Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 11/2022, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Toledo, Sección 1, Rec 501/2019 de 13 de Enero de 2022

Encabezamiento

JDO. CONTENCIOSO/ADMTVO. N. 1

TOLEDO

SENTENCIA: 00011/2022

-

Modelo: N11600

C/MARQUES DE MENDIGORRIA N.2

Teléfono:925 396097-100 Fax:925 39 61 01

Correo electrónico:

Equipo/usuario: 006

N.I.G:45168 45 3 2019 0001406

Procedimiento:PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000501 /2019 /

Sobre:PROCESOS CONTENCIOSOS-ADMINISTRATIVOS

De D/Dª : Dulce

Abogado:JUAN MONEDERO GONZALEZ

Procurador D./Dª:

Contra D./DªCONSEJERIA DE EDUCACION, CULTURA Y DEPORTE

Abogado:LETRADO DE LA COMUNIDAD

Procurador D./Dª

SENTENCIA 11/2021

En Toledo, a 13 de Enero de 2021.

La dicta D. BENJAMÍN SÁNCHEZ FERNÁNDEZ, Magistrado del Juzgado nº 1 de lo Contencioso Administrativo de Toledo, habiendo conocido los autos de la clase y número arriba referenciados seguidos en el mismo entre:

I) DÑA. Dulce, debidamente representada y asistida por D. JUAN MORENOGONZÁLEZ como parte demandante.

II) La JUNTA DE COMUNIDADES DE CASTILLA LA MANCHA, debidamente representado y asistido por el/la letrado/a de la Junta de Comunidades.

Antecedentes

PRIMERO.-Que mediante escrito de fecha de entrada de 16 de Diciembre de 2019 se interpuso demanda frente a la Resolución de 3 de octubre de 2019 de la Consejera de Educación, Cultura y Deportes que inadmite el Recurso de Alzada interpuesto por la recurrente según dice la resolución 'por haber transcurrido el plazo para la interposición del recurso'

Se solicitaba en dicha demanda que previos los trámites legales que procedan, se estime la misma y se anule y deje sin efecto la resolución de fecha 21 de agosto de 2019 por la que se declara la revocación del nombramiento y exclusión de la recurrente de las listas de aspirantes a desempeñar puestos en régimen de interinidad en el cuerpo de maestros, por supuesta falta de capacidad funcional para el desempeño de las tareas docentes, y tras los trámites que legalmente procedan acuerde la reposición de la recurrente en las listas de aspirantes en el puesto que ocupaba en la resolución de 13 de agosto de 2019 y declare su derecho a prestar servicios y percibir los salarios correspondientes desde el momento en el que tuvo producirse el llamamiento para su contratación como funcionaria interina, y todo ello con cuanto más proceda en derecho.

SEGUNDO.-Que dicha demanda fue admitida a trámite conforme a lo dispuesto en el art. 78.3 LJCA mediante decreto, señalando el mismo para la celebración de la vista, en fecha 23 de Septiembre de 2019, y acordando requerir el procedimiento administrativo a la administración demandada, que fue aportado a los autos con la anterioridad debida a la misma.

TERCERO.-Que se celebró el acto de vista al que acudieron las partes debidamente representadas y asistidas, grabándose el mismo conforme a lo ordenado en el art. 63.3 LJCA en soporte para la reproducción del sonido y de la imagen con garantías de autenticidad, manifestando el demandante lo que a su derecho convino y contestando el demandado en igual forma. Atendidos los hechos, únicamente se propuso como prueba la documental que obraba en las actuaciones, así como la más documental que consta en los autos.

CUARTO.-Tras las solicitud y aceptación de la prueba se interrumpió la vista para la presentación de documentación y con posterioridad se concedió la palabra a las partes para que formularan conclusiones conforme al art. 78.19 LJCA, formulando las mismas y quedando las actuaciones vistas para el dictado de la presente.

A estos antecedentes les son de aplicación los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- De las alegaciones de las partes.

1.1º.- La demanda.Sostiene la demandante, tras explicar el procedimiento de exclusión de la misma de la bolsa de interinos, que se le inadmitió indebidamente el recurso de alzada presentado en tiempo y forma.

Igualmente señala que Paralelamente al procedimiento administrativo referenciado en el hecho anterior, se lleva a cabo y finaliza un nuevo proceso selectivo para constituir una nueva bolsa de trabajo de interinos. Así, con fecha de 13 de Agosto de 2019 se aprobó la Resolución Dirección General de Recursos Humanos y Planificación Educativa, por la que se publica la bolsa de trabajo ordinaria y de reserva provisionales de aspirantes a interinidades para el curso 2019/2020 del cuerpo de maestros, en aquellas especialidades convocadas a proceso selectivo de ingreso por la administración educativa de Castilla la Mancha. En la lista de incluidos en la nueva bolsa de trabajo figura la dicente en el número NUM000, con una puntuación de 6,9091, en las especialidades 031, 037 y 038, siendo que no resulta adjudicada ninguna plaza a la misma de forma injustificada ni en el primer llamamiento de dicha bolsa, ni en los sucesivos que se van realizando.

Considera que la exclusión de la bolsa sólo puede afectar a la que se refería la resolución de exclusión y no al resto de bolsas que se van constituyendo, señalando también que se solicitó que se suspendiera la ejecutividad de la resolución sin recibir respuesta. Igualmente afirma que puesto en conocimiento de la administración sus alegaciones sobre la afectación a una sola de las bolsas, señala que es nula la resolución por no dar respuesta a la misma.

Sobre la cuestión de su capacidad y la enfermedad psiquiátrica que padece, señala que tiene plena capacidad y que no hay imposibilidad ni incapacidad funcional para el desarrollo de su trabajo, siendo que no puede afirmarse que carezca de la misma por los problemas que haya podido tener, por lo que considera que hay una falta de 'tipicidad'.

Afirma que los presuntos incumplimientos que se le imputan no están acreditados en forma alguna en el expediente y que carecen de la más mínima prueba sobre ellos, así como señala que ha cumplido de forma continuada con sus obligaciones sin tacha alguna, realizando las funciones en cuestión desde hace años.

Alega también la falta práctica de las pruebas propuestas, lo que a su juicio, supone una indefensión y la falta de resolución sobre la suspensión solicitada respecto del acto por el que se la excluía de la bolsa.

En el acto de vista señaló que se ratifica en la demanda. La resolución debió de resolver sobre el fondo y fue en plazo. La ejecución de la resolución que se impugna se lleva a cabo antes de la firmeza de la vía administrativa. No es hasta el 3 de Octubre que concluye el procedimiento administrativo. La bolsa de trabajo de la que se la excluye no es la vigente en el momento. Se encuentra dentro de la bolsa de 2019 y no le podía afectar ese procedimiento de revocación posterior. No debería haber afectado a la especialidad de educación infantil y primaria en las que la recurrente estaba habilitada. Como cuestión formal, se plantea que se pidió la suspensión de la ejecución y se acreditará que se solictió la suspensión de la ejecutividad del acto conforme al art. 117.3 LPAC. Todos los demás son nulos de pleno derecho. No hay tipicidad y la exclusión está mal. Se inicia a raíz de dos informes. El contenido de esos informes se señala que no es adecuado el mismo.

1.2º.- La contestación de la administración.Afirma que Se niegan los hechos salvo que coincidan con los del expediente.

Se reitera en la inadmisión. Sí hay una certificación de correos, a ellos no le ha llegado. Se mantiene la inadmisión.

Con respecto al fondo dice que es legal el procedimiento. Afirma la STSJ de 1 de Abril de 2016 afirma que no es un procedimiento de la LPAC, sino un procedimiento básico con hitos fundamentales. Se trata por tanto de un procedimiento en el que no es perceptivo el establecido en la LRJ- PAC. Es específico y no es sancionador. Ello determina que nos encontramos que es necesario constatar la falta de capacidad funcional de la interesada. Así se determina que se encuentra en un procedimiento no sancionador, con importantes consecuencias. No se ha esperado la firmeza porque no es necesario. No es un procedimiento sancionador y no se tiene por qué esperar a la misma. Por otro lado se dice que no puede afectarse a la bolsa de 2019, sino la de 2016. La resolución es de 2019. Lo que afecta es a la resolución que tenía la actora en 2019. Es la posición que tenía en la bolsa en 2019. No se refiere a todas las que se pueda venir en el futuro. Hace referencia a la pérdida de capacidad funcional. Por otro lado y en relación a que sólo se debe afectar a una de las especialidades, es evidente que no relativa a las especialidades, sino a una actuación profesional. No se refiere a especialidad en concreto, sino a la condición de maestro.

En relación al art. 117.3 LPAC, dice que sí se ha resuelto. Se ha resuelto con unos días superando el plazo en la norma. Es una irregularidad no invalidante y no se pueden pretender esas cuestiones. Dado que se pretende anular el acto de capacidad funcional, debe en todo caso limitarse a ello. Se dictó resolución aplicable. Se encuentra ante una irregularidad no invalidante sin las circunstancias de contrario. No se puede entender que se haya vulnerado el principio de tipicidad porque no es un procedimiento sancionador. Se basa en el análisis de la capacidad funcional de la actividad docente. No se trata de determinar si se encaja en una conducta o en otra. ES simplemente determinar la capacidad funcional. No se puede impartir clases de maestra interina por estar excluida. Nos encontramos con que se ha seguido el procedimiento de la instrucción 1/2010 y se han encontrado con que parte de dos comunicaciones de centros diferentes. Existe un informe exhaustivo de la inspección de educación a efectos de la LOE y de él se determina desde el punto de vista objetivo que la hoy demandantes no puede realizar la actividad por falta de capacidad funcional. Se debe aplicar la consecuencia jurídica que tiene la norma. Es anterior a la resolución que se dicta el 19 de Julio de 2019. La situación que le afecta se da el 13 de Agosto de 2019. No pueden limitar los efectos a 2016. Por haberse establecido estas circunstancias, se ha comprobado la falta de capacidad funcional. En relación al interrogatorio del inspector se ha pronunciado la misma de manera motivada considerándola innecesaria.

SEGUNDO.- Sobre los hechos y el expediente remitido.

2.1º.-El expediente se inicia con un informe de la inspección de educación. En el mismo se puede ver el relato de hechos que hace la directora del centro donde prestaba servicios la hoy demandante y donde se relata comportamiento extraño, faltas de atención, deficiencias en las actuaciones profesionales y otras cuestiones. Esta actuación se complementa tiempo después con otro correo de otro director en el que manifiesta igualmente las deficiencias en las actuaciones que hace en el curso de sus funciones y en relación a los menores en cuestión que es un centro de educación especial y donde no hay empatía ni flexibilidad con los alumnos ni se adapta a los medios e instrumentos de trabajo.

Este conjunto de quejas de compañeros y superiores motivó la apertura de un expediente de evaluación del trabajo de la misma que concluye apreciando deficiencias y proponiendo la revocación del nombramiento.

2.2º.-Se abre el procedimiento en fecha de 27 de Junio de 2019 mediante el cual se procedería a revocar su nombramiento y a la exclusión de la bolsa de interinos, donde constan las quejas de los directores, así como las actuaciones realizadas de comparecencia, aportando material y actuaciones, siendo que se presentaron alegaciones también por la interesada en relación a esto, aportando también diferente documentación médica en relación a ello.

2.3º.-Se dictó resolución en fecha de 19 de Agosto de 2019 por la que se la excluyó de la bolsa de interinos al considerarla sin capacidad funcional por los motivos que se exponen en la resolución en cuestión.

2.4º.-En fecha de 27 de Septiembre de 2019 se presenta recurso de alzada, en el que se solicitaba la suspensión del acto administrativo impugnado que es inadmitido por resolución de fecha de 3 de Octubre de 2019 que es el acto objeto del presente procedimiento.

TERCERO.- Sobre la extemporaneidad del recurso de alzada.

Pues bien, la base sobre la que se asienta la inadmisión, que es el art. 116.d LPAC no es existente. Consta el doc. 6 donde puede verse el certificado de correos y, por tanto, se ha presentado en plazo. Se notificó el día 27/8/2019 y se presentó el día 27/9/2019.

Ello implica la nulidad de la inadmisión del recurso de alzada ( art. 48.1 LJCA) y debemos entrar en el fondo del asunto.

CUARTO.- Sobre la suspensión presunta del art. 117.1 LPAC y sus alegaciones.

Vamos a alterar el orden de las alegaciones para despejar, en primer lugar, la alegación referida a la aplicación de la suspensión presunta. La misma no es procedente en lo que aquí se trata por varias razones.

Primero porque el acto que aquí discutimos no es la exclusión de la demandante respecto del resto de las bolsas. Ello será, o no, una consecuencia del acto impugnado. Por tanto la ejecutividad del acto que aquí impugna no es un motivo de nulidad, pues validez, eficacia y ejecutividad son conceptos autónomos respecto de los actos administrativos impugnados.

Segundo porque es incongruente señalar, por un lado, que la suspensión sólo afecta a la bolsa que estaba vigente en un momento dado y, por otro lado, decir que la suspensión hace que no pueda excluírsela de las bolsas. Son argumentos excluyentes. O bien sólo afecta a la bolsa vigente, o bien afecta a todas las bolsas y se proyecta la suspensión sobre los años sucesivos. Sobre esto volveremos más detenidamente después.

Tercero porque la suspensión a la que se refiere el art. 117 LPAC concluye cuando concluye el procedimiento administrativo en el que se adoptó y sin que pueda permanecer indefinidamente una vez conclusa la vía administrativa. En este sentido no se proyectan sus efectos más allá del mismo. Concluye la suspensión tácita con la resolución que aquí se impugna.

Así lo ha entendido el Tribunal Supremo en referencia al equivalente art. 111 LRJ- PAC cuando dice la STS, sec. 5ª, de 24 de Mayo de 2005 (rec. 5475/2003) que ' De los tres restantes motivos de casación, el segundo -en el que se alega la infracción del artículo 111.3 de la Ley 30/1992 porque operó o tuvo lugar el silencio en él contemplado- no es hábil para dejar sin efecto la decisión de la Sala de instancia, pues de lo dispuesto en el número 4 de ese mismo precepto se desprende que el ámbito temporal de vigencia de la suspensión ope legis que ordena el número 3 concluye también, como regla general, al agotarse la vía administrativa y, en último término, cuando el órgano jurisdiccional decide, con sujeción ya a lo dispuesto en la Ley procesal'.

En conclusiónel demandante tiene razón en que se produjo una suspensión tácita, pero dicha suspensión ni empecé a la validez del acto aquí impugnado ni se extiende más allá de la conclusión de la vía administrativa, pues lo que suspende es la ejecutividad de la resolución hasta la fecha de 3 de Octubre de 2019, no la posibilidad de dictar esa resolución que obedece a la propia actuación de recurso de la parte y al curso del procedimiento legalmente aplicable o, en su caso, la posibilidad de dotar de efectos a la misma a partir de dicha fecha si aquí no se ha adoptado ningún tipo de medida cautelar.

QUINTO.- Sobre la extensión de los efectos a la bolsa de un año o afectar a más bolsas.

Continuando con lo anterior cabe decir que la lógica que aquí se dice es opuesta a la anterior. En la anterior se decía que está suspendida la eficacia para una misma bolsa y aquí se dice que sólo afecta a una bolsa, siendo renovada cada año. Pues bien:

I.- Aquí no resolvemos sobre dicha cuestión. Sólo tenemos por objeto determinar si es correcto o no su exclusión, siendo los efectos de la misma una cuestión que escapa al control revisor de este procedimiento.

II.- Sobre las bolsas volvemos a repetir el mismo criterio que adoptamos en un procedimiento similar al presente (Ejecución provisional 30/2021, dimanante del proceso de Derechos Fundamentales 120/2021), que son bolsas distintas, pero íntimamente entrelazadas. En el auto que resolvió aquel incidente, de fecha de 20 de Septiembre de 2021 y acogiendo parcialmente la posición de la administración, se dijo ' Así las cosas el art. 6 de la Orden 32/2018 dice 'Las bolsas estarán integradas por los siguientes aspirantes: 6.1 Los aspirantes que formen parte de las bolsas vigentes al finalizar el curso escolar y cumplan los requisitos para permanecer en las nuevas listas conforme a lo establecido en esta Orden. 6.2. Los aspirantes que se incorporen a las bolsas después de cada proceso selectivo conforme a lo establecido en esta Orden'.

No hay una separación absoluta entre las bolsas de un año y de otro para aquellas personas que forman parte de las bolsas vigentes, por lo que la ejecución provisional de la sentencia tendría un efecto innegable para la del año siguiente, que es que el hoy demandante se encontrara en la posición del art. 6.1 y, por tanto, formara parte de esa nueva lista, siempre que cumpla con los requisitos para formar parte de esta, pues si bien tiene efectos y no son compartimentos estancos las bolsas de un año a otro, tampoco supone una integración automática'.

En conclusióny de cara a los efectos que pueda tener la eventual estimación esa es la cuestión a ponderar, pero ello no es un motivo de nulidad o anulabilidad del acto que hoy conforma nuestro objeto, sino de los efectos que el mismo tiene, lo cual es sustancialmente distinto.

SEXTO.- Sobre las cuestiones de indefensión material que alega: prueba y motivación de la suspensión.

6.1º.- En relación con la suspensióncomo antes hemos dicho no es una cuestión que afecte a la validez del acto, por lo que no puede considerarse como un motivo de nulidad del propio acto al ser una cuestión incidental aunque cualificada, lo que la convierte en accesoria, más cuando los efectos del silencio se habría producido, tal y como antes hemos analizado.

6.2º.- En relación con la prueba.En relación con la prueba que no se ha practicado pese a su solicitud cabe decir que consta que solicitó documentación y que la misma fue aportada. Igualmente consta que en su escrito de 1 de Agosto de 2019 solicitó la testifical del inspector actuante, tal y como consta al folio 40 mediante otrosí. La misma es rechazada en el fundamento quinto, apartado 4 de la resolución (f. 60 del expediente) en el que literalmente se dice ' Por último, con relación a la solicitud de prueba instada por la recurrente, acerca del interrogatorio sobre determinados aspectos del informe evacuado por el Sr. Inspector, conviene puntualizar que, el citado trámite no está previsto para el procedimiento de referencia, de exclusión de la bolsa de interinos, pues el mismo no se ha configurado por la Instrucción 1/2010, y el artículo 11.4 de la Orden 32/2018, de 22 de febrero, de la Consejería de Educación, Cultura y Deportes, como de naturaleza sancionadora o disciplinaria, sino ante una situación objetiva carente de intencionalidad y por ello sustraída al reproche disciplinario. Además, ya se ha precisado en el párrafo anterior, que el Inspector de Educación tiene la condición de autoridad pública, por lo que los hechos de los que deje constancia en documento público, siguiendo las prescripciones legales, tienen valor probatorio, sin que sean necesario una ulterior confirmación de las mismas por la vía de un interrogatorio'.

Pues bien, consta en su recurso de alzada, concretamente en la alegación segunda al folio 66, que lo único que hace el inspector es tomar como base de su acta las manifestaciones de los directores de los centros en cuestión. Sin embargo, posteriormente, en el folio 71, alegación quinta, dice que solicitó su declaración de cara a determinar las cuestiones que identifica en la base segunda y tercera y considera esencial de cara a determinar los hechos que alega.

6.3º.- Sobre la denegación de la prueba y el procedimiento.Pues bien, cabe decir que el hecho de que no se prevea no implica que no se pueda practicar prueba o que la misma esté excluida.

Así el art. 11.5 de la Orden 32/2018 dice ' El procedimiento de revocación del nombramiento y la exclusión de todas las bolsas de trabajo, requerirá la tramitación de un expediente que incluirá la petición de los informes que se consideren oportunos y, en todo caso, a la Inspección de Educación así como del centro o centros donde hubiera desempeñado su labor docente. Igualmente se requerirá del preceptivo trámite de audiencia al interesado o interesada, con carácter previo a la resolución que se adopte por el órgano competente en materia de personal docente'.

El art. 1.2 LPAC señala ' Solo mediante ley, cuando resulte eficaz, proporcionado y necesario para la consecución de los fines propios del procedimiento, y de manera motivada, podrán incluirse trámites adicionales o distintos a los contemplados en esta Ley. Reglamentariamente podrán establecerse especialidades del procedimiento referidas a los órganos competentes, plazos propios del concreto procedimiento por razón de la materia, formas de iniciación y terminación, publicación e informes a recabar'. La DA 1ª LPAC señala que 'Los procedimientos administrativos regulados en leyes especiales por razón de la materia que no exijan alguno de los trámites previstos en esta Ley o regulen trámites adicionales o distintos se regirán, respecto a éstos, por lo dispuesto en dichas leyes especiales'.

Así las cosas el procedimiento especial no puede excluir trámites que son legalmente procedentes. Podrá añadir algunos que se consideren necesarios o los que determine la norma reglamentaria que resulte de aplicación, pero no puede excluir el trámite de prueba, pues ni hay un procedimiento amparado por ley, sólo uno reglamentario, por lo que las especialidades son relativas, tal y como el propio art. 11.5 de la Orden dice, a los informes a solicitar y reiterando la necesidad de la audiencia.

6.4º.- Sobre la denegación de la prueba y su trascendencia.La denegación, es cierto, fue motivada. La cuestión es ver si la motivación es asumible y qué relación tiene.

Así las cosas hemos visto que la relativa al procedimiento no es aceptable y que la relativa a la presunción de veracidad no es suficiente, pues la presunción de veracidad se refiere a los hechos por él concretados, no a los informes que ha elaborado.

La procedencia de la prueba, la parte demandante, la hace descansar en la entrevista personal tanto con ella como en relación con las demás personas que han emitido informe y de cara a sus alegaciones 2 y 3 del escrito de alzada. En ellas se dice:

a.- Que sólo ha tomado como base los hechos de los informes, tal y como antes se ha dicho.

b.- Que lo que hay es una patología que puede ser controlada.

c.- Que no hay falta de capacidad derivada de los incumplimientos.

d.- Que los incidentes se refieren únicamente a faltas de puntualidad e incidencias con alumnos.

Pues bien, si leemos el informe del sr. Inspector, llegamos a la conclusión de que la prueba es irrelevante y, además, no es propiamente una testifical. Así lo que nos dice las actuaciones que ha realizado por los documentos que ha recibido en relación con estas cuestiones y las actuaciones practicadas, siendo que se realizó una evaluación de su desempeño según consta en el informe con un valor de 1,33 puntos. Según el apartado 3.2 de la resolución en cuestión, la misma se ha realizado mediante la valoración de la comparecencia, informes y reuniones. La evaluación consta al doc. 4 de los documentos que le fueron trasladados. Igualmente consta que lo recibió el día 17 de Mayo de 2019 (f. 30).

6.6º.-Atendiendo a todo ello, se considera que carece de trascendencia anulatoria tal defecto porque:

a.- La prueba que se proponía, una testifical, no es procedente. Un testigo es una persona que, ajena al procedimiento, da razón de unos hechos. Aquí el inspector no da razón de unos hechos. Hace una valoración de los que se le ponen en su conocimiento a través de informes, escritos, entrevistas y denuncias. No es un testigo en el sentido del art. 360 LEC al que se remite el art. 77.1 LPAC, pues no informa sobre hechos, sino que hace la valoración de los mismos. Por tanto la prueba no se ajusta a la condición del inspector, que lo que hace es informar sobre la consecuencia de los hechos.

Si la parte no compartía la valoración cabe que se hubiera procedido de conformidad a la resolución que regula ese procedimiento (resolución de 5 de Diciembre de 2018, apartado 15), pero no es propiamente una actuación personal, sino el resultado de un procedimiento incidental que se incorpora al mismo, por lo que este inspector nada tiene que ver, ni sus funciones son equiparables a las de un testigo, sino que es un órgano dictaminador y especializado conforme a lo dispuesto en el art. 81 LPAC.

b.- Si la parte demandante sostiene que es para probar, como dice en su escrito de alegaciones, los elementos antes descritos, la misma es innecesaria. Primero porque no han sido negados y segundo porque no niega los hechos, sino que lo que hace es discutir su trascendencia. En cualquier caso para acreditar o no acreditar los hechos el testigo no es idóneo pues no es testigo. No los presenció y sólo tiene noticia de ellos a raíz de lo que se le pone en conocimiento por terceros.

Para que la denegación de la prueba tenga trascendencia anulatoria la misma debe ser indebidamente denegada y, por último, debe haber una específica trascendencia en sus efectos. Aquí no la hay.

Así, haciendo traslación de la doctrina sobre prueba judicial, cabe decir que la STC 80/2011 de 6-7, rec. 3145/2005 nos dice ' el recurrente ha de demostrar la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas o no practicadas; y, por otra parte, ha de argumentar el modo en que la admisión y la práctica de la prueba objeto de la controversia habrían podido tener una incidencia favorable a la estimación de sus pretensiones; sólo en tal caso podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien por este motivo solicita amparo constitucional (por todas, SSTC 133/2003, 30 de junio , FJ 3 ; 359/2006, de 18 de diciembre, FJ 2 ; y 77/2007, de 16 de abril , FJ 3). f) Finalmente, hemos venido señalando también que el art. 24 CE impide a los órganos judiciales denegar una prueba oportunamente propuesta y fundar posteriormente su decisión en la falta de acreditación de los hechos cuya demostración se intentaba obtener mediante la actividad probatoria que no se pudo practicar. En tales supuestos lo relevante no es que las pretensiones de la parte se hayan desestimado, sino que la desestimación sea la consecuencia de la previa conculcación por el propio órgano judicial de un derecho fundamental del perjudicado, encubriéndose tras una aparente resolución judicial fundada en Derecho una efectiva denegación de justicia ( SSTC 37/2000, de14 de febrero , FJ 4 ; 19/2001, de 29 de enero , FJ 6 ; 73/2001, de 26 de marzo , FJ 4 ; 4/2005, de 17 de enero , FJ 5 ; 308/2005, de 12 de diciembre , FJ 4 ; 42/2007, de 26 de febrero, FJ 5 y 174/2008, de 22 de diciembre , FJ 2)'

Sobre las prueba, además, en procedimientos no sancionadores hay que puntualizar mucho la trascendencia, puesto que no opera en el mismo sentido y con la misma fuerza este tipo de previsiones, más si como es el caso la prueba era innecesaria y no era conforme a derecho la solicitud, pues el primero de los requisitos para la apreciación es que la solicitud sea jurídicamente correcta y solicitar la declaración como testigo de un inspector que lo que hace es la valoración de los hechos y no los presencia, no lo es.

6.7º.- En conclusiónla procedencia de este motivo debe ser desestimada porque la realidad es que aunque la motivación de la denegación sea errónea, no se ha acreditado que haya una indefensión material de tipo alguno.

El ATC de fecha 26 de mayo 2004 (rec. 561/2002dice que no ha podido producirse una vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, debiendo destacarse, por otra parte, que, si bien la falta de motivación por parte de la Administración de la denegación de la prueba solicitada durante la tramitación del procedimiento sancionador ha podido constituir una lesión de naturaleza meramente formal, dicha infracción carece de cualquier repercusión material sobre el derecho de defensa, que ha podido ejercerse de manera efectiva tanto en vía administrativa a través de la interposición del correspondiente recurso de alzada contra la resolución sancionadora como en vía judicial mediante la interposición de un recurso contencioso-administrativo, primero, y de un recurso de apelación, con posterioridad. En este orden de ideas, constituye reiterada doctrina de este Tribunal que 'no toda irregularidad procesal (aun cuando resulte inequívocamente constatada) implica necesariamente una lesión del derecho a obtener tutela judicial efectiva sin indefensión (ex art. 24.1 CE ) de forma que resulta preciso, para dotar de relevancia constitucional a una queja de amparo, que la irregularidad procesal denunciada ocasione un real y efectivo menoscabo del derecho de defensa. O, dicho de otro modo, es preciso que el defecto formal o procesal tenga una incidencia material que provoque una verdadera situación de indefensión del recurrente. Así se mantiene, entre otras muchas resoluciones, por citar una, en la STC 199/1992, de 19 de noviembre (FJ 2), al señalar: 'la indefensión que prohíbe el art. 24.1 de la Constitución no nace de la sola y simple infracción de las reglas procesales por parte de los órganos competentes, sino que se produce cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la prohibición del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado'' ( STC 210/2001, de 29 de octubre , FJ 3)'.

SÉPTIMO.- Sobre la concurrencia de la causa de incapacidad funcional.

7.1º.- Planteamiento.Llegados a este punto debemos analizar la causa principal de oposición de la demandante y es si concurre o no concurre la causa en cuestión que se verifica en el apartado 11.1.e de la Orden 32/2018 y que señala como causa para la revocación del nombramiento y causa de exclusión de la bolsa 'No poseer la competencia funcional necesaria, mostrar un rendimiento insuficiente o una evidente falta de capacidad funcional para el desempeño de las tareas docentes'.

7.2º.- Naturaleza no sancionadora.Cabe decir que las referencias a la conducta sancionadora y a la tipicidad, culpabilidad y demás cuestiones propias de aquel orden no resultan procedentes. La misma no es un procedimiento sancionador.

Así debemos recordar que la STC 164/1995, rec. 1123/1994 nos explica que las garantías de los procedimientos sancionadores no son extensibles a otros procedimientos de naturaleza distinta cuando dice ' Así las cosas, ha de recordarse que en distintas ocasiones hemos advertido ya de la improcedencia de extender indebidamente el concepto de sanción con la finalidad de obtener la aplicación de las garantías constitucionales propias de este campo a medidas que no responden verdaderamente al ejercicio del ius puniendi del Estado. Así, en la STC 239/1988 , dijimos que «los postulados del art. 25 C.E . no pueden aplicarse a ámbitos que no sean los específicos del ilícito penal o administrativo, siendo improcedente su aplicación extensiva o analógica, como resulta de las SSTC 73/1982 , 69/1983 y 96/1988 , a supuestos distintos o a actos, por su mera condición de ser restrictivos de derechos, si no representan el efectivo ejercicio del ius puniendi del Estado o no tienen un verdadero sentido sancionador» (...) para determinar la naturaleza de una determinada figura no es decisivo el nomen iuris que le dé la Administración ( STC 239/1988 ) o le asigne el legislador (...) Una cosa es que las sanciones tengan, entre otras, una finalidad disuasoria, y otra bien distinta que toda medida con una finalidad disuasoria de determinados comportamientos sea una sanción. Así lo ha reconocido este Tribunal expresamente en el caso de las multas coercitivas ( STC 239/1988 ) e indirectamente respecto de otras figuras jurídicas como son los tributos con función extrafiscal: la STC 37/1987 , estudiando el Impuesto sobre Tierras Infrautilizadas regulado en la Ley andaluza 8/1984 , declara que «la intentio legis del tributo no es crear una nueva fuente de ingresos públicos con fines estrictamente fiscales o redistributivos sino disuadir a los titulares de propiedades o de empresas agrícolas del incumplimiento de las obligaciones inherentes a la función social de la propiedad de la tierra que la propia Ley define». En definitiva, resulta claro que la función disuasoria de una figura jurídica no determina sin más su naturaleza sancionadora'.

Lo principal para determinar la naturaleza sancionadora o no de un acto administrativo es el elemento teleológico, la finalidad. En el caso de las sanciones debe ser meramente represora. Así lo ha dicho, por ejemplo, la ' precisamente la función represiva, retributiva o de castigo es lo que, según hicimos hincapié en la STC 276/2000, de 16 de noviembre , FJ 3, distingue a la sanción administrativa de otras resoluciones administrativas que restringen derechos individuales con otros fines (coerción y estímulo para el cumplimiento de las leyes; disuasión ante posibles incumplimientos; o resarcimiento por incumplimientos efectivamente realizados)'.

Aquí estamos ante una resolución y un procedimiento que depura las condiciones funcionales de un empleado público, cuestión que es distinta del castigo de las infracciones que, en el ejercicio de sus cargos pueda realizar, pues el requisito de capacidad funcional es un requisito legal para el ejercicio de un trabajo público de conformidad al art. 56 TREBEP e inserto en el presupuesto de capacidad que expone el art. 23.2 CE y el art. 103.1 CE.

Es por ello que no es un procedimiento sancionador y debemos analizar otro tipo de cuestiones.

7.3º.- Sobre falta de capacidad funcional.Pues bien, en relación a la capacidad funcional, la misma es un requisito de acceso a la función pública conforme al art. 56.1.b TREBEP y en relación con los interinos se puede especificar en el art. 8.2 L. 4/2011.

Como se expuso en el procedimiento antes citado y hoy no firme de derechos fundamentales, la disfunción del servicio público es objeto de represión a través del procedimiento disciplinario, pero la capacidad funcional es otra cuestión distinta. Esta se refiere a las condiciones subjetivas del empleado público que le permiten acceder y cumplir con sus cometidos. No guarda relación directa con los hechos exteriores, sino con su propia condición personal y profesional. Para su evaluación debe ser objeto de prueba y aquí no lo ha sido. La capacidad funcional no es el comportamiento de un sujeto, sino su aptitud subjetiva para el cumplimiento de unas normas que después podrán ser o no cumplidas y darán lugar a las responsabilidades a que haya lugar.

En este sentido y la referencia a las condiciones físicas o psicofísicas del sujeto al que se le exigen se puede ver por su relación con el art. 61.5 TREBEP y también por la especial consideración de la evolución de este requisito de acceso a la función pública desde la ley de funcionarios civiles del Estado de 1964 ( art. 30.1.d), pasando por el art. 27 del RD 364/1995 en relación con dicho precepto y que ha estado vigente hasta la ley 7/2007 que es la que da el nuevo redactado, por lo que el comportamiento del funcionario no puede ser considerado como una condición funcional, sin perjuicio de dar lugar a las responsabilidades y a la larga a las mismas exclusiones pero a través de los procedimientos correspondientes, que no es este.

Por tanto es la condición y capacidad funcional, de manera autónoma respecto de los hechos, la que se ve afectada por la apreciación que se hace y es a ella a la que deberían ir dirigidos los esfuerzos probatorios.

7.4º.- Sobre la prueba de la capacidad funcional.Atendiendo a las cuestiones anteriores cabe decir que hay una evaluación realizada por la inspección conforme a la resolución de fecha de 5 de Diciembre de 2018. Ello es una importante diferencia sobre los anteriores procedimientos en los que no había esta actuación y que supone un matiz objetivo y de procedimiento que puede ser discutido y que no es una valoración subjetiva, sino el resultado de un procedimiento establecido, general y público.

Tal cuestión establece un método objetivo de los señalados en el art. 106 de la LOE cuando afirma que ' A fin de mejorar la calidad de la enseñanza y el trabajo de los profesores, las Administraciones educativas elaborarán planes para la evaluación de la función docente, con la participación del profesorado. 2. Los planes para la valoración de la función docente, que deben ser públicos, incluirán los fines y los criterios precisos de la valoración y la forma de participación del profesorado, de la comunidad educativa y de la propia Administración. 3. Las Administraciones educativas fomentarán asimismo la evaluación voluntaria del profesorado. 4. Corresponde a las Administraciones educativas disponer los procedimientos para que los resultados de la valoración de la función docente sean tenidos en cuenta de modo preferente en los concursos de traslados y en el desarrollo profesional docente junto con las actividades de formación, investigación e innovación'.

Esa es la prueba sobre la que se aprecia la corrección del actuar del la administración para declarar la falta de capacidad, junto con los informes de los directores y la propia entrevista. Las causas que puedan explicar la misma servirán para que sean ponderadas una vez que la situación se restablezca mediante el oportuno tratamiento o seguimiento, dando lugar a la reincorporación de la misma en las siguientes convocatorias, pues el efecto de la resolución que aquí se enjuicia es la remoción del puesto y la exclusión de la bolsa, siendo que tiene el efecto reflejo del art. 6 de la misma orden, es decir, la exclusión de la renovación automática del profesor sobre el que se haya dictado. No se le tiene por miembro de la bolsa, sino que habrá de solicitar nuevamente su alta en la misma.

Dice el apartado 14 de la resolución que regula la evaluación docente que ' En caso de que la valoración fuera negativa, el certificado acreditativo de la valoración irá acompañado de un informe en el que se motivará dicha valoración y tendrá los efectos contemplados en el apartado decimosexto. Se considerará evaluación negativa aquella en la que el docente obtenga una puntuación final inferior a 5 puntos'.Como vemos, el resultado no impugnado es de algo más de 1 punto, lo que evidencia problemas evidentes y una falta de capacidad en la demandante de una forma objetiva y de conformidad al sistema previsto para ello.

Por tanto hay prueba objetiva y terminante de las causas de falta de capacidad.

7.5º.- Las alegaciones de la demandante.Las alegaciones de la demandante nada tienen que ver con estas cuestiones, pues se refiere a exponer su punto de vista sobre la trascendencia de lo que considera incumplimientos y de las incidencias. Nada de ello tiene que ver, se insiste, con los motivos que han llevado a la adopción de la decisión que es la falta de capacidad acreditada a través de un procedimiento objetivo de evaluación.

Las causas no puede trasladarlas a la administración. Si la misma sufría de algún tipo de incapacidad es a la misma a la que corresponde ponerle remedio, no pudiendo trasladar a terceros estas cuestiones. El incumplimiento de las normas del servicio es objeto de tipificación infractora, porque, salvo acreditación en contrario, se presume la capacidad de una persona o de un trabajador para cumplir con las normas, más cuando se trata del desempeño de una labor en la cual no es nuevo y se ha mantenido durante cierto tiempo, siendo que incumplir una norma o una pauta no implica necesariamente la incapacidad para cumplirla y, sin embargo, la falta de capacidad funcional se puede asumir como resultado de una evaluación objetiva y, sin perjuicio, de que desaparecidas las causas que la motivaban, pueda la misma solicitar nuevamente el alta en la lista.

7.6º.- En conclusión.La realidad es que no se ha propuesto prueba ni en el expediente, que sólo se propuso como testifical al inspector, cosa que no es procedente, ni en el proceso judicial para revisar esa evaluación y sus resultados, por lo que no podemos asumir la impugnación que hace.

OCTAVO.- Pronunciamientos, costas y recursos.

8.1º.-Procede estimar en parte el recurso contencioso ( art. 70.2 LJCA) y anular la resolución de inadmisión ( art. 71.1.a LJCA), desestimando sin embargo en el fondo el resto de sus pretensiones.

8.2º.-Procede no imponer costas a ninguna de las partes al ser parcial la estimación.

8.3º.-La presente es susceptible de apelación ( art. 81.1 LJCA).

Por todo ello, vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. El Rey y en uso de la potestad que me confiere la Constitución,

Fallo

Que ESTIMO de manera PARCIAL el recurso contencioso administrativo presentado y que dio lugar a los presentes autos y en consecuencia:

1º.- ANULO la resolución impugnada.

2º.- DESESTIMO el recurso en cuanto al fondo.

3º.- No se imponen las costas.

La presente resolución no es firmey podrá ser recurrida en apelación ante el Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha conforme a lo dispuesto en el art. 81 y ss. por los trámites y en los plazos previstos en el art. 85 de la Ley de la Jurisdicción contenciosa, previa constitución de un depósito de 50 € conforme a la DA 15ª de la LOPJ en la cuenta de consignaciones .

Así por esta, mi sentencia, la pronuncio, mando y firmo en lugar y fecha en el encabezamiento indicado.