Sentencia Administrativo Nº 110/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 207/2010 de 24 de Enero de 2014

Encabezamiento

RECURSO Nº 207-10

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD

VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

En la Ciudad de Valencia, a veinticuatro de enero de dos mil catorce.

VISTO por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta:

Presidente:

Ilmo. Sr. D. Luís Manglano Sada

Magistrados Ilmos. Srs:

D. Agustín Gómez Moreno Mora.

Dª Mª Jesús Oliveros Rosselló.

SENTENCIA NUM: 110/14

En el recurso contencioso administrativo num. 207-10,interpuesto por la mercantil ARDIBEL 2004 S.L., representada por el/la Procurador/a Dª Clara González Rodríguez,contra la resolución del TEAR de fecha 30-9-2009 por la que se inadmite a tramite la solicitud de suspensión formulada por la actora.

Habiendo sido parte en autos como Administración demandada ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO representada y defendida por la ABOGACÍA DEL ESTADO, y Magistrada ponente Dª Mª Jesús Oliveros Rosselló.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó al demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en que suplica se dicte sentencia declarando no ajustadas a derecho las resoluciones recurridas.

SEGUNDO.- La representación de la parte demandada contestó a la demanda, mediante escrito en el que solicitó se dictara sentencia por la que se confirmasen las resoluciones recurridas. La cuantía del procedimiento se estableció en 609.535,21 euros.

TERCERO.- No habiéndose recibido el proceso a prueba, y evacuado el trámite de conclusiones prevenido por el artículo 62 de la Ley de la Jurisdicción , quedaron los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO.- Se señaló la votación para el día 22 de enero de dos mil catorce, habiéndose celebrado la deliberación el día 23 de enero.

Fundamentos

PRIMERO.-En el presente proceso, la parte demandantela mercantil ARDIBEL 2004 S.L., interpone recurso contencioso administrativo,contra la resolución del TEAR de fecha 30-9-2009 por la que se inadmite a tramite la solicitud de suspensión formulada por la actora.

SEGUNDO.-Alega la parte actora como sustento de su pretensión en primer lugar en cuanto a los hechos que la constitución de la mercantil actora se produjo en fecha 10-12-2003, es decir antes de declarase la responsabilidad tributaria del deudor principal, por lo que no se constituyó con la finalidad de defraudar al Tesoro Publico. En fecha 14-5-2007 se procedió a una ampliación del capital, aportándose una serie de bienes inmuebles a la sociedad, ampliación que se produjo dos años antes de que se derivase la responsabilidad. La responsabilidad que se deriva a la actora tiene su origen en la responsabilidad que se deriva a Dª Leocadia ex Art. 43,1,b LGT por un importe global de 535.264,30 euros, deudas contraídas por la mercantil Sotapark S.A. En idéntica fecha la Sra. Leocadia solicito al amparo del Art. 233,3 LGT la suspensión con garantía no tasada del acto administrativo impugnado, en tanto no era posible aportar ninguna de las garantías del 233,2 debido a que las entidades bancarias denegaron a la Sra. Leocadia los avales solicitados, Acusado recibo de la denegación de la suspensión se formulo cuestión incidental pendiente de resolución. Señala que el 13-5-20009 la administración inicio expediente de responsabilidad solidaria ex art 42,2,a) LGT contra la actora por las deudas exigidas a Dª Leocadia , en concepto de responsable subsidiaria de las deudas de Sotapark S.L . y al amparo de los establecido en el art 233,4 LGT se solicito la suspensión sin prestación de garantías, en tanto no era posible aportar ninguna pues la entidades bancarias haban denegado las solicitadas, alegando que procedía la suspensión de acuerdo con la doctrina del TS de 10-12- 2008. Alega que procede la suspensión automática sin prestación de garantías por la naturaleza sancionadora de las responsabilidad tributaria ex Art. 42,2,a) LGT , por lo que procedía acordar la suspensión sin prestación de garantías en virtud del Art. 213,3,a LGT , postula la aplicación del doctrina del TS contenida en la Sentencia de 10-12-2008 . Añade que ni ha existido ocultación de bienes ni el deudor principal se ha situado en una situación de insolvencia que imposibilite la satisfacción de la deuda, señala que no cabe equiparar el negocio jurídico de aportación de bienes a una mercantil con una liberalidad o vaciamiento del patrimonio, se trata de un negocio oneroso en el que se sustituye la titularidad de vehículos y de inmuebles por la participaciones sociales, la Sra. Leocadia constituyo un derecho de prenda sobre sus participaciones sociales para garantizar la deuda, no existió actividad obstructiva por la Sra. Leocadia y por la actora, y la administración pudo aceptar la constitución de la prenda sobre las acciones, por lo que no concurre el requisito para exigir la responsabilidad a la actora de la imposibilidad de embargar bienes al deudor principal, circunstancia que no concurre. El principal activo de Ardibel lo constituye la vivienda habitual de Dª Leocadia . Señala que no existe norma alguna que impidiera a al Sra. Leocadia la aportación de bienes a la sociedad, años antes de iniciarse el procedimiento tributario, y con posterioridad procede a la adquisición de la totalidad del capital social. El hecho de que Ardibel pudiera ser considerada como sociedad de mera tenencia de bienes no constituye indicio alguno respecto al aumento del riesgo de impago de deuda tributaria. Alega en contra de lo que determina la administración que Dª Leocadia es titular no solo del 50% del capital social sino de la totalidad, no son necesarios los requisitos de persona y local para considerar afectos los bienes a una actividad económica de compraventa. En el suplico de su demanda postula que se revoque la resolución impugnada y se acuerde la suspensión en los términos interesados.

La administración demandada se opone al recurso entablado y señala que en materia de suspensión del acto que se impugna se exige en el art 233 LGT y art 46 Reglamento General de Revisión en vía administrativa,; Decreto 13-5-2005, acreditar perjuicios de difícil o imposible reparación y la presentación de aval, requisito que no ha cumplido la demandante, la suspensión nunca es automática pues exija la aportación de garantías y en todos los casos debe alcanza a cubrir el importe del principal de la deuda impugnada mas el interés de demora que se origine por la suspensión, y la garantía deberá tener una duración indefinida, al Art. 39 del Reglamento impone la necesidad de garantía, y no habiendo ofrecido la parte actora garantía alguna nos hallamos ante el supuesto del art 40,c) que regula la dispensa parcial de garantías en los casos en que la ejecución causara perjuicios de imposible o difícil reparación. En cuanto a la naturaleza sancionadora de los acuerdos de derivación de responsabilidad, no se puede sustentar en la STS de 10-12-2008 en cuanto es una sentencia aislada y tal como reconoce al doctrina la separación es tajante entre responsabilidad tributaria y sanciones.

TERCERO.-En el caso de autos la administración impone a la mercantil actora la responsabilidad solidaria ex art 42,2,a) LGT por las deudas exigidas a Dª Leocadia , en concepto de responsable subsidiaria de las deudas de Sotapark S.L. y al amparo de los establecido en el art 233,4 LGT se solicito la suspensión sin prestación de garantías, en tanto alega pro una lado que no era posible aportar ninguna pues la entidades bancarias haban denegado las solicitadas, y por otro aduce que procede la suspensión automática sin prestación de garantías por la naturaleza sancionadora de las responsabilidad tributaria ex Art. 42,2,a) LGT

Respecto a esta cuestión regula el Art. 42 la figura de los responsables solidarios y establece en lo que aquí interesa:

Art. 42,2, a) LGT : 'También serán responsables solidarios del pago de la deuda tributaria pendiente y, en su caso, del de las sanciones tributarias, incluidos el recargo y el interés de demora del período ejecutivo, cuando procedan, hasta el importe del valor de los bienes o derechos que se hubieran podido embargar o enajenar por la Administración tributaria, las siguientes personas o entidades:

a) Las que sean causantes o colaboren en la ocultación o transmisión de bienes o derechos del obligado al pago con la finalidad de impedir la actuación de la Administración tributaria'.

Planteada en los términos expuestos la litis entre las partes procede establecer la regulación de aplicación, así dispone el artículo 233.4 de la LGT :

'4.- El Tribunal podrá suspender la ejecución del acto con dispensa total o parcial de garantías cuando dicha ejecución pudiera causar perjuicios de difícil o imposible reparación.

En los supuestos a los que se refiere este apartado, el Tribunal podrá modificar la resolución sobre la suspensión cuando aprecia que no se mantienen las condiciones que motivaron la misma, cuando las garantías aportadas hubieran perdido valor o efectividad, o cuando conozca de la existencia de otros bienes o derechos susceptibles de ser entregados en garantía que no hubieran sido conocidos en el momento de dictarse la resolución sobre la suspensión.

A su vez, dispone el artículo 46 del Real Decreto 520/2005,de 13 de mayo , por el que se aprueba el Reglamento general de desarrollo de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, en materia de revisión en vía administrativa:

'Artículo 46. Suspensión por el tribunal económico-administrativo

1. El tribunal económico-administrativo que conozca de la reclamación contra el acto cuya suspensión se solicita será competente para tramitar y resolver las peticiones de suspensión con dispensa total o parcial de garantías que se fundamenten en perjuicios de difícil o imposible reparación, tanto para los supuestos de deuda tributaria o cantidad líquida como en aquellos otros supuestos de actos que no tengan por objeto una deuda tributaria o cantidad líquida.

También será competente para tramitar y resolver la petición de suspensión que se fundamente en error aritmético, material o de hecho.

2. Si la deuda se encontrara en periodo voluntario en el momento de formular la solicitud de suspensión, la presentación de esta última basada en que la ejecución del acto podría causar perjuicios de imposible o difícil reparación o en la existencia de error material, aritmético o de hecho, incorporando la documentación a que se refieren, según el caso de que se trate, los párrafos c) y d) del artículo 40.2, suspenderá cautelarmente el procedimiento de recaudación mientras el tribunal económico-administrativo decida sobre la admisión o no a trámite de la solicitud de suspensión.

Si la deuda se encontrara en periodo ejecutivo, la solicitud de suspensión no impedirá la continuación de las actuaciones de la Administración, sin perjuicio de que proceda la anulación de las efectuadas con posterioridad a la fecha de la solicitud si finalmente llegase a producirse la admisión a trámite.

3. Examinada la solicitud, se procederá, en su caso, a la subsanación prevista en el artículo 2.2.

Cuando el requerimiento de subsanación haya sido objeto de contestación en plazo por el interesado pero no se entiendan subsanados los defectos observados, se inadmitirá a trámite la solicitud de suspensión con las consecuencias previstas en el apartado siguiente.

4. Subsanados los defectos o cuando el trámite de subsanación no haya sido necesario, el tribunal económico-administrativo decidirá sobre la admisión a trámite de la solicitud, y la inadmitirá cuando no pueda deducirse de la documentación incorporada al expediente la existencia de indicios de los perjuicios de difícil o imposible reparacióno la existencia de error aritmético, material o de hecho.

La admisión a trámite producirá efectos suspensivos desde la presentación de la solicitud y será notificada al interesado y al órgano de recaudación competente.

La inadmisión a trámite supondrá que la solicitud de suspensión se tiene por no presentada a todos los efectos. Dicho acuerdo deberá notificarse al interesado y comunicarse al órgano de recaudación competente con indicación de la fecha de notificación al interesado.

El acuerdo de inadmisión a trámite no podrá recurrirse en vía administrativa.

La primera alegación planteada por la actora relativa a la suspensión sin necesidad de aportación de garantías amparándose en la STS de 10-12-2008 , no ha de prosperar por cuanto el supuesto de hecho contemplado en la sentencia de 10 de diciembre de 2008, del Tribunal Supremo , que se cita, no es el mismo, pues hace referencia a la responsabilidad tributaria de los administradores por las sanciones impuestas a la sociedad, sin perjuicio de lo que posteriormente se dirá al respecto.

La resolución impugnada en el caso de autos es de inadmisión a trámite por el Tribunal Económico-Administrativo Regional de la Comunidad Valenciana de la solicitud de suspensión, inadmisión que a tenor de la citada norma reglamentaria, se produce 'cuando no pueda deducirse de la documentación incorporada al expediente la existencia de indicios de los perjuicios de difícil o imposible reparación'. Y ello exige en el supuesto de aportación documental, tal como acontece en el caso de autos, que de la misma, adecuadamente valorada, no se deduzcan si quiera 'indicios' de los perjuicios

En el caso de autos, la resolución del TEAR motiva la inadmisión a trámite indicando que:

'La entidad solicitante de la suspensión aduce que el único inmueble de su titularidad ( que además constituye la vivienda habitual de Dª Leocadia , administradora solidaria de de Ardibel 2004, S.L.) ya ha sido objeto de embargo y en ello concreta el perjuicio que le ocasionaría la ejecución del acto, sin embargo del informe emitido por el órgano de recaudación obrante en los antecedentes, se constata que también se ha trabado embargo sobre sus cuentas (332,21 euros y 767,20 euros) ambos embargos cautelares de fecha 13-5-2009, adoptados conforme a lo dispuesto en el art 81 LGT . Sobr esto, por otra parte hay que advertir, por un lado, que las medidas cautelares no producen daños de difícil o imposible reparación al poder solicitar el sujeto pasivo la sustitución de las mismas por otra garantía suficiente en los términos del art 81,5 letra c) de la LGT , además el carácter temporal o provisional de las medidas limitadas seis meses prorrogables por otros seis constituye una salvaguarda legal que minimiza los perjuicios que pudieran ocasionarse............

Y en el presente caso a juicio de este Tribunal no queda suficientemente acreditada la presencia de las circunstancias que permitirían la suspensión en la forma solicitada.

Por otra parte visto el informe emitido por el órgano de recaudación ante la pugna de intereses en conflicto, hace que este Tribunal se decante por la defensa de los intereses de la Hacienda Publica'

A tenor de lo resuelto y teniendo en cuenta que nos hallamos ante una solicitud de suspensión en la vía económico-administrativa, cuya regulación expresa se halla en el artículo 233 de la LGT de 2003 y artículos 39 y siguientes del Real Decreto 520/2005 . Conforme a tal regulación (y, concretamente, según resulta de los artículos 233.4 LGT y 39.2.b del Real Decreto 520/2005 ), la suspensión sin prestación de garantías -cual era el supuesto pedido por la recurrente- exige necesariamente, aparte de otros requisitos, el de que la ejecución del acto de cuya suspensión se trate pueda causar perjuicios de difícil o imposible reparación.

El TEAR establece la no concurrencia de indicios de los perjuicios de difícil o imposible reparación del hecho de que la sociedad reclamante es una sociedad de mera tenencia patrimonial, por lo cual la eventual concesión de la suspensión no estaría salvaguardando ninguna actividad económica, ni protegiendo puestos de trabajo, a lo cual añade el razonamiento de que conceder la suspensión solo produciría perjuicios a la Hacienda Pública. El razonamiento del TEAR a tenor de la documentación que el reclamante aporta y es objeto de análisis en la resolución impugnada, se halla suficientemente justificado para proceder a la inadmisión a trámite de la solicitud de suspensión con dispensa de garantías conforme a los preceptos antes transcritos, pues inadmite la petición al no poder deducirse de la documentación incorporada al expediente la existencia de indicios de los perjuicios de imposible o difícil reparación, habida cuenta que se trata de una sociedad patrimonial.

La valoración realizada por el TEAR en la resolución impugnada de la documentación aportada por la empresa solicitante de la suspensión se comparte por esta Sala, pues la documentación aportada acreditaría la dificultad de la Administración tributaria para llevar a cabo el cobro de la deuda, pero ello no comporta, por sí solo que se acredite que la no suspensión de la ejecución de dicha liquidación pudiera causar a la entidad perjuicios irreparables o de difícil reparación, pues, de lo contrario, se estaría equiparando cualquier situación de insolvencia del contribuyente con la concurrencia de perjuicios irreparables derivados de la eventual ejecución de las obligaciones tributarias, lo que llevaría de hecho a un sistema de suspensión automática, sin prestación de garantías o con dispensa parcial de garantías, de los actos administrativos de naturaleza tributaria que comporten obligaciones pecuniarias, no previsto en la Ley. Por otra parte, la situación de inactividad de la sociedad es un dato que revela que la posible actuación de los órganos de recaudación en el procedimiento de apremio en ningún caso podría provocar la paralización de la actividad de la sociedad. En último término, tampoco se ha acreditado la concurrencia del requisito examinado en el presente recurso, en el que la parte actora no ha interesado el recibimiento del pleito a prueba.

Por todo lo expuesto, habida cuenta que, por las razones indicadas, que se comparten en esta resolución, no puede deducirse de la documentación incorporada al expediente la existencia de indicios de los perjuicios de difícil o imposible reparación, la resolución de inadmisión a trámite es ajustada a derecho, tal como en supuestos análogos el de esta litis ha establecido esta Sala y Sección, así en la sentencia nº 283/2012, de 28/02/2012 (Recurso nº 789/2009 ) en su Fundamento de Derecho Tercero:

TERCERO.- Toca ahora entrar en la cuestión nuclear del presente proceso: si la parte recurrente tenía derecho, durante la tramitación de su reclamación económico-administrativa, a la suspensión, cautelar y sin necesidad de garantías, de la ejecutividad de las deudas tributarias que cuestionaba en dicho procedimiento.

El art. 233 de la LGT (Ley 58/2003, de 17 de diciembre ), relativo a la suspensión de la ejecución del acto impugnado en la vía económica administrativa, establece que (l)a ejecución del acto impugnado quedará suspendida automáticamente a instancia del interesado si se garantiza el importe de dicho acto, los intereses de demora que genere la suspensión y los recargos que pudieran proceder, en los términos que se establezca reglamentariamente' (apartado núm. 1, párrafo primero), previéndose en su apartado núm. 4 que '(e)l tribunal podrá suspender la ejecución del acto con dispensa total o parcial de garantías cuando dicha ejecución pudiera causar perjuicios de difícil o imposible reparación'.

En parecidos términos se expresa el art. 39 del Reglamento general de revisión en vía administrativa-tributaria, aprobado por RD 520/2005 de 13 de mayo , cuando, en lo que ahora interesa, su apartado núm. b) prevé la posibilidad de suspender el acto impugnado a instancias del interesado, '(c)on dispensa total o parcial de garantías, cuando el tribunal que conozca de la reclamación contra el acto considere que la ejecución pudiera causar perjuicios de imposible o difícil reparación, en los términos previstos en los arts. 46 y 47'.

El supuesto de hecho contemplado en los preceptos transcritos es el invocado por la parte que recurre. Lógicamente, es a dicha parte a quien corresponde acreditar en esta alzada, de acuerdo con el art. 217.2 LEC , la probable consecuencia de unos perjuicios económicos de imposible o muy difícil reparación caso de que no se suspenda la ejecutividad de la deuda tributaria durante la tramitación de su reclamación económica administrativa

Como se ha dicho en alguna ocasión, la mayor o menor capacidad económica de cada contribuyente, por sí sola, no es motivo válido para acceder a la suspensión sin garantía, sin que, por lo demás, la mala situación económica de la recurrente integre el supuesto de hecho de perjuicios de difícil o imposible reparación.

El peticionario de la medida cautelar debe especificar cuáles son o pueden ser los perjuicios que el pago de la deuda le ocasiona, y no sólo por el desembolso económico de su importe, extremo ineludible si su pretensión sobre el fondo fuera finalmente desestimada, sino por el anticipado pago del importe. Es decir, tiene que explicar, mediante una alegación convincente y probada, en qué afectaría a su vida y capacidad económica, en el sentido de impedirle u obstaculizarle continuar con su actividad productiva y generación de recursos.

Los perjuicios deberían identificarse con la imposibilidad de explotación de sus recursos, de tal manera que la no suspensión de la ejecutividad de la deuda le impida al sujeto pasivo el desarrollo sostenible de su actividad profesional, mercantil, comercial, artística o cualquiera sea su fuente de sus rendimientos.

Pues bien, en el caso presente, pese a la aparente profusión alegatoria de la parte actora, no concreta sin embargo cuáles podrían ser los perjuicios de imposible o muy difícil reparación que le acarree la ejecutividad de las deudas tributarias que combate en vía económico-administrativa.

Puede adivinarse, sí, cuando la parte alude a las pérdidas de la empresa en sucesivos ejercicios y a que prácticamente ha cesado su actividad, una irreversible situación económica de dicha empresa. Precisamente esta situación es la excluye la concurrencia de los perjuicios a que se refiere los supuestos de hecho de los arts. 233.4 LGT y 39 de su Reglamento de Revisión : la ejecutividad o exigibilidad a la empresa de las deudas tributarias no contribuye a empeorar la mala coyuntura dada su irreversibilidad.

En definitiva, no se evidencian unos perjuicios de imposible o muy difícil reparación, consistentes en que, por pagar la deuda tributaria, se comprometa ad futurum la actividad empresarial que desarrolla la recurrente, dado que esa actividad, por lo que relata la parte recurrente, prácticamente es inexistente.

De ahí que haya de desestimarse el presente recurso contencioso-administrativo.

Pero además en el caso de autos hay que poner de relieve que en el Recurso nº 42/10 se ha dictado sentencia de fecha veinticinco de octubre de dos mil doce. 1349/2012 respecto a Dª Leocadia , procedimiento en el que este impugna la Resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Valencia, de 29 de septiembre de 2009 desestimatoria de la reclamación nº NUM000 , interpuesta en el incidente de denegación de suspensión con otras garantías, previsto en el artículo 44.5 del RD 520/2005 . Pues bien la indicada sentencia establece:

'Hay que analizar, a continuación, si la garantía ofrecida se considera suficiente. La parte, como antes se ha expuesto, ofrece la constitución del derecho de prenda sobre la totalidad del capital social que la recurrente cuenta en la mercantil ARDIBEL 2004 S.L. Dicha mercantil se constituyó en fecha 10 de diciembre de 2003, según escritura que consta a los folios 17 y ss. del expediente, con un capital social de 3008€. En la escritura de 14 de mayo de 2007, se aumenta el capital social, con aportación no dineraria, en la suma de 632004€, y las nuevas participaciones son asumidas por la recurrente en pago de su aportación a la sociedad de la vivienda y plaza de garaje sitos en la CALLE000 , nº NUM001 , de Valencia. Por último, consta que en fecha 19 de enero de 2009, la recurrente adquiere las participaciones sociales de Dª Coro y Dª Dulce .

El derecho de prenda, regulado con carácter general en los artículos 1863 y ss. del Código Civil , permite al acreedor, a quien no hubiese sido satisfecho el crédito, proceder ante Notario a la enajenación de la prenda. En el presente caso, la parte aporta informe de tasación de la vivienda sita en la Urbanización Altos de Miramar, propiedad de la mercantil, y que constituye vivienda habitual de la recurrente, sin que conste el título de ocupación, pero, aun admitiendo dicha tasación (teniendo en cuenta las fluctuaciones a la baja del mercado inmobiliario), en caso de tener que acudir a la subasta de las participaciones sociales, es incierto el resultado de la misma. En efecto, no consta que el inmueble se encuentre libre de ocupantes. Se indica que las participaciones se encuentran libres de toda carga o gravamen, pero se desconoce si la referida vivienda está afectada por alguna de ellas, pues no consta escritura de compraventa. No consta informe sobre la valoración de las participaciones sociales de la recurrente, que es lo que efectivamente ofrece en prenda.

De todo ello se concluye que el previsible valor del objeto sobre el que se quiere constituir la prenda no es suficiente para cubrir la deuda. De ahí que debamos rechazar la pretensión de la parte actora. .

CUARTO .- A continuación hay que analizar la cuestión de la solicitud de suspensión sin prestación de garantías a la vista de los perjuicios de imposible o difícil reparación que se le producirán de no accederse a la suspensión, pues las alegaciones relativas a la declaración de responsabilidad no tienen cabida en el presente recurso.

La cuestión que aquí decidimos ha sido abordada por esta Sala en anteriores Sentencias como la núm. 1.484/2002, de 23 de noviembre , reiterada por la posterior Sentencia núm. 933/2005, de 29 de diciembre . En ellas sosteníamos: 'SÉPTIMO. Aun cuando nos encontramos con un proceso formalmente autónomo, cuya fase de declaración concluirá con esta sentencia, sin embargo, materialmente, nos encontramos en realidad con una solicitud de tutela judicial cautelar, en la medida en que lo que se pretende es la paralización de la eficacia de un acto administrativo de gravamen que ha sido impugnado en vía económico administrativa. En suma, lo que afirma el actor es que, si la reclamación económico administrativa finalmente fuera desestimada y el actor tuviera que acudir a esta Sala, la sentencia que finalmente se dictara en ese eventual recurso quedaría ya desde el principio vacía de contenido, al haberse procedido a la previa ejecución del acto recurrido, con causación al interesado de perjuicios de reparación imposible o muy difícil.

Así, resulta que la suspensión no puede ser concebida con el carácter tan rigurosamente excepcional con el que la misma se concibe en la contestación a la demanda, dado que se halla afectado un derecho fundamental. Aun cuando es verdad que el Sr. Abogado del Estado aduce la excepcionalidad de la suspensión sin garantías, y aun cuando es cierto que el principio de ejecutividad del acto administrativo tiene su fundamento en el principio constitucional de eficacia ( STC 22/84 , entre otras), lo cierto es que ese principio de ejecutividad debe compaginarse con las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva. Porque, como hemos afirmado reiteradamente, por ejemplo en nuestras sentencias dictadas en los recursos 16/00 y 115/00 , entre otras, cuando los interesados solicitan la anulación de una resolución del TEAR por la que se deniega la suspensión solicitada, en realidad están pidiendo el otorgamiento de la tutela cautelar, que forma parte del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( STC 148/93 , entre otras).

Por tanto, no sólo debemos tener en cuenta, como parámetro para resolver el problema que nos ocupa, el tenor literal delart.76 RPREA, sino también lo que disponen losarts.130 ss. de la Ley 29/1998, así como la doctrina del TS y del TC recaída en relación con la tutela judicial cautelar.

OCTAVO. Esto significa que debe tenerse en cuenta, previa ponderación de todos los intereses en conflicto, si efectivamente la no suspensión produciría en el interesado perjuicios de imposible o muy difícil reparación, habida cuenta que, en último término, así debe entenderse la referencia a la pérdida de la finalidad legítima del recurso.

Tampoco debe perderse de vista el fumus boni juris como posible factor a tener en cuenta, genéricamente, en el campo de la tutela cautelar; ya que, si bien no se refleja este criterio expresamente en la LJ, tampoco aparecía en la Ley de 27-12- 56; y, sin embargo, el TS, en el auto de 20-12-90 , tuvo en cuenta ese criterio, y ese auto dio lugar a una importante línea jurisprudencial. Y tampoco debe perderse de vista que el propio TJUE, desde su sentencia Factortame I, también ha recogido ese criterio de la apariencia de buen derecho.

Lo cierto es que, en este caso, el recurrente efectúa al respecto únicamente una alegación genérica, sin apoyo en datos concretos. Pero tampoco hay que perder de vista que la reciente jurisprudencia del TS entiende que ese criterio de la apariencia de buen derecho es aplicable en los casos en que existe una consolidada línea jurisprudencial, y también cuando se trate de actos que deriven de otros ya anulados. Así, la STS de 14-11-01 , en la que se afirma que, para que la apariencia de buen derecho sea de aplicación, es necesario que la nulidad sea ostensible y notoria, derivada de la concurrencia de claros precedentes jurisprudenciales en supuestos iguales; o el ATS de 8-3-01 , donde se afirma que la apariencia de buen derecho podrá por ejemplo sostenerse cuando se trate de actos de aplicación de normas declaradas nulas de pleno derecho, o cuando se haya impugnado un acto idéntico a otro ya anulado jurisdiccionalmente; ya que, si no hay casos homólogos enjuiciados judicialmente, se corre el riesgo de prejuzgar el fondo del asunto.

Hay que decir que esta Sala sí ha resuelto muchos casos análogos al que nos ocupa, y en sentido estimatorio a las pretensiones del actor, como inmediatamente se verá. Por ejemplo, la sentencia de 18-10-02, dictada en el recurso 16/00 , (...) '

Pues bien, en el presente supuesto, la relación de causalidad entre la ejecución y los eventuales perjuicios de difícil o imposible reparación no ha sido demostrada por la demandante. En efecto, se alega la existencia de perjuicios de imposible reparación, sin desarrollar esfuerzo argumental sobre dicha cuestión, pues la parte hace referencia a cuestiones de fondo, como son que la administración exige responsabilidades a quien no era administradora al cese de la actividad de la empresa, y que no tuvo participación alguna en la generación de la deuda tributaria. En definitiva, la falta de prueba de los perjuicios de difícil o imposible reparación que justifique una decisión proclive a la suspensión en detrimento del aseguramiento de los intereses generales al cobro de la deuda, determina que deba desestimarse el recurso.

QUINTO .- Resta por resolver el motivo de oposición articulado por la recurrente en el fundamento octavo de su demanda, al argumentar que procedería en cualquier caso la suspensión sin prestación de garantías, atendiendo a la naturaleza sancionadora de la responsabilidad tributaria. A este respecto, es cierto que la previsión del art. 40.1, primer párrafo, de la LGT de 1963 reviste naturaleza sancionadora. En esta línea hemos dicho en alguna otra ocasión que el precepto describe supuestos específicos de participación accesoria en la infracción tributaria que cometió la persona jurídica, lo que es consecuente con que el legislador de la Ley 10/1985 configure los supuestos específicos de responsabilidad del art. 40.1, primer párrafo, LGT a la luz de los principios de personalidad de la pena y de culpabilidad, pues si el legislador quiere que se castigue al responsable subsidiario es -primero- porque participó de alguna manera relevante, por acción u omisión, en la conducta infractora de la persona jurídica que administraba y -segundo- porque tal participación suya era reprochable en la medida que fue voluntaria o negligente.

Pero hay que tener en cuenta que el referido art. 40.1 de la LGT de 2003 contempla la responsabilidad subsidiaria de los partícipes sucesores de una entidad disuelta y liquidada. En el presente caso, a la recurrente le resulta de aplicación otro precepto más específico, dada su condición de administradora. Estamos hablando del art. 43.1 a) de aquella Ley de 2003, el cual es más severo con los administradores que no cumplen sus obligaciones que el citado art. 40.1 de la Ley de 1963 visto que no limita la responsabilidad subsidiaria del administrador cuando la entidad cometa meramente infracciones simples y no graves. Además, el supuesto de hecho contemplado en la sentencia de 10 de diciembre de 2008, del Tribunal Supremo , que se cita, no es el mismo, pues hace referencia a la responsabilidad tributaria de los administradores por las sanciones impuestas a la sociedad. El motivo de impugnación, pues, ha de ser rechazado.

Por todo lo expuesto, debemos proceder a la íntegra desestimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto.

SEXTO.-De conformidad con lo establecido en el art. 139.1 LJCA , no ha lugar a un expreso pronunciamiento sobre las costas causadas por el presente proceso, al no apreciarse temeridad o mala fe en ninguna de las partes.

VISTOS, los preceptos legales citados y demás normas de general aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por la mercantil ARDIBEL 2004 S.L contra la resolución del TEAR de fecha 30-9-2009 por la que se inadmite a tramite la solicitud de suspensión formulada por la actora. Sin que proceda hacer expresa imposición de las costas procesales causadas.

Contra esta Sentencia no cabe interponer recurso ordinario.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada ponente del presente recurso, estando celebrando Audiencia Pública esta Sala, de la que, como Secretaria de la misma, certifico.