Sentencia Administrativo Nº 1099/2005, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 1702/2000 de 04 de Noviembre de 2005

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Recurso nº 1702/2000

Parte actora: D. Luis Alberto

Parte demandada: INFIVAS - MINISTERIO DE DEFENSA

SENTENCIA nº 1099/2005

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

D. EDUARDO BARRACHINA JUAN

MAGISTRADOS

Dª. MARÍA LUISA PÉREZ BORRAT

D. FRANCISCO JOSÉ SOSPEDRA NAVAS

En Barcelona, a cuatro de noviembre de dos mil cinco.

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCION CUARTA), constituida como figura al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DE S.M. EL REY la siguiente sentencia para la resolución del presente recurso contencioso administrativo nº 1702/2000, interpuesto por D. Luis Alberto representado por el Procurador D. Ivo Ranera Cahis y asistido por el Letrado D. José Soria Sabate, contra la Administración demandada INFIVAS - MINISTERIO DE DEFENSA, actuando en nombre y representación de misma el Abogado del Estado.

Es parte Codemandada el SERVEI CATALÀ DE LA SALUT (CatSalut), representado por el Procurador D. Alfredo Martínez Sánchez y asistido de la Letrada Dª. Ingrid Caus i Oriols.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EDUARDO BARRACHINA JUAN, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Procede el presente recurso del Procedimiento Abreviado 302/00 del Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Madrid que por auto de 5 de septiembre de 2000 se declara incompetente, inhibiéndose a favor de esta Sala.

SEGUNDO.- Por la parte actora, a través de su representación en autos, por escrito 17-10- 00 correspondiente al emplazamiento efectuado por el Juzgado de procedencia, se tuvo por comparecido y parte al actor.

TERCERO.- Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.

CUARTO.- Por providencia 30 de enero 2002, quedó fijada la cuantía del presente recurso en indeterminada.

QUINTO.- Se acordó recibir el presente pleito a prueba por auto de 20 de marzo de 2002 , proponiéndose, admitiéndose y practicándose la prueba documental instada por el actor, con el resultado obrante en autos.

SEXTO.- Por providencia de 19 de.junio de 2002 se continuó el proceso por el trámite de conclusiones sucintas con el resultado que es de ver en autos.

SÉPTIMO.- Por providencia 23 de junio de 2004, se tuvo por comparecido y parte a CATSALUT.

OCTAVO.- Acordado por providencia 1 de julio de 2005 se señaló para votación y fallo de este recurso para el 17 de octubre de 2005, habiéndose observado y cumplido en este procedimiento las prescripciones legales correspondientes .

Fundamentos

PRIMERO.- El objeto de este proceso consiste en determinar la legalidad de la resolución administrativa de fecha 22 de mayo de 2000, procedente del Director General del Instituto para la Vivienda de las FFAA, que acordó el desalojo por el demandante del inmueble que ocupa en la AVENIDA000 número NUM000, portal NUM001, piso NUM002, de Barcelona.

El demandante, Coronel Médico, ha ocupado dicha vivienda desde el año 1974. Pero como consecuencia de una concesión demanial que el Ministerio de Defensa otorgó a la Generalitat de Catalunya, el 3 de junio de 1999 recibió un requerimiento para que en el plazo de un mes desalojase la mencionada vivienda, por el motivo anteriormente dicho. Interpuesto recurso ordinario fue desestimado, aun cuando en el mismos se dice que "la concesión administrativa no constituye per se la cesación del derecho de uso del pabellón que ocupa el interesado, sino que una vez que concurra cualquier causa de desahucio... deberá ser ésta la que habrá de quedar debidamente acreditada en el procedimiento de desahucio aún no iniciado."

Posteriormente, por resolución de 3 de marzo de 2000 se acuerdo la apertura de expediente administrativo de desahucio, con nombramiento de Instructor; resolución que no fue notificada al demandante, pues en dicha fecha se le notificó el pliego de cargos que se contestó. El 28 del mismo mes se formuló la Propuesta de Resolución que argumentaba el lanzamiento del demandante de la vivienda. Interpuso recurso de alzada contra denegación de al prueba solicitada. El 22 de mayo de 2000 se resolvió el expediente administrativo de desahucio confirmando la Propuesta de lanzamiento de al vivienda.

En la demanda se razona sobre la nulidad de pleno Derecho del artículo 62.1.e) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre por lo siguientes motivos: nulidad del pliego de cargos al no existir un precio requerimiento; falta de notificación del acuerdo de incoación del expediente administrativo y nombramiento de Instructor; denegación de todas las pruebas propuestas; inexistencia de amparo legal en considerar el cese del derecho del demandante al uso de la vivienda por encontrarse en situación de retiro; inexistencia de causa de desahucio por aplicación de lo que se dispone en la Disposición Transitoria Primera 3ª del Real Decreto 1751/1990 que le permite el uso de la vivienda hasta su fallecimiento, pues el demandante estaba en activo en la fecha de entrada en vigor de dicho reglamento y le faltaban menos de cinco años para pasar a la reserva por aplicación del apartado 1), causa b) artículo 103 de la Ley 17/1989 ; consideración jurídica de vivienda que ocupa que para la Administración Pública demandada es un pabellón y no vivienda militar de apoyo logístico gestionada actualmente por el INVIFAS; inactividad administrativa en cuanto a la calificación administrativa por el Ministerio de Defensa de las viviendas militares tanto de apoyo logístico como de representación; existencia de desviación de poder por los efectos que produce la inactividad anterior en la calificación indicada; interpretación de la Disposición Transitoria Primera del Real Decreto 1751/1990 ; interpretación de la parte demandante basada en el principio de confianza legítima.

SEGUNDO.- El Real Decreto 1751/1990, de 20 de Diciembre , por el que se crea el Instituto para la Vivienda de las Fuerzas Armadas, se suprimen el Patronato de Casas Militares del Ejército de Tierra, el Patronato de Casas de la Armada y el Patronato de Casas del Ejército de Aire y se dictan normas en materia de Viviendas Militares, ciertamente, deroga expresamente la Orden de 27 de Noviembre de 1942 que aprueba el Reglamento para régimen y adjudicación de pabellones y Casas Militares -Disposición Derogatoria. Habilita al Ministerio de Defensa para dictar las disposiciones de desarrollo y aplicación que fueren necesarias y, por otra parte, también establece que los pabellones, viviendas de representación y viviendas de servicio se regirán por sus disposiciones específicas hasta tanto el Ministerio de Defensa regule el régimen de los pabellones de cargo y viviendas militares y determine la calificación como pabellones de cargo o como viviendas militares de apoyo logístico de los actuales pabellones de Cuerpo, Unidad o Plaza o viviendas de servicio -Disposición Adicional Undécima-.

Como premisa importante y antes de abordar las cuestiones suscitadas en este recurso, conviene recordar que la vivienda que ocupa el actor le fue adjudicada en razón a su condición de funcionario militar.

El fundamento legal de la acción jurisdiccional ejercitada se encuentra en la Disposición Transitoria Primera del Real Decreto 1751/1990 , que dispone lo siguiente:

1) Quienes, a su entrada en vigor, se encuentren en situación de disponible, servicios especiales o pasen a esta situación como consecuencia de la aplicación de las disposiciones transitorias quinta y sexta del Real Decreto 1385/1990, de 8 de noviembre , y estén ocupando vivienda militar, podrán mantener el uso hasta el cese en dicha situación administrativa; a partir de ese momento, les será de aplicación lo dispuesto en este Real Decreto.

2) Quienes, a su entrada en vigor, se encuentren en situación de reserva, segunda reserva o retiro forzoso por edad o por incapacidad física y ocupando vivienda familiar, podrán mantener el uso hasta su fallecimiento.

3) Quienes, a su entrada en vigor, se encuentren en servicio activo, y les falten cinco o menos años para pasar a la situación de reserva por aplicación del apartado 1, causas a) y b), y del apartado 2 del art. 103 de la Ley 17/1989, de 19 de julio , y estén ocupando vivienda militar, podrán mantener el uso hasta su fallecimiento, salvo que pierdan la condición de militar, pasen a otra situación administrativa, excepto la propia reserva, a la que no corresponda el derecho a uso de vivienda militar de apoyo logístico o tengan vivienda adquirida al Ministerio de Defensa o subsidiada por él.

4) Quienes hubiesen pasado a la situación de reserva transitoria y, a la entrada en vigor del presente Real Decreto, se encontrasen ocupando vivienda militar podrán conservar el uso hasta su fallecimiento si tuvieran cumplida la edad fijada con carácter general para cada Escala, Cuerpo y empleo para el pase a la situación de reserva en la Ley 17/1989, de 19 de julio , o les falten cinco o menos años para alcanzar dicha edad. El resto del personal en la situación de reserva transitoria deberá abandonar la vivienda, en todo caso, antes del 1 de enero de 1992.

5) Las viviendas de personal militar, que a la entrada en vigor del presente Real Decreto estén ocupando vivienda militar, y las viudas del personal citado en las reglas 2, 3 y 4, en su caso, podrán mantener su uso hasta su fallecimiento, salvo cambio de estado civil.

Por consiguiente, hasta tanto se regulase el régimen y se determinase la calificación antes indicadas, los pabellones se debían regir por sus disposiciones específicas, es decir, por la Orden de 27 de Noviembre de 1942 que el Real Decreto 1751/90 deroga .

La Disposición Final Primera del Real Decreto 1751/90 autorizaba al Ministro de Defensa, como ya se ha indicado, para dictar cuantas disposiciones resultasen necesarias para el desarrollo y aplicación del mismo.

Pues bien, la Orden del Ministerio de Defensa número 16/1994, de 10 de Febrero , por la que se regula el régimen de las viviendas de representación y de los pabellones de cargo de dicho Ministerio, dictada al amparo de la Disposición Adicional Undécima del Real Decretó 1751/90 , restablece la vigencia de la Orden de 27 de Noviembre de 1942 al establecer, en cuanto aquí interesa, que el uso del pabellón se regirá por la normativa en virtud de la cual fue adjudicado, es decir, por la Orden de 27 de Noviembre de 1942.

En efecto, conforme a lo previsto en la Disposición Adicional Segunda y en la Disposición Transitoria de la Orden 16/94 , tratándose en el caso de un pabellón de cuerpo -artículo 3 y 6 c) de la Orden de 27 de Noviembre de 1942- que no ha sido calificado como pabellón de cargo o vivienda de representación ni como vivienda militar de apoyo logístico, le es de aplicación la normativa en virtud de la cual fue adjudicado.

Con independencia de la valoración que más adelante se hará de la situación militar de reserva transitoria, debe afirmarse pues que la adjudicación de vivienda militar en la normativa vigente al tiempo del comienzo del arrendamiento estaba contemplando una situación de efectiva prestación de servicios -la que se conoce como de servicio activo- o la situación puente de disponible forzoso consistente en estar pendiente de pasar de una a otra situación militar.

En todo caso de acuerdo con la doctrina establecida por el Tribunal Constitucional en reiteradas sentencias el funcionario que ingresa al servicio de la Administración Pública se coloca en una situación jurídica objetiva, modificable de acuerdo con los principios de reserva de Ley y de legalidad, sin que pueda exigir que su situación estatutaria quede congelada en los términos en que se hallaba regulada al tiempo de su ingreso porque ello se integra en las determinaciones lícitas del legislador, al margen de la voluntad de quien entra al servicio de la Administración, quien, al hacerlo, acepta el régimen que configura la relación estatutaria funcionarial.

Desde esta consideración hay que contemplar tanto el nuevo régimen de viviendas militares instaurado en el Real .Decreto 1751/90, de 20 de diciembre , como la situación de la Reserva Transitoria regulada en el Real .Decreto 1000/85, de 19 de junio .

Respecto del Real Decreto 1751/90 , suprimió los Patronatos de Casas Militares, creó el INVIFAS y dictó normas en materia de casas militares. Ha sido objeto de innumerables impugnaciones ante el Tribunal Supremo, cuya Sala Tercera en reiteradas y conocidas sentencias desde la de 16 de marzo de 1992 las ha desestimado declarando la legalidad del Real Decreto.

En dichas sentencias se establece que "la Ley 4/90 de 29 de junio de P.G.E., en su Título VIII, Capítulo I, y art. 80 sobre Reordenación de Organismos Autónomos y Entidades Públicas , autoriza al Gobierno, durante 1990, para que mediante Real Decreto proceda a suprimir Organos Autónomos y Entidades Públicas creadas por Ley, así como refundir o modificar su regulación... esta norma legal integra la figura jurídica de la deslegalización de una determinada materia, consistente en la autorización al Gobierno para que a través del ejercicio de su potestad reglamentaria pueda en el futuro disponer la regulación de tal materia anteriormente reglada por Ley ordinaria, mediante el mecanismo de modificación o derogación de tal norma legal.

El Reglamento emanado de la técnica deslegalizadora no desarrolla una Ley anterior, sino que supone una regulación propia e innovadora de la materia deslegalizada. Naturalmente que tal virtualidad no puede extenderse a regular materias constitucionalmente sometidas de modo expreso al principio de reserva de Ley".

Continúan señalando tales sentencias que "la eficacia deslegalizadora del artículo 80 de la Ley 4/90 , se extiende a la materia regulada en la legislación de los Patronatos de Casas Militares de Tierra, Armada y del Aire lo que supone de hecho la abrogación de las respectivas leyes organizadoras de los mismos al devenir inexistente el objeto regulado.

La materia regulada en el Real Decreto impugnado no incide en la Ley de Arrendamientos Urbanos ni en las Leyes de Viviendas de Protección Oficial, porque tanto el Reglamento de 31 de octubre de 1975, artículo 57 , como el artículo 55 del Reglamento de 1970 , y el de 13 de marzo de 1973, artículo 7, configuran las cesiones en uso de las viviendas militares como arrendamientos especiales, excluidos del ámbito de aplicación de la Ley de Arrendamientos Urbanos de conformidad también con lo dispuesto en el artículo 2.3 de la Ley Arrendaticia Urbana que excluye de su régimen aplicativo las viviendas que los empleados y funcionarios tuvieren asignadas por razón del servicio prestado, o por razón del mismo, tal como acontecía a todo el sistema de disfrute de los Patronatos.

La misma conclusión se infiere respecto de las viviendas de protección oficial, pues si bien tales Patronatos han podido beneficiarse de dicho régimen en la construcción de viviendas para la aplicación de sus fines específicos, ello no implica alteración de las relaciones jurídicas entre esos organismos y los beneficiarios de Casas Militares ya que la Disposición Adicional del Real Decreto 1631/80, de 18 de julio , sobre adjudicación de viviendas de protección oficial cuya titularidad corresponda a Organismos Autónomos o al Estado, excluye del ámbito de aplicación a las destinadas al personal militar y el Real Decreto 3148/78, de 10 de noviembre, en sus artículos 12, 49 y 53 sobre construcción, financiación, uso, conservación y aprovechamiento de Viviendas de Protección oficial, preceptúa que los Patronatos de Casas Militares, afectos al Ministerio de Defensa, se regirán en cuanto a su régimen legal y fijación de rentas, por su legislación peculiar, conforme a las normas orgánicas de los propios Patronatos...".

La situación militar de Reserva Transitoria creada por el Real .Decreto 1000/85 , tenía como justificación la adaptación de las existencias de personal a los efectivos previstos en la Ley 40/84 , de Plantillas del Ejército de Tierra, mediante la amortización progresiva de los excedentes que no podían ser absorbidos por la evolución natural de los escalafones en el tiempo previsto para el ajuste de las plantillas; y al no existir ninguna situación administrativa, de las contempladas en la legislación vigente, que cubriera las necesidades originadas por esa circunstancia excepcional se configuró la reserva transitoria como una situación a propósito para perjudicar lo menos posible las expectativas del personal que resultara excedente.

Su carácter coyuntural justifica la no inclusión de esta situación entre las que regula la Ley 17/89 en su artículo 96 , aunque sí se contempla en su Disposición Adicional 81.3 al prever su subsistencia durante el período de adaptación requerido por las Leyes de Plantillas de las Fuerzas Armadas.

Por otra parte, el pase a la situación de reserva transitoria presupone el ejercicio de una opción voluntaria para la ruptura de la relación de servicio con las Fuerzas Armadas con la prácticamente íntegra conservación de sus emolumentos sin contraprestación de servicio y con la posibilidad plena, además, del ejercicio de otro empleo o profesión con la consiguiente incidencia en sus ingresos, sin que pueda hablarse de repercusión en los derechos adquiridos ya que el uso de tales viviendas, siempre ha estado subordinado... a la necesidad de ellas del personal en activo.

. En tal sentido es plenamente ajustada a Derecho la previsión como causa de desalojo de vivienda militar del cambio en la situación administrativa que otorgó el derecho al uso de la vivienda ( artículo 32-1-a Real .Decreto 1751/1990 ), y el incluir en ella el supuesto examinado en este recurso constituido por el pase del servicio activo a la reserva transitoria.

De lo anteriormente expuesto resulta que no es posible acoger ninguno de los motivos en que fundamenta el recurrente su pretensión de nulidad del expediente de desahucio y de confirmación en el uso de la vivienda por su parte, debiendo añadirse que en modo alguno puede deducirse que la Administración reconociera (ningún) derecho expreso a la continuación en el uso de la vivienda, de forma que quedara vinculada por la doctrina de los actos propios, o por el principio del "pacta sunt servanda", respecto del personal militar en situación de reserva transitoria, no existiendo tampoco vulneración alguna del principio de confianza legítima.

Es evidente asimismo que tampoco se ha variado unilateralmente la naturaleza del contrato. La cesión de uso por un precio siempre será un arrendamiento, llámese de una u otra forma, pero en este caso arrendamiento especial, en régimen de derecho administrativo.

Finalmente, en cuanto a la formativa aplicable. El régimen jurídico se contiene en el mencionado Real Decreto 1751/90 , que derogó la normativa anterior, y por tanto, toda vivienda militar, al margen de su calificación como logística, se regirá por las normas contenidas en este Reglamento, que no hace salvedad alguna respecto a la normativa aplicable a las viviendas militares hasta tanto se proceda a aplicarlas como logísticas. Solo las de uso social, desde que queden afectadas a tal fin, se regirán por la Orden 26/93, de 17 de marzo, mientras que las demás estarán sometidas al régimen jurídico diseñado en dicho texto reglamentario.

Como tal, no se puede olvidar, y así lo han declarado expresamente las sentencias del Tribunal Constitucional 99/1987 y del Tribunal Supremo de 7 de abril de 1993 , que el funcionario que ingresa al servicio de la Administración Pública se coloca en una situación jurídica objetiva, modificable de acuerdo con los principios de reserva de ley y de legalidad (el Real Decreto 1751/1990 fue dictado en virtud de la autorización concedida al gobierno por el artículo 80 de la Ley 4/1990 ), sin que, en consecuencia, pueda exigir que su situación estatutaria quede congelada en los términos en que se hallaba regulada al tiempo de su ingreso, porque ello se integra en las determinaciones lícitas del legislador, al margen de la voluntad de quien entra al servicio de la Administración, quien, al hacerlo, acepta el régimen que configura la relación estatutaria funcional.

No puede, por tanto, pretender que la situación jurídica existente en el momento que el fue adjudicada la vivienda permanezca inalterable, pues ello implicaría la imposibilidad del cambio normativo o la pervivencia de normas que ya han sido derogadas como consecuencia de esa lógica e inevitable sucesión normativa impuesta por la variación de las coyunturas socio-políticas.

No existe quiebra del principio de confianza legítima en razón a la naturaleza estatutaria de la relación con la Administración, causa de la adjudicación de la vivienda que hasta la fecha ha venido disfrutando, pues el hecho de que, en principio, cuando se creó la reserva transitoria, la legislación entonces vigente no previera, como causa de extinción de ese arrendamiento especial, el pase a dicha situación, no impide que, posteriormente, se haya considerado necesario o conveniente - siempre que la modificación se realice a través del pertinente instrumento legal- introducir cambios normativos en la materia que han cristalizado en el Real Decreto 1751/1990 , tantas veces citado.

Insistiendo en lo anteriormente expuesto como causa de desahucio, debe tenerse en cuenta que el artículo 3 del Real .Decreto 1000/1985 , establece que la situación de reserva transitoria determina que el pase a dicha situación causará los mismos efectos que la situación de retiro.

El recurrente pasó a la citada reserva transitoria con posterioridad al régimen transitorio fijado en la norma, y por tanto su situación no es de "transitoriedad" en sentido estricto. Por ello el hecho de que le faltara menos de cinco años para el pase a situación de reserva en el momento de su entrada en la reserva transitoria no implica que estemos ante el supuesto de hecho contemplado en la DT 1.4 del citado RD 1751/1990 . No habiéndose acreditado que el recurrente se halle en ninguna de las situaciones anteriores debe actuarse como continúa diciendo el precepto "el resto del personal en la situación de reserva transitoria deberá abandonar la vivienda, en todo caso, antes del 1 de enero de 1992".

Lo cierto es que concurriendo la causa de extinción del vínculo, se impone legalmente el desalojo de la vivienda que desde entonces se ocupa ilícitamente, siendo la causa esgrimida de desahucio precisamente el pase de la situación en activo al de la reserva transitoria y no contemplarse entre los supuestos de excepción, es decir, una de las causas de cese en el derecho al uso de una vivienda, el desahucio deriva directamente como consecuencia de un efecto inherente al cese en la situación de activo y desde el punto de vista de esta virtualidad, contemplada expresamente.

Además, el caso presente el desalojo acordado ha de tener lugar con independencia de la calificación de la vivienda que ocupa el actor puesto que la disposición transitoria 1ª, apartado 4, del Real Decreto 1751/1990, de 20 de diciembre , aplicable en el supuesto de autos, impone el desalojo de la vivienda abstracción hecha de dicha calificación. Por ello, aquella ausencia de notificación, aunque se hubiera producido, no habría dado lugar a la nulidad del expediente de desalojo.

Por todo ello, es procedente la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución administrativa objeto de impugnación, sin imposición de costas a los efectos prevenidos en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , por no concurrir los requisitos exigidos para ello.

Fallo

1º Desestimar el recurso

2º No imponer costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida por la Ley.

Así por esta nuestra sentencia, de la se llevará testimonio de la misma a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, estando la Sala celebrando audiencia pública el día 21 DE NOVIEMBRE DE 2005, fecha en que ha sido firmada la sentencia por todos los Sres. Magistrados que formaron Tribunal en la misma, de lo que yo el Secretario, Doy fe.