceso de horas, pero también que dicho exceso le fue compensado mediante el abono de una cantidad -es de suponer que por el concepto de complemento de productividad- a razón de un importe preestablecido que se multiplicaba por el número de horas desempeñado de más, que difiere en función del periodo de que se trate y que iba desde 4,80 euros para el año 2.002 hasta 5,40 en el 2.005 y a partir de julio de 2.006, con la entrada en vigor de la Orden General nº 10, conforme a lo dispuesto en la misma. Se especifica incluso el valor hora en cada mes en relación a las retribuciones íntegras percibidas por el recurrente e incluso la fórmula seguida para ejecutar la sanción de pérdida de haberes.

En definitiva, el recurrente no ha demostrado que los cálculos efectuados por tal concepto no se ajustasen a la normativa expuesta, respondiendo las cantidades abonadas, a compensar el exceso de horas respectivamente realizado, por lo que procede desestimar la pretensión actora al constar que las horas en exceso prestadas por el recurrente, le han sido efectivamente retribuidas.

SEXTO.- Conforme a lo dispuesto en el art. 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , no procede especial imposición de costas, al no apreciarse en la actuación de las partes temeridad o mala fe.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Por la autoridad que nos confiere al Constitución Española, en nombre de S.M. El Rey,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Casimiro en su propio nombre y derecho contra la Resolución del Director General de la Guardia Civil de fecha 31 de julio de 2007, por la que se desestima la solicitud formulada por el ahora actor, en orden al abono con carácter retroactivo de todas las horas de exceso generadas, según los criterios y tiempo expresados en su petición, resolución que por hallarse ajustada a Derecho, confirmamos; sin costas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes en legal forma, haciendo la indicación de los recursos que contra la misma cabe interponer.

Y para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto, una vez alcanzada la firmeza de la misma remítase testimonio, junto con el Expediente Administrativo, al órgano que dictó la Resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días conforme previene la Ley, y déjese constancia de lo resuelto en el procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.