Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 11/2022, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 55/2021 de 12 de Enero de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN N.º 55/2021

SENTENCIA NÚMERO 11/2022

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D.LUIS ANGEL GARRIDO BENGOETXEA

MAGISTRADOS:

D.JOSE ANTONIO GONZALEZ SAIZ

DÑA.IRENE RODRIGUEZ DEL NOZAL

En la Villa de Bilbao, a doce de enero de dos mil veintidos.

La Seccion 3ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra el auto dictado el 09/12/2020 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo n.º 4 de Bilbao en el recurso contencioso-administrativo número 121/2020.

Son parte:

- APELANTE: Esteban , representado por el procurador D.ENRIQUE ALFONSO MASIP y dirigido por el letrado D.GREGORIO REVILLA PEREZ.

- APELADO: SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN BIZKAIA, representado y dirigido por el ABOGACIA DEL ESTADO EN BIZKAIA.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D.JOSE ANTONIO GONZALEZ SAIZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Contra el auto identificado en el encabezamiento, se interpuso por Esteban recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia .

SEGUNDO.-El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado al/a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación .

TERCERO.-Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 11/01/2022, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO.-Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.-Se impugna el Auto dictado el 9 de diciembre de 2020 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 4 de los de Bilbao en el Procedimiento Abreviado nº 121-2020.

SEGUNDO.-La resolución apelada acuerda el archivo del proceso atendiendo a que el recurrente no habría efectuado la subsanación del vicio del que adolecía el escrito de demanda, concretamente ni se había otorgado poder de representación en favor del Letrado actuante ni se habían presentado las copias correspondientes de documentos.

En la Apelación se argumenta que se trata de designación de oficio y que se compareció para apoderar al Letrado.

TERCERO.-Para delimitar el objeto esencial del proceso debemos tener en cuenta lo siguiente que el apoderamiento que en su día se otorgó lo fue en la vía administrativa, por lo tanto, insuficiente a los efectos del proceso ya que no se confiere el apoderamiento en los términos que la LEC exige en su art. 24.

Y, en cuanto al verdadero fondo del recurso, esto es, el haber sido designado el Letrado a través del Turno de Oficio, la Sala mantiene el criterio de la insuficiencia de dicho nombramiento para atribuir la representación.

En este sentido debemos traer a la vista el reiterado criterio de la Sala respecto de asuntos de naturaleza similar al presente conforme al cual ni basta la representación otorgada en documento privado ni es tampoco suficiente la designación a través del Turno de Oficio para considerar que la defensa letrada ostente la representación del interesado.

Los términos del razonamiento aludido son los que pasamos a recordar:

' La Sala, constituida en Pleno, ha resuelto mediante la Sentencia nº 807-2009 el recurso de Apelación nº 626-2007; en ella se recoge el criterio que, lógicamente, ha de trasladarse a este caso, recordémoslo en extenso para favorecer así su entendimiento:

'Y ello porque, a criterio de la Sala, el órgano judicial de instancia aprecia erróneamente que la designación en el turno de Asistencia Letrada al Detenido en materia de Extranjeríajunto con la concesión del derecho de asistencia jurídica gratuita, conlleva la representación del demandante.

Pues lo dispuesto por el artículo 33 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), en cuanto a la designación de oficio de Abogado y Procurador en los casos previstos en la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita no afecta al deber procesal de aportación al proceso del documento que acredite la representación del recurrente conferida a favor del Letrado que comparece en su nombre para interponer el recurso contencioso-administrativo.

Debe señalarse a este efecto, como ya se hizo en la sentencia 711/2006, de 4 de diciembre, dictada por esta misma Salaen el recurso de apelaciónnº 583/2005, que, salvo en el supuesto excepcional de la comparecencia por sí mismos de los funcionarios, la comparecencia de las partes ante los órganos unipersonales de la jurisdicción contencioso-administrativa, por prescripción del artículo 23.1 de la LJ, debe llevarse a cabo mediante representación procesal.

Y tampoco puede ofrecer duda, a la vista de lo consignado en el acta de la vista del procedimiento abreviado, que la representación procesal de la Administración del Estado, haciendo uso de la facultad conferida a la parte demandada por el artículo 78.7 de la LJ, suscitó la cuestión de la concurrencia de una circunstancia que impedía la válida prosecución y término del proceso, consistente en la falta de representación procesal conferida por el recurrente.

Pues la misma no podía verse suplida por el nombramiento efectuado por el Ilustre Colegio de Abogados de Gipuzkoa a favor de la Letrada Sra. Uzkudun. Ni siquiera aunque a este nombramiento se añadiera la comunicación de la Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita de Guipúzcoa de la concesión de dicho derecho.

Ya que en ninguno de estos documentos acompañados al escrito de interposición del recurso se confiere la representación exigida legalmente.

2. Los Juzgados de lo Contencioso-administrativo son competentes para el conocimiento de los asuntos en materia de extranjería ( art.8-3 LJ), debiendo ser canalizados éstos por los trámites el procedimiento abreviado ( art. 78-1 LJ), que se inicia por demanda,a la que, entre otros, habrá de acompañarse el documento que acredite la representación del compareciente ( arts. 78.2 en relación con el 52.2.a) LJ).

De conformidad con lo previsto por el art. 23-1 LJ'en sus actuaciones ante órganos unipersonales, las partes podrán conferir su representación a un Procurador y serán asistidas, en todo caso, por Abogado. Cuando las partes confieran su representación al Abogado, será a éste a quien se notifiquen las actuaciones.' Lo que significa que no es preceptiva la representación por Procurador, resultando posible comparecer otorgando la representación al propio Abogado que dirige la defensa, excluyéndose en todo caso la representación por sí mismos de los litigantes, que sólo admite el núm.3 de dicho precepto en relación con los funcionarios públicos en defensa de sus derechos estatutarios en ciertos casos.

Interpuesta la demanda el Juezexaminará de oficio la validez de la comparecencia, debiendo requerir la subsanación del defecto consistente en la falta de acreditación de la representación del compareciente en el plazo de diez días con apercibimiento de archivo de las actuaciones en caso de no hacerlo ( arts.78.23 en relación con el art.45.3 LJ).

Fuera de los casos de designación de oficio previstos en la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita, corresponde a las partes contratar los servicios de Abogado y Procurador que les hayan de representar y defender en juicio ( art.33 LEC). No obstante el litigante que no tenga derecho a la asistencia jurídica gratuita podrá pedir que se le designe Abogado y/o Procurador de oficio cuando su intervención sea preceptiva, petición que se tramitará conformea lo dispuesto por la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita sin necesidad de acreditar la insuficiencia de medios, siempre que el solicitante se comprometa a abonarlos honorarios y derechosde los profesionales que se designen.

De conformidad con lo dispuesto por el art. 24 LEC, aplicable en el orden contencioso-administrativo, dada la supletoriedad que a dicha Ley atribuye la disposición final primera LJ, el Poder en el que la parte otorgue su representación al Procurador, habrá de estar autorizado por notario o ser conferido por comparecencia ante el Secretario Judicial del tribunal que haya de conocer del asunto (núm.1) y la escritura del poder se acompañará al primer escrito que el Procurador presente o al realizar la primera actuación, y el otorgamiento apud acta deberá ser efectuado al mismo tiempo que la presentación del primer escrito o, en su caso, antes de la primera actuación (núm.2).

Aun cuando dicho precepto se refiere exclusivamente al apoderamiento del Procurador, resulta igualmente aplicable al Letrado, cuando, como singularmente ocurre en el orden contencioso-administrativo, resulta admisible que ostente la representación de las partes, dada la identidad de razón concurrente.

El sistema de justicia gratuita contemplado por el art. 119 CE, desarrollado por la Ley 1/96, de 16 de enero de Asistencia Jurídica Gratuita (LAJG), se extiende a los extranjeros que se encuentren legal o ilegalmente en España (art.2-a), que carezcan de recursos económicos (art.3-1), y comprende la prestación por el Estado de la 'defensa y representación gratuitas por Abogado y Procuradoren el procedimiento judicial cuando la intervención de estos profesionales sea legalmente preceptiva o, cuando no siéndolo, sea expresamente requeridapor el Juzgado o Tribunal mediante auto motivadopara garantizar la igualdad de las partes en el proceso' (art.6-3).

La solicitud del derecho a la asistencia jurídica gratuita deberá hacerse por los solicitantes ante el Colegio de Abogados del lugar en que se halle el Juzgado o Tribunal que deba conocer del asunto o ante el Juzgado de su domicilio, el cual dará traslado de la solicitud al Colegio de Abogados territorialmente competente (art.12 LAJG).

De conformidad con lo dispuesto por el art.33.2 LEC, la solicitud de designación de oficio de Abogado y/o Procurador por el litigante que no tenga derecho a la asistencia jurídica gratuita habrá de hacerse de igual forma, puesto que ha de hacerseconforme a lo dispuesto por la LAJG.

Tales solicitudes, tanto en el caso del derecho a la asistencia jurídica gratuita como en el de mera designación de oficio de quien tiene recursos, darán lugar a la designación provisional de Abogado por el Colegio en el plazo de quince días, y a la comunicación al Colegio de Procuradores a fin de que caso de ser preceptivo, nombre un Procurador en el plazo máximo de tres días (Art.15 LAJG). Del expediente se dará traslado por el Colegio de Abogados a la Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita para que dicte la resolución que proceda, hemos de entender que únicamente en los supuestos de asistencia jurídica gratuita, no en los de mera designación de oficio (arts. 15 y 17 LAJG).

Puesto que la asistencia jurídica gratuita es una prestación estatal, que se sustenta legalmente en los Colegios Profesionales de Abogados y Procuradores, y puesto que en los asuntos ante los Juzgados de lo Contencioso-administrativo no es preceptiva la asistencia de Procurador pudiendo ostentar la representación el Letrado, hemos de entender que la decisión de designar Abogado y Procurador, o sólo Abogado que asuma además la representación corresponde al Colegio de Abogados de conformidad con el párrafo primero del art.15 LAJG.

Otra cosa ocurrirá en los supuestos de solicitud de designación de oficio por quien tiene recursos, ya que corresponderá al solicitante que va a pagar los servicios decidir si quiere ser representado por el Abogado, o por Procurador.

En dicho marco normativo se suscita la cuestión de si la designación de oficio efectuada por el Colegio de Abogados y, en su caso, por el Colegio de Procuradores, ya sea en el procedimiento de reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita ( art.15 LAJG), o en el mero procedimiento de designación de oficio a quien tiene recursos para litigar, entraña de suyo la representación sin necesidad de cumplimentar la forma exigida por el art. 24 LEC.

Para resolver dicha cuestión es necesario distinguir la designación de Abogado y Procurador regulada por el art. 33 LEC, del apoderamiento del Procurador regulado por el art.24 LEC.

Como ha quedado expuesto, la designación ha de hacerla el litigante, salvo los casos de designación de oficio previstos en la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita ( art.33.1 LEC) y salvo los casos de designación de oficio de quien tenga recursos para litigar ( art.33.2 LEC).

El otorgamiento de la representación lo regula el art. 24 LEC exigiendopoder notarial o apud acta, y lo hace sin distinciones,sin hacer la salvedad de los supuestos de designación de oficio, sean o no de asistencia jurídica gratuita.

Siendo ello así, a juicio de la Sala es obligado concluir que el apoderamientode quien ostente la representación ha de hacerse en la forma prescrita por el art.24 LEC. La Ley de Enjuiciamiento Civil exige la comparecencia personal ante un fedatario público y la expresa manifestación de voluntad de interponer el recurso, exigencia a la que en modo alguno cabe equiparar la comparecencia personal del litigante ante el Colegio de Abogados prevista por el art. 12 LAJG.

Que ello es así lo corrobora el hecho de que el art. 130 del Reglamento Notarial contemple un turno de oficio de carácter gratuito para el otorgamiento de poderes para pleitos de quienes han obtenido el beneficio de justifica gratuita.

Dicha interpretación no obstaculiza el acceso a la jurisdicción, en la medida en que el requisito exigido es de fácil cumplimiento y asequible para todos, españoles y extranjeros.

Los extranjeros a quienes se les impone la sanción de expulsión en un procedimiento ordinario,no se ven impedidos de otorgar el apoderamiento en la forma establecida por el art. 24 LEC, toda vez que el régimen de ejecución de la resolución ( art.22, 64.1 LODYLE y 141 Reglamento LODYLE) supone que el abandono del territorio nacional debe hacerse voluntariamenteen el plazo que se fije, que no podrá ser inferior a setenta y dos horas. En los supuestos de tramitación del procedimiento preferente del art. 63 LODYLE, la ejecución es inmediata (nº 4), lo que puede dificultar el otorgamiento de poder apud acta, pero no impedir que durante la tramitación se otorgue poder notarial, salvo los supuestos de internamiento, y en cualquier caso no impide que desde su país, a través de las representaciones diplomáticas o consulares otorgue los poderes necesarios tal y como establece el art. 65.2 LODYLE.

Puesto que está en juego el acceso a la jurisdicción, el requerimiento de subsanación previsto por el art. 45.3 LJ, habrá de ser flexible, atendiendo a la situación de cada supuesto, pero lo que en modo alguno cabe aceptar es la prosecución de un recurso interpuesto por un Abogado que no se halla apoderado para hacerlo y carece de cualquier relación con el interesado hasta el punto de no poder siquiera recabar el apoderamiento necesario.

3. La cuestión en definitiva es quesi tras la solicitudy/o concesión del reconocimiento del derechoa la asistenciajurídicagratuita porparte del extranjero (art.12 LAJG ), la designación provisional (art.15 LAJG ) o definitiva (art.17 LAJG ) al efecto de abogado para la defensa y representación, comporta de suyo y sin necesidad de poder notarial o apoderamiento apud acta la representación del extranjero por el abogado de oficio.

EsestaunacuestiónalaquelasSalasdelo Contencioso-administrativo de los distintos Tribunales Superioresde Justiciahan dado respuestas contradictorias, así, y sin ánimo de exhaustividad, responden negativamente el de Madrid, tras lasentencia 3/2007 de 18 de mayo del Pleno de la Sala, y también lo hace el de Andalucía con sede en Sevilla, entre otras, en sentencia de 23 de noviembre de 2007 (recurso de apelación 193/2007), tras la sentencia del Pleno de 5 deoctubre de 2007 rectificando el criterio positivo previamente seguido a partir de la sentencia del Pleno de 19 de septiembre de 2004. Responde positivamente el TSJ de Murcia en sentencia de 29 de diciembre de 2006 (Rec. 477/2005).

Debemos indicarque la misma posición se sigue, entre otras, en STSJ Madrid 5.2.09 (re. 1413/2008), STSJ Andalucía (Sev) de 2.5.08 (rec. 197/2008). En la mencionada STSJ Madrid 5.2.09 se transcribe providencia del TC 16.1.06:'No resulta rigurosoniformalista entender que el Abogado designado de oficio para defendera laparte en vía administrativa no es un representante de aquélla que pueda interponer en su nombre el recursocontencioso-administrativo, como se deduce de lo dispuesto en, entreotros preceptos, los arts. 542.1 y 543.1 LOPJ y en el párrafo primero del art. 15 LAJG, así como, habida cuenta de que el demandante no posee la nacionalidad española, de lo previsto en el art. 22.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos de los extranjeros en España y su integración social. Hemos dicho que es difícilmente rebatible que para actuar en nombre de otro en un proceso resulta imprescindible el consentimiento expreso e inequívocodelrepresentado, consentimientohabitualmente conferido a través delinstrumento del poder notarial ( ATC 276/2001, de 29 de octubre, FJ 3), o del poder apud acta ( STC 205/2001,FJ5). Este Tribunal,... ha desestimado o inadmitido recursos de amparo dirigidos, con invocación del art. 24.1 CE, contra decisiones judiciales de inadmisión dictadas en el orden contencioso-administrativo por falta de representación del Abogado ( SSTC 205/2001, de 15 de octubre y 152/2002, de 15 de julio), si la parte no la acreditaba, una vez requerida para ello, o si no resultaba posibleofrecer la posibilidad de subsanación ( ATC 276/2001, de29 de octubre ). En el caso que suscita la demanda no se acreditó que quien había interpuesto el recurso contencioso-administrativo ostentara la representacióndel supuesto recurrente, por lo que no cabe tachar de desproporcionados la inadmisión del recurso contencioso-administrativoy elarchivo de las actuaciones, unavezquelapartenoatendióelrequerimiento para subsanar los defectosde su comparecencia que le habían sido puestos de manifiesto. Esa consecuencia deriva del apartado 3 del art. 45 LJCA, que prevé expresamente que el Tribunal ha deexaminar de oficio si ha presentado el recurrente los documentos relacionados en elapartado2 delmismo art., entre los que se cuenta el documento que acredite la representación del compareciente...' (Providenciadela Sección Segundade la Sala Primera del Tribunal Constitucional de 19 de enero de 2006 ).

Por lo expuesto en los párrafos anteriores la Sala entiende que la designación de Letrado no es más que una de las prestaciones que comprende el derecho a la asistencia jurídica gratuita, sin que ningún precepto legal atribuya la representación procesal por el hecho de haber sido designado para llevar a cabo una asistencia jurídica.

El artículo 131,2 del vigente Reglamento de extranjería (RD2393/04), al regular el procedimiento administrativo preferente de expulsión, en similar redacción que el anterior artículo 110 delRD 864/01, prevé que el extranjero tendrá derechoa laasistencia letrada que se le proporcionará de oficio, ensu caso, y a ser asistido por intérprete, si no comprende o no habla castellano, y de forma gratuita en el casodequecareciese demedios económicos. Pero no puede extendersedichaprevisión de asistencialetradaenun procedimiento administrativo a un otorgamiento de representaciónprocesal para litigar en vía contenciosa contra actos queni siquiera han sido dictados en el momento de la asistencia letrada.

Como resulta delo expuesto, la posición de la Sala es entender que debe conferirse la representación al Letrado, bienmediantecomparecenciaapud acta, bien mediante poder notarial otorgado al efecto, o bien conferir la representaciónal Procurador del mismo modo.

Debe subrayarse que la protección jurisdiccional del derecho de acceso al proceso y de defensa en el mismo de los derechos e intereses legítimos responde a una configuración legal que la autoridad judicial no puede remover mediante la particularizada aplicación de una suerte de reserva de dispensación en cuanto al cumplimiento de las normas legales procesales cuando éstas no resultan desproporcionadas.

Siendo así que, en el caso de autos, no se ha puesto de manifiesto una situación de inexorable afección a la garantía del derecho de acceso al proceso y de adecuada defensa'.

CUARTO.- Cabe añadir, precisándolo aún más, que, el esbozo general del criterio que mantenemos es el siguiente, veamos; en primer lugar, de acuerdo con el art. 33 de la LEC y concordantes de la LOPJ, Estatutos Generales de ambos Colegios Profesionales ( RD 658-2001 y 1281-2002 ), art. 29 de la LEC quien pretende obtener los servicios de un Letrado ( entendiendo en este estudio que estos servicios se van a referir al análisis del asunto para su defensa en juicio, excluimos pues aquella actividad profesional que pueda tener cabida en el contrato de obra como puede ser la elaboración de estudios o informes ) o de este y los de un Procurador, si cuenta con los medios económicos suficientes, lo primero que hace es seleccionar a estos profesionales, los elige entre todos los que sirven al público; a partir de ese momento, si ambos están de acuerdo, se estipula el contrato de mandato, contrato que puede ser o no representativo ( arts. 1717 y 1259 de la LEC ) y que para serlo ha de cumplirse en los términos previstos por el art. 24, esto es, para que el Letrado o el Procurador representen al interesado, esto es, para que actúen válidamente en su nombre e interés, concretamente en juicio, es necesario que ese apoderamiento se formalice, y aparece así que se trata de un contrato distinto, bien ante un Notario bien ante el Secretario del Juzgado llamado a conocer del asunto. En primer lugar, pues, se designa a los profesionales ( y este es el término que utiliza el art. 24 de la LEC ) y, en segundo, se formaliza el apoderamiento.

Tal es la carga procesal que debe soportar quien disfruta de medios económicos suficientes y, es más, el apoderamiento ante el Secretario es gratuito, no se trata pues de una carga procesal calificable como onerosa o desproporcionada, es sencilla y gratuita.

Cuando se carece de medios para soportar un pleito, en cambio, el interesado ya no elige, selecciona a los profesionales que le asistan sino que debe solicitar que se le reconozca el derecho a la asistencia jurídica gratuita que comprende la designación, esto es, el nombramiento, la elección ( tal equivalencia semántica se infiere del art. 24 de la LEC y de la Ley 1-1996, de Asistencia Jurídica Gratuita ) de estos profesionales y que han de desempeñar las funciones que les son propias, ahora bien, hasta aquí alcanza el efecto de la designación, a que estos profesionales van a desarrollar sus funciones, las que les son propias, pero no se otorga de forma automática apoderamiento alguno, ni está previsto ni tiene sentido que lo esté ya que se trata, como hemos visto, de una carga procesal que puede actuarse de forma completamente gratuita se tenga o no capacidad económica. La designación de oficio consiste en determinar qué profesionales deben actuar para el beneficiario sin que le suponga coste económico alguno y tales funciones son las propias del mandato pero no la representación de aquél, esta deberá conferirse expresamente y no sólo por lo expuesto sino porque la tramitación de la asistencia jurídica gratuita no produce en modo alguno la atribución por parte del beneficiario a la Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita de facultad representativa alguna, por lo tanto no puede esta tampoco sustituirla ni utilizarla.

No se provoca con lo expuesto discriminación alguna, antes al contrario, esta sí surge, y está absolutamente injustificada ya que como hemos dicho el otorgamiento de la representación ante el Secretario es gratuita, si se considera que el reconocimiento de la asistencia jurídica gratuita confiere la representación ya que, injustificadamente, se suprime una carga procesal, el otorgamiento de la representación. Y, tampoco, se trata este de una carga desproporcionada, abusiva y carente de fundamento pues se trata de un trámite sencillo pero de enorme relevancia ya que es el instrumento imprescindible para atribuir al interesado las consecuencias de la actuación procesal, y subsiguientemente material, de los profesionales que le asisten en el pleito.

El texto de la regulación positiva refrenda el criterio expuesto.

4.1 En primer lugar, en la Ley 1-1996, de Asistencia Jurídica Gratuita, nos encontramos con que los apartados nº 1 y 6 de su Exposición de Motivos justifican la norma en la necesidad de solucionar el obstáculo que para el acceso a la Jurisdicción supone la escasez de recursos económicos de los potenciales litigantes, se trata de hacer frente a esta situación a través de la gratuidad de los servicios de Letrados y Procuradores. Esta gratuidad no alcanza más que a sus servicios, es decir, no se infiere de estos apartados de la norma que se haga extensiva a los aspectos formales del proceso relativos a la intervención de estos profesionales, es más, carecería de sentido que los abarcase puesto que, como ya hemos adelantado, el otorgamiento del Poder es gratuito si se efectúa apud acta.

Enlazando con este primer apartado, el art. 6 de la Ley 1-1996, describe la extensión de la asistencia jurídica gratuita, y se refiere a la defensa y representación gratuita por Abogado y Procurador, es decir, a que las funciones de estos profesionales no van a suponer gasto alguno para el beneficiario, pero no indica ni se desprende de la norma que la representación sea automática ( de hecho en ninguno de sus pasajes se exige al interesado que otorgue la representación ni se atribuye esta tampoco a la Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita ergo no es posible que sin respaldo normativo alguno se entienda atribuida la representación a ninguno de estos profesionales ) ni tampoco se modifican las Leyes procesales en materia de representación, por lo tanto sus exigencias formales continúan íntegras. Es más, se hace una relación de los documentos, de la expedición de documentos con trascendencia procesal, a los que se les va a aplicar la gratuidad o la reducción en el coste de expedición y es así que tampoco se menciona el apoderamiento, y volvemos a insistir en que es lógico toda vez que el conferido apud acta es gratuito.

Por último, los arts. 27 y 31 de esta Ley establecen que el reconocimiento del derecho supone la designación de profesionales y que estos desarrollarán sus funciones hasta la finalización del proceso; designar es tanto como nombrar, elegir, seleccionar para una función, pero no apoderar pues esto integra ya parte de otro contrato que ha de desarrollarse después, será dentro del desempeño de las funciones propias fruto de la asignación que se lleve a efecto el apoderamiento, pero no está implícito, pues no lo establece la Ley, en la designación misma por la Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita; será necesario un nuevo acto del interesado que para atribuir su representación.

4.2 La LJ, escueta, deberá integrarse con la LEC, supletoria en virtud del art. 4 de esta última, ahora bien, contiene las siguientes normas destacables.

El art. 23 únicamente autoriza a los funcionarios públicos, en determinados supuesto, a comparecer por si mismos, y esta excepción supone que en el resto de los casos no se autoriza y deben los interesados comparecer mediante profesionales, de Letrado y Procurador si es ante un Órgano Colegiado o bien, únicamente, de Letrado apoderado si se trata de un Órgano Unipersonal ( si bien en esta caso pueden utilizarse los servicios de ambos ); lo que si aparece claro en este apartado nº 1 del art. 23 es que debe conferirse la representación, es decir, debe formalizarse el apoderamiento, por lo tanto, toda vez que el precepto no distingue entre aquellos supuestos ordinarios y aquellos en que se ha reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, y ambas Leyes además de coetáneas han sido objeto de varias modificaciones lo que excluye el que se trate de un supuesto necesitado de interpretación integradora, por lo tanto, decíamos, en todo caso ha de respetarse el texto de esta norma.

Iguales razonamientos cabe mantener a la vista del art. 45.1.a) y 45.3) de la LJ ya que en todo caso ha de aportarse junto con la demanda el documento que acredite la representación so pena de, si no se subsana, archivar el procedimiento; por lo tanto, de comprenderse el apoderamiento en la designación de oficio alguna previsión habría en esta norma, y no la hay, o en la propia regulación de la Asistencia Jurídica Gratuita, y ya vimos que tampoco.

Los arts. 23 y 24 de la LEC exigen que la comparecencia en juicio sea mediante Procurador a quien se le haya atribuido la representación mediante poder, que se presentará con la primera actuación; no hay excepción alguna para los supuestos de justicia gratuita y es de plena aplicación el comentario efectuado al analizar la LJ.

Importante es el art. 25 de la LEC y es que reconoce la existencia de dos tipos de apoderamiento, el general y el especial, imprescindible este para determinados actos; bien, si la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita atribuyese el apoderamiento de forma implícita al reconocerse el beneficio, lógicamente, expondría qué poder es el que se entiende otorgado, o que lo son ambos, pero tal silencio, por todo lo que venimos explicando, en realidad conduce a que no se atribuye poder alguno.

Por último, el art. 33 de la LEC expone, bajo el título Designación de Procurador y de Abogado, que fuera de los casos de designación de oficio previstos por la Ley 1-1996 corresponde a las partes contratar los servicios profesionales para su representación y defensa. Se deduce así que designación es equivalente a contratación de los servicios de estos profesionales a salvo al diferencia de que en la contratación es el interesado quien corre con el pago de derechos y honorarios y que estos en cambio son gratuitos si se ha reconocido el derecho a litigar gratuitamente, y en segundo lugar que no se atribuye automáticamente la representación en ninguno de los dos casos ya que esta, su otorgamiento, es precisamente parte del desempeño de aquellos servicios que consiste en recibir, mediante el correspondiente otorgamiento, el poder de representación.

Del precepto resulta también que puede solicitarse la designación aún por quien carece de derecho a la asistencia gratuita, por lo tanto, es claro que la designación no incluye la representación ya que nada justificaría el que se obviase en este caso tal carga, designar es pues sencillamente el determinar qué profesionales van a intervenir a favor del interesado.

4.3 El Tribunal Constitucional, en la Sentencia nº 182- 2008, entre otras, confirma la necesidad de formalización del apoderamiento en los siguientes términos, que no hacen sino abundar en la inequívoca constancia de que se pretende actuar en juicio mediante la asistencia y/o representación de que se trate:

'Por otra parte, dado que la prestación de la tutela judicial es rogada ( STC 243/2006, de 24 de julio, FJ 3), es constitucionalmente lícito que el legislador prevea que el órgano judicial verifique que quien comparece ante un órgano judicial en nombre de otro ostenta realmente su representación, como paso previo al de verificar si la persona representada está legitimada y como condición para que, en su calidad de parte, tenga que soportar los efectos propios de la conducta procesal del representante y las consecuencias desfavorables que el ejercicio de la acción le puede deparar y que puede legítimamente prever el legislador ( STC 206/1987, de 21 de diciembre, FJ 5), como la condena en costas.

Hemos considerado así que «es difícilmente rebatible la tesis de que para actuar en nombre de otro en un proceso resulta imprescindible el consentimiento expreso e inequívoco del representado» ( ATC 296/2006, de 6 de septiembre, FJ 6). La exigencia de que ese consentimiento sea expreso e inequívoco justifica que el legislador requiera que se preste ante funcionarios públicos (Notarios y Secretarios judiciales) y que se formalice en documentos con tal carácter (en escritura notarial o en acta autorizada por el Secretario judicial: arts. 1280.5 del Código civil, en adelante CC; 281.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, LOPJ; y 24 de la Ley de enjuiciamiento civil, LEC) y que sea constitucionalmente inobjetable que el órgano judicial no tenga por representante a quien no lo acredite cumpliendo los requisitos legales de documentación ( STC 205/2001, de 15 de octubre, FJ 5). Como es obvio, compete a quien se dice representante acreditar cumplidamente el acto o negocio jurídico del que deriva la representación que alega'.

Y de la nº 172-2008 podemos inferir a sensu contrario que la regla general es la de exigir el apoderamiento expreso de los profesionales designados por el turno de oficio salvo aquellos casos en los que, excepcionalmente, no es la propia actuación del interesado la que lo impide; el Tribunal Constitucional describe así el supuesto:

'Antes de entrar en el examen de fondo del asunto debemos descartar el óbice de admisibilidad invocado por el Ministerio Fiscal, quien, como ha quedado expuesto en el relato de antecedentes, alega que podría concurrir el motivo de inadmisión de la demanda de amparo consistente en la falta de legitimación activa [ arts. 46.1 a) y 50.1 a) LOTC], por cuanto no consta mandato de los recurrentes para recurrir en amparo a favor de la Procuradora designada, ni tampoco al Letrado de oficio que les asistió en las solicitudes de habeas corpus y que ha promovido en su interés los recursos de amparo.

Pues bien, aunque esto es ciertamente lo que acontece en el presente caso -y respecto de todos los recurrentes- no cabe olvidar que se trata de la misma situación que concurría en el recurso de amparo resuelto por el Pleno de este Tribunal en la STC 303/2005, de 24 de noviembre, en la que el mismo Letrado que había asistido de oficio a su cliente en el procedimiento de habeas corpus presentado contra su detención tras llegar en «patera» a Puerto del Rosario (al igual que ha sucedido en el caso de los actuales recurrentes), formuló demanda de amparo en interés de su cliente contra el Auto del Juzgado de Instrucción por el que se inadmite a trámite (por razones de fondo) la solicitud de habeas corpus, siéndole designado en el proceso constitucional de amparo al recurrente Procurador del turno de oficio, que asumió su representación. La STC 303/2005, admite, en suma, que es válido en estos supuestos, atendiendo a su excepcionalidad, que el Letrado de oficio que asistió al extranjero en la solicitud de habeas corpus promueva en interés del mismo recurso de amparo contra la resolución judicial que rechaza dicha solicitud, presumiéndose a tal efecto la existencia de una autorización tácita del extranjero a favor de ese Letrado, presunción que se extiende al Procurador del turno de oficio designado en el proceso constitucional de amparo para la representación del extranjero recurrente, ante la práctica imposibilidad de requerirle para que ratifique el recurso de amparo promovido en su interés. Este criterio flexibilizador sentado en la STC 303/2005 se ha reiterado en posteriores recursos de amparo fundados en los mismos presupuestos ( SSTC 169/2006, de 5 de junio; 201/2006 a 213/2006, de 3 de julio todas ellas; 259/2006 y 260/2006, de 11 de septiembre ambas; 303/2006, de 23 de octubre; 19/2007 y 20/2007, ambas de 12 de febrero), por lo que no existe razón para que no sea mantenido en el presente caso.

En efecto, las singulares circunstancias concurrentes en casos como el que ahora se examina explican que no pueda darse por desaparecida la situación que justifica el apoderamiento tácito inicialmente suficiente para la solicitud de habeas corpus, a los efectos de recurrir en amparo contra una denegación de aquella solicitud que pueda considerarse lesiva del derecho a la libertad, cuya defensa está en la base misma de la institución del habeas corpus. La exigencia de un apoderamiento expreso para recurrir en amparo es plenamente razonable cuando la recuperación de la libertad se produce en el ámbito regido por el poder público español. Por el contrario, si la privación de libertad ha cesado como consecuencia de la expulsión del extranjero en cuyo beneficio se ha tenido por tácitamente apoderado a un Abogado para instar el habeas corpus, es claro que debe admitirse que ese apoderamiento tácito del Abogado subsiste para interponer un recurso de amparo en interés de ese extranjero que, como consecuencia de su expulsión del territorio español, se encuentra materialmente imposibilitado de defender por sí mismo sus derechos'.

Parece claro que si el Tribunal Constitucional se refiere en estos casos en los que, no se olvide, hay designación previa de oficio, a apoderamiento tácito ante la expulsión del extranjero que impide el expreso, es porque en supuestos ordinarios -y ordinarios son aquellos en los que es el propio extranjero el que se sustrae a la formalización, como veremos en el apartado siguiente- es imprescindible ese apoderamiento bien notarialmente bien apud acta.

4.4 Las Sentencias del Tribunal Constitucional, entre muchísimas otras, 247 y 249-2004; 3, 109, 260 y 283-2005, 79-2006; 23, 30, 37, 47, de modo especial la nº 60, y la 210-2007, recogen una serie de principios de extraordinaria importancia que pueden resumirse en cuanto al caso en estudio respecta en que no se produce indefensión cuando es la conducta de la propia parte la que origina la situación que se emplea como alegato para fundamentar la hipotética indefensión. Concretamente nos referimos a la omisión por la propia parte de la carga, sencilla y gratuita, de comparecer en la Secretaría del Tribunal para otorgar un apoderamiento apud acta.

Y, por último, la Doctrina del Tribunal Constitucional, recogida, por ejemplo, en la Sentencia nº 287-2005, establece:

'Y en la STC 217/2005, también de 12 de septiembre (LA LEY JURIS. 13568/2005), se ha puesto de manifiesto en un caso similar al presente que: «este Tribunal ha declarado reiteradamente que la falta de acreditación de la representación procesal es subsanable si el defecto se reduce a esta mera formalidad, y siempre que tal subsanación sea posible, de modo que en tales supuestos debe conferirse a las partes la posibilidad de subsanación antes de impedirles el acceso al proceso o al recurso legalmente previsto ( SSTC 123/1983, de 16 de diciembre (LA LEY JURIS. 43223-NS/0000); 163/1985, de 2 de diciembre (LA LEY JURIS. 496- TC/1986); 132/1987, de 21 de julio (LA LEY JURIS. 844- TC/1987); 174/1988, de 3 de octubre (LA LEY JURIS. 1116- TC/1989); 92/1990, de 23 de mayo (LA LEY JURIS. 1481- TC/1990); 213/1990, de 20 de diciembre (LA LEY JURIS. 1622- TC/1991); 133/1991, de 17 de junio (LA LEY JURIS. 1749- TC/1991); 104/1997, de 2 de junio (LA LEY JURIS. 7224/1997); 67/1999, de 26 de abril (LA LEY JURIS. 6133/1999), FJ 5; 195/1999, de 25 de octubre (LA LEY JURIS. 751/2000), FJ 2; 285/2000, de 27 de noviembre (LA LEY JURIS. 11807/2000), FJ 4; 238/2002, de 9 de diciembre (LA LEY JURIS. 1005/2003), FJ 4; y 2/2005, de 17 de enero (LA LEY JURIS. 10776/2005), FJ 5). Por el contrario, este Tribunal ha estimado que no resulta contraria al derecho a la tutela judicial efectiva la interpretación judicial de que no resulta subsanable, no ya la falta de acreditación o insuficiencia de la representación procesal, sino la carencia absoluta de la misma ante la inexistencia del apoderamiento mediante el que se confiere ( SSTC 205/2001, 12 de octubre (LA LEY JURIS. 8659/2001), FJ 5, y 2/2005, de 17 de enero (LA LEY JURIS. 10776/2005), FJ 5, entre otras)»'.

Así pues, la no presentación del poder es un vicio procesal subsanable pero no lo es cuando de lo que se carece es el propio poder.

Todo lo expuesto conduce a que el Letrado ha de contar con poder suficiente ya que no está implícito en el reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita, tal ausencia de poder es insubsanable ya que se carece de él y, por último, tampoco es fuente de indefensión puesto que es la propia parte interesada la que obvia las actuaciones necesarias, y gratuitas, para obtenerlo.

En Sentencias recientes, v gr en la Apelación 382-2014 la Sala confirma la aplicación del criterio acordado en Pleno al no verse afectado por las últimas reformas procesales.

Para concluir no ha de olvidarse que el art. 1 de la LEC confirma que es ella la que disciplina la actuación e intervención en juicio y no, por lo tanto, las normas colegiales.'

El recurso es por todo lo anterior desestimado

CUARTO.-De acuerdo con los arts. 86 y 139 de la LJ las costas procesales se imponen al apelante y se dará recurso de Casación frente a esta Sentencia.

Ante lo expuesto la Sala

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Apelación formulado por Esteban contra el Auto dictado el 9 de diciembre de 2020 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 4 de los de Bilbao en el Procedimiento Abreviado nº 121-2020 y, en consecuencia, lo confirmamos.

Las costas porcesales se imponen a la parte apelante.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓNante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de TREINTA DÍAS( artículo 89.1 LJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE n.º 162, de 6 de julio de 2016.

Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con n.º 4697 0000 01 0055 21, un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15.ª LOPJ).

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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Recurso apelación 55/2021