Sentencia Administrativo Nº 11/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 86/2014 de 08 de Enero de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rollo de apelación nº 86/2014

Parte apelante: INSTITUT CATALA DE LA SALUT

Representante de la parte apelante: JORDI FONTQUERNI BAS

Parte apelada: Miguel

Representante de la parte apelada:

S E N T E N C I A Nº 11/2015

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

D. EDUARDO BARRACHINA JUAN

MAGISTRADOS

Dª . Mª LUISA PÉREZ BORRAT

Dª Mª FERNANDA NAVARRO DE ZULOAGA

En la ciudad de Barcelona, a ocho de enero de dos mil quince

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN CUARTA),constituida para la resolución de este recurso, arriba reseñado, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente Sentencia.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Doña Mª LUISA PÉREZ BORRAT, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 11/12/2013 el Juzgado Contencioso Administrativo nº 17 de Barcelona, en el Procedimiento Abreviado seguido con el número 282/2012, dictó Sentencia estimatoria del recurso interpuesto contra la desestimación por silencio administrativo del recurso contra el documento del Director del Servei de Atención Primaria de fecha 28/02/2012 que comunica la asignación de horas. Sin expresa imposición de costas.

SEGUNDO.-Contra Sentencia, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el Juzgado de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección.

TERCERO.-Desarrollada la apelación, finalmente se señaló día y hora para votación y fallo, que tuvo lugar el 7 de enero de 2015.

CUARTO.-En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-El ICS impugna la Sentencia nº 378/13, de 11 de septiembre, dictada por el Juzgado lo Contencioso-Administrativo nº 17 de esta Ciudad , en el procedimiento nº 282/12 , seguido por los trámites del procedimiento abreviado, que estimó el recurso presentado por el recurrente contra la desestimación por silencio del recurso formulado contra el documento del Director del Servei d'Atenció Primària del Vallés d'Occidental, de 28 de febrero de 2012, en el que se le comunicaba la asignación de horas y contra la resolución expresa, de 17 de septiembre de 2013, que no admitió el recurso administrativo, y anuló los actos administrativos objeto de este recurso.

La Administración apelante pone de relieve que el objeto de controversia es la distribución de la jornada laboral entre el personal que presta servicios en el ICS Cerdanyola-Ripollet, para que se realice de forma efectiva la jornada reglamentaria anual que tiene asignada. Indica que con anterioridad la Administración hizo diversas propuestas de distribución horaria al personal (que dio lugar a un cruce de escritos entre la dirección y el personal, que obran en las actuaciones) y que el recurrente rechazó todas las propuestas a través de los diferentes escritos presentados a la dirección (según consta en el EA) de modo que, finalmente, el Gerente Territorial (director del SAP) dictó una resolución el 1 de diciembre de 2011, resolviendo todas sus reclamaciones y estableciendo la jornada laboral definitiva y su distribución.

En dicha resolución se indicaba al interesado que no agotaba la vía administrativa y se exponían los recursos que contra ella cabían, sin que el demandante presentara recurso alguno. No obstante, sí lo presentó contra la comunicación, de 28 de febrero de 2012, pese a ser un acto de trámite, lo que motivó que se acordara la inadmisión.

La Sentencia anula dicha resolución de inadmisión al considerar que el recurrente tuvo conocimiento de la distribución horaria mediante dicha comunicación y no por la resolución del Director Gerente del ICS. Ataca dicho razonamiento por entender que va en contra del art. 107.1 de la Ley 30/1992 porque el actor no tenía ningún impedimento para impugnar la Resolución del Director Gerente del ICS y no lo hizo, siendo conocedor a través de dicha resolución de la distribución horaria; por todo ello, solicita que se revoque en este punto la Sentencia y se confirme la resolución del Director Gerente del ICS, de 17 de septiembre de 2013.

Como segundo motivo, aduce la falta de objeto del recurso. El actor impugnaba la asignación de 4 sábados al año (con la finalidad de complementar la jornada anual) y en el momento en que tuvo lugar la vista oral solo le quedaba un sábado por cumplir. A pesar de ello, la propia Dirección del Centro le indicó que no trabajara ese día. Sostiene, en consecuencia, que en el momento en que tuvo lugar la vista oral el recurso ya no tenía objeto dado el suplico de la demanda. No obstante lo anterior, la Administración alega que interpone el recurso al considerar que la Sentencia de instancia vulnera la doctrina reiterada del TS ( STS de 20 de marzo de 1997, RJ 1997, 2597) y de la Sala de lo Social (competente antes de atribuirse el enjuiciamiento de estas cuestiones a la jurisdicción contencioso-administrativa) y de la doctrina de esta propia Sala (sentencia 1146/2010, de 19 de octubre, recurso de apelación 435/2008 ) sobre la potestad de la Administración sanitaria para establecer turnos de personal y emprender medidas organizativas criticando también los pronunciamientos de la Sentencia que concluyen que el recurrente no puede prestar servicios en un servicio de urgencia por tratarse de una categoría diferente y que no puede realizar la atención continuada por tener más de 50 años.

Por todo ello, solicita que se estime el recurso de apelación, se revoque la Sentencia de instancia y se confirme al Resolución administrativa.

SEGUNDO.-El recurrente, ahora apelado, no ha formulado oposición alguna al recurso de apelación interpuesto por el ICS.

TERCERO.-El presente recurso contencioso-administrativo se ha interpuesto inicialmente contra la denegación por silencio del recurso administrativo presentado por el actor ante el Director Gerente del ICS; en fecha 8 de marzo de 2012, contra la Comunicación del Director del Servicio de Atención Primaria del Vallès Occidental, de 28 de febrero de 2012, por la cual se le comunica la asignación de las horas de jornada ordinaria de sábado en las instalaciones del CUAP, Cerdanyola Ripollet. El recurso se amplió a la Resolución del Director Gerente del ICS que inadmitió el recurso interpuesto.

En la demanda se solicitaba que se declarara la nulidad de la resolución impugnada, es decir, de la comunicación de 28 de febrero de 2012 de asignación de horas de jornada ordinaria en sábado a desempeñar en las instalaciones del CUAP de Cerdanyola-Ripollet (centro distinto al que presta sus servicios en jornada ordinaria). Los sábados concretos eran los siguientes: a) 24 de marzo de 2012 (de 8 a 17h); b) 14 de julio de 2012 (de 8 a 17h); c) 6 de octubre de 2012 (de 8 a 17h) y d) 24 de noviembre de 2012 (de 9 a 13h).

La primera cuestión que plantea el ICS no puede prosperar por cuanto la comunicación lo que hace es concretar la efectividad de la modificación horaria 'donat que en el vostre cas no hi ha constància d'un pacte al respecte de la distribució d'hores d'escreix', informándole de los cuatro sábados y su horario fijados para completar la jornada anual.

Tampoco la posible pérdida de objeto puede estimarse. El actor desempeñó sus funciones durante 3 de los 4 sábados. Si hubiera pérdida de objeto tampoco la Administración podría efectuar argumento alguno para sostener la apelación, pues la pérdida de objeto comporta la finalización del proceso sin examinar la cuestión de fondo ( art. 76.1 de la LJCA y 22 de la LEC ).

Por lo demás, el recurrente cumplió con el complemento horario, al menos durante 3 sábados, por lo que no se aprecia una pérdida del interés legítimo en mantener la acción.

CUARTO.-En relación con la cuestión de fondo controvertida, es evidente que la modificación horaria responde a una reorganización de los servicios que conllevó la supresión de las urgencias en el EAP de Ripollet, centro en el que el recurrente desempaña sus funciones -y las continúa desempeñando.

Al cerrarse los sábados, hubo de modificarse el horario pues faltaba una hora semanal para cumplir con la jornada anual por lo que se articuló un complemento horario, lo cual fue objeto de negociación entre profesionales y equipos directivos. El actor rechazó complementar su horario en el mismo EAP Ripollet. Consecuencia de lo anterior, se acordó que tenía que desempeñar sus servicios de lunes a sábado al no poder hacerlo en sábado en el EAP de Ripollet. Por ello se encomendó al actor que prestara servicios en el CUAP Cerdanyola Ripollet (Centro de Urgencias de Atención Primaria donde se presta una atención continuada y de urgencias) ya que éste era el centro al que debían dirigirse los usuarios del EAP Ripollet (en sábado). Ambos EAP Ripollet y CUAP Cerdanyola Ripollet pertenecen al Servicio de Atención Primaria Vallès Occidental (Cerdanyola Ripollet).

La primera cuestión que plantea la Administración es si el recurrente, que tiene nombramiento de diplomado de enfermería y ayudante técnico sanitario para el EAP de Ripollet, puede desempeñar sus servicios durante 4 sábados en el CUAP de Cerdanyola-Ripollet.

El Pacto de la Mesa Sectorial de Negociación de Sanidad de Flexibilización Horaria de los EAPs del ICS, de 7 de noviembre de 2007, publicado en el DOGC de 18 de agosto de 2008 (TRE/2579/2008, de 14 de juliol, per la qual es disposa la inscripció i la publicació del Pacte de la Mesa Sectorial de Negociació de Sanitat de lexibilització horària dels equips d'atenció primària de l'Institut Català de la Salut (codi núm. 7902722), establece que 1. Per acord voluntari entre els professionals i la direcció de l'equip d'atenció primària, la jornada de treball ordinària del personal sanitari dels equips d'atenció primària prevista en la normativa vigent (Decret 84/1985 de mesures per a la reforma, i Ordre de 6 de maig de 1990 del Reglament marc dels equips d'atenció primària) que comporta la dedicació de 36 hores setmanals amb una jornada horària distribuïda en torns de treball de 6 hores diàries de dilluns a dissabte, es podrà realitzar de dilluns a divendres, en torns d'un mínim de 7 hores, amb els requisits següents:

a) Un màxim de 2/3 de la jornada s'han de dedicar a l'activitat assistencial.

b) La distribució que es pacti ha de respectar el encavalcament entre torns d'una hora, tot i que pot adaptar-se o ajustar-se de forma acordada als interessos de la nova distribució.

2. Aquesta distribució horària pot ser regular, afegint-se una hora a l'inici o a la inalització de la jornada actual o de forma irregular, com pot ser matins, quan l'horari és de tarda, i/o, a l'inrevés i/o la realització d'algun dissabte o altres formes de distribució acordada que responguin als interessos de la planificació, i que facilitin la conciliació.

3. Aquesta distribució de la jornada requereix de l'acord entre el director de l'EAP i els professionals que es concretarà documentalment i amb efectes a partir de la seva signatura. Els acords de distribució horària i la planificació que resulti per la cobertura de l'horari d'atenció al públic passaran a integrar-se en el reglament de règim intern en el termini de sis mesos. Els EAP que no tinguin RRI disposaran d'un termini de sis mesos a partir de la signatura d'aquest acord per elaborar-lo i incorporar els acords horaris.

4. En aquells casos en que no sigui possible l'adopció d'un acord satisfactori per ambdues parts, la direcció de l'EAP lliurarà als professionals el calendari actual d'activitat d'acord amb els criteris establerts en la normativa vigent dels EAP (de dilluns a dissabte en torns de 6 hores).

5. L'aplicació d'aquesta mesura suposa l'ordenació de la planificació horària dels EAP i permet que tots els professionals coneguin la seva planificació a l'iinici de cada any concretada en el seu calendari laboral d'activitat.

6. Es constitueix una comissió de seguiment integrada per l'Administració i pels sindicats signants d'aquest pacte com instrument per vetllar pel seu correcte compliment i per facilitar l'acord entre professionals i la direcció de l'EAP.

7. Aquest pacte és aplicable en els mateixos termes a tot el personal dels centres d'atenció primària de jornada anual de 1599 amb el qual s'haurà d'arribar a un acord individual. En cas de no arribar a un acord es mantindrà la distribució de la jornada actual respectant els criteris establerts en la normativa vigent.'

En este caso, es un hecho admitido que no hubo acuerdo entre el Director del EAP y el recurrente, por lo que debía acudirse a la previsión del propio pacto en virtud del cual correspondía a la dirección de l'EAP fijar el calendario de su actividad, de acuerdo con los criterios establecidos en la normativa vigente de los EAP. El pacto establece una serie de previsiones para redistribuir el horario, siendo la del sábado la última.

De hecho, la propia Administración admite que se ofreció al recurrente realizar las horas complementarias algunas tardes, por lo que sí era posible respetar el desempeño en el mismo centro de trabajo y seguir el orden previsto en el Pacto; no obstante se fijó en 4 sábados al año en el CUAP.

Pero con arreglo a la normativa aplicable, a falta de acuerdo correspondía a la Administración en el ejercicio de su potestad de autoorganización fijar el horario pero respetando el nombramiento que tenía para un centro de trabajo concreto, ya que el recurrente fue nombrado para el EAP de Ripollet y no para el CUAP de Cerdanyola-Ripollet.

Y ello en tanto que, con arreglo al Acuerdo 3/2012, de 23 de febrero, del Consejo de Administración del ICS, por el que se aprueba la norma reguladora de la atención continuada y urgente de base territorial del ICS (publicado en el DOGC, de 26 de marzo siguiente), resulta que '1.1. En el ámbito de la atención primaria, la unidad territorial elemental de prestación de la atención continuada y urgente a la población se llama Atención Continuada y Urgencias de base territorial (ACUT) y se constituye como unidad productiva de provisión de servicios del catálogo de unidades productivas del Servicio Catalán de la Salud.

1.2. El ámbito territorial del ACUT puede abarcar mas de un área básica de salud. También puede ultrapasar la dimensión territorial de los Servicios de Atención Primaria (SAP), en entornos urbanos y, en cualquier caso, cuando razones geográficas y demográficas lo justifiquen.

1.3. La prestación de servicios en el ACUT se realiza mediante profesionales con plazas específicas adscritas al ACUT y con la participación, de acuerdo con las condiciones establecidas legal y reglamentariamente, de los profesionales de los equipos de atención primaria de su ámbito territorial' (la negrita es nuestra).

Y, atendiendo a las 'características geográficas y demográficas' se determina el tipo de centros de prestación de la atención continuada y urgente, entre los que se encuentran los Centros de Urgencias de Atención Primaria (CUAP).' (art. 2).

Con arreglo al apartado 2.2, que regula estos Centros de Urgencias de Atención Primaria (CUAP):

'2.2.1. Los Centros de Urgencias de Atención Primaria (CUAP) son centros de prestación presencial de atención continuada y urgente que funcionan ininterrumpidamente las 24 horas todos los días del año. Excepcionalmente, y si las circunstancias del territorio lo requieren, los CUAP pueden funcionar únicamente fuera del horario de los centros de atención primaria.

2.2.2. Su ámbito de actuación, dependiendo del grado de concentración poblacional, puede abarcar el territorio de entre 6 y 15 áreas básicas de salud y la isòcrona entre el CUAP y los centros de atención primaria (CAP) de su área de influencia no debe ser superior a 30 minutos, con los medios de transporte habituales.

2.2.3. La prestación de servicios de los profesionales de los CUAP deberá hacerse en el mismo centro así como en los domicilios de los usuarios de su ámbito de actuación.

2.2.4. Los CUAP tienen la consideración de centros de atención ambulatoria urgente de alta resolución; por tanto, contarán con los recursos humanos y materiales adecuados para conseguir la cartera de servicios que define un dispositivo asistencial de estas características.'

Por todo ello, queda claro que la distribución horaria efectuada por la comunicación del Director del Servicio de Atención Primaria del Vallès Occidental (sin que conste el órgano que adoptó tal acuerdo organizativo) no se ajusta ni al Pacto de la Mesa Sectorial, adoptado en el marco del art. 80 de la Ley 55/2003 y 37 y s.s. de la Ley 7/2007, ni al propio Acuerdo del Consejo de Administración del ICS arriba indicado, puesto que la prestación de servicios en el ACUT se realiza mediante profesionales con plazas específicas adscritas al ACUT, que no era el caso del recurrente cuya plaza estaba adscrita al EAP de Ripollet, lo que nos ha de llevar a desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Administración en la medida en que la distribución horaria no se ajustó a la normativa aplicable.

QUINTO.-El hecho de que la parte apelada no se haya opuesto al recurso comporta que no se efectúe pronunciamiento alguno sobre las costas.

Fallo

1º)Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Institut Català de la Salut.

2º)Sin imponer las costas.

Notifíquese la presente resolución en legal forma, haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe interponer recurso de casación ordinario, y verificado remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente / la Ilma. Sra. Magistrada Ponente estando la Sala celebrando audiencia pública el día 5 de febrero de 2015, fecha en que ha sido firmada la sentencia por todos los Sres. Magistrados que formaron Tribunal en la misma. Doy fe.