Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 110/2021, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 109/2019 de 07 de Abril de 2021

Encabezamiento

Sección: AMF

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA

Plaza de San Agustín Nº 6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 30 64 60

Fax.: 928 30 64 62

Email: s2contadm.lpa@justiciaencanarias.org

Procedimiento: Recurso de apelación

Nº Procedimiento: 0000109/2019

NIG: 3501645320170000766

Materia: Urbanismos y Ordenación del Territorio

Resolución:Sentencia 000110/2021

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000124/2017-00

Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 6 de Las Palmas de Gran Canaria

Apelado: AYUNTAMIENTO DE SANTA LUCÍA DE TIRAJANA

Apelante: HIJOS DE DOMÍNGUEZ CORDERO SOCIEDAD LIMITADA; Procurador: MARIA DEL PILAR GARCIA COELLO

SENTENCIA

Ilmos./as Sres./as

Presidente

D. ÓSCAR BOSCH BENÍTEZ

Magistrados

Dª. MARÍA MERCEDES MARTÍN OLIVERA

Dª. LUCÍA DEBORAH PADILLA RAMOS (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 7 de abril de 2021.

Vistos por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, el recurso de apelación 109/2019, interpuesto por la entidad Hijos de Domínguez Cordero, SL, representada por la procuradora Doña Pilar García Coello y asistida por el letrado Don José María Domínguez Silva, contra la sentencia de fecha 24 de enero de 2019, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 6 de Las Palmas de Gran Canaria, en el Procedimiento Ordinario 124/2017, siendo parte apelada el Ayuntamiento de Santa Lucía, representado y asistido por la letrada Doña María Isabel del Toro Vega.

Siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª Lucía Débora Padilla Ramos, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 24 de enero de 2019, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 6 de Las Palmas de Gran Canaria, en el Procedimiento Ordinario número 124/2017, dictó Sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor 'Se desestima el recurso interpuesto por la representación procesal de la entidad Hijos de Domínguez Cordero, SL, contra el acto administrativo identificado en el antecedente de hecho primero de esta resolución, que se declara ajustado a derecho, imponiendo las costas a la parte recurrente, con la limitación establecida en el último fundamento de derecho'.

SEGUNDO.- Por escrito presentado el día 18 de febrero de 2019, la parte recurrente, interpuso recurso de apelación contra la citada resolución formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando en su día previos los trámites legales se estimase el recurso anulando la sentencia de instancia y dictando nueva Sentencia acogiendo sus pedimentos.

TERCERO.- Admitido a trámite el recurso, se acordó dar traslado del mismo a la otra parte, oponiéndose al recurso de apelación, solicitando que se dictase sentencia desestimando el recurso y confirmando en todos sus puntos la resolución apelada.

CUARTO.-Elevadas las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta sección primera, siendo designado Magistrada Ponente la Ilma. Sra. D.ª Lucía Débora Padilla Ramos, señalándose el 7 de abril de los corrientes para la deliberación, votación y fallo del recurso de apelación, día y hora en que tuvo lugar.

QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1998.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso interpuesto por la Mercantil demandante (a la sazón) ha de prosperar. Tal como se advierte con facilidad, la presente controversia guarda una muy estrecha relación con los litigios que ya fueron resueltos por esta Sala y Sección en las no menos recientes sentencias número 35/2021, de fecha 26 de enero, dictada en el recurso de apelación 145/2019 y número 79/2021, de fecha 17 de marzo, dictada en el recurso de apelación 200/2019.

En el recurso de apelación número 145/2019 se estimaron, entre otras, las pretensiones articuladas por la entidad recurrente que figuran en los apartados a) y b) de la parte dispositiva de la citada sentencia 35/2021, con el siguiente contenido:

'a) Se anula, por no ser conforme a Derecho, el Decreto 5531/2016, de 29 de junio, del Concejal Delegado del área de Desarrollo Territorial del Ayuntamiento de Santa Lucía de Tirajana, en el extremo o particular de su Resuelvo Segundo que declara: 'la prescripción de la infracción urbanística consistente en la construcción y uso sin título habilitante de los locales sitos en la Avenida de Canarias no 275a, LOCAL DENOMINADO S4 (referencia catastral 6502401DR5860S0004IQ), y PLAZA SAN RAFAEL No 18a, LOCAL DENOMINADO S1, referencia catastral (6502401DR5860S0006PE), T.M. Santa Lucía, en suelo urbano M4c/120-Se, por haber transcurrido el plazo de más cuatro años desde su ejecución.

b) SE RECONOCE COMO SITUACIÓN JURÍDICA INDIVUALIZADA que dichos locales han sido construidos con la oportuna licencia de obra y han venido siendo usados conforme a Derecho en virtud de los correspondientes títulos habilitantes o por realizarse en los mismos actividad comercial no clasificada o inocua; y se ADOPTA, COMO MEDIDA ADECUADA PARA EL PLENO RESTABLECIMIENTO DE LA MISMA, disponer que tal situación jurídica individualizada reconocida debe ser tenida en consideración por el Ayuntamiento de Santa Lucía de Tirajana en sus actuaciones para su pleno restablecimiento'.

Por su parte, en cuanto al recurso de apelación número 200/2019 se estimaron, entre otras, las pretensiones articuladas por la entidad recurrente que figuran en los apartados a) y b) de la parte dispositiva de la citada sentencia 79/2021, con el siguiente contenido:

'a) Se anula, por no ser conforme a Derecho, el Decreto 5530/2016, de 29 de junio, del Concejal Delegado del Área de Desarrollo Territorial del Ayuntamiento de Santa Lucía de Tirajana, en el extremo o particular de su Resuelvo Segundo que declara 'la prescripción de la infracción urbanística, al día de la fecha, consistente en la construcción y uso sin título habilitante del local sito en AVENIDA DE CANARIAS No 275a ESQUINA PLAZA DE SAN RAFAEL No 18, LOCAL DENOMINADO S2 (referencia catastral 6502401DR5860S0005OW), T.M. Santa Lucía, en suelo urbano MK4c/120-Se, por haber transcurrido el plazo de más de cuatro años desde su ejecución'.

b) SE RECONOCE COMO SITUACIÓN JURÍDICA INDIVUALIZADA que dicho local fue construido con la oportuna licencia de obra y ha venido siendo usado conforme a Derecho en virtud de los correspondientes títulos habilitantes o por realizarse en el mismo actividad comercial no clasificada o inocua; y se ADOPTA, COMO MEDIDA ADECUADA PARA EL PLENO RESTABLECIMIENTO DE LA MISMA, disponer que tal situación jurídica individualizada'.

La única diferencia que muestra el presente conflicto con los que fueron resueltos por este Tribunal hace poco tiempo estriba en la solicitud de que, en primer lugar, se anule el Decreto 5529/2016, de 19 de Agosto de 2016 en el extremo o particular de su Resuelvo Segundo referido a la 'prescripción de infracción urbanística' relativa al local ubicado en la Avenida de Canarias núm. 277A, local S3 (referencia catastral 6502401DR5860S0004IQ). En segundo lugar, que se lleve a cabo el reconocimiento de la situación jurídica individualizada y la adopción de la medida para el pleno restablecimiento de la misma con el alcance que se indican en el Suplico de la demanda presentada. Por tanto, y para que no haya ninguna duda, si en los pleitos anteriores los decretos anulados versaban sobre los locales S4, S1 y S2 localizados en el mencionado edificio de la Avenida de Canarias, esquina con la Plaza de San Rafael, el objeto de este proceso se centra en el local S3 ubicado en la Avenida de Canarias núm. 277A, (referencia catastral 6502401DR5860S0004IQ) y en la declaración que sobre el mismo hace el Decreto 5529, de 29 de junio de 2016, del Concejal Delegado del Área de Desarrollo Territorial del Ayuntamiento de Santa Lucía de Tirajana (En la Sentencia impugnada por error se hacen constar algunos datos incorrectos del local, posiblemente debido a la existencia de tres Decretos que versan sobre el mismo edificio, en todo caso, no existe error en cuanto al Decreto impugnado que es el nº 5529 que se refiere al local al que hemos hecho referencia con anterioridad).

SEGUNDO.- En definitiva, el debate jurídico es idéntico con las lógicas particularidades derivadas del hecho de que se trata de otro local del mismo edificio. A este respecto, deben destacarse aquí los siguientes documentos extraídos del expediente administrativo (EA): a) la solicitud inicial de 6 de noviembre de 2015 (Folios 1 y 2 del EA); b) la certificación del ingeniero técnico industrial Sr. Herminio de fecha 10 de septiembre de 2015, emitido 'a efectos de obtención de la LICENCIA DE PRIMERA OCUPACIÓN DEL LOCAL' (Folios 154-157 del EA); y c) el informe de la arquitecta técnica de la Administración local Dª Valentina de fecha 16 de diciembre de 2015 (Folios 168-169 del EA) (en el que se hace constar que el local cuenta con diversas licencias municipales de apertura; siendo la última de ellas de un establecimiento destinado a 'Venta de ropa de niños', con licencia concedida por Decreto de 27 de Julio de 2010).

Llegados a este punto, resulta pertinente reproducir la extensa fundamentación jurídica recogida en nuestra Sentencia 35/2021, de 26 de enero:

«PRIMERO.- Acerca del objeto de la litis con relación a la solicitud formulada por la entidad actora en vía administrativa (y su correcto entendimiento).-

Para un adecuado enfoque y resolución de la presente controversia se hace necesario delimitar el objeto sobre el que recae este proceso, que además no deja de ser un correlato de la iniciativa en su día tomada por la parte actora encaminada a la obtención de cierta información urbanística relativa a determinados locales ubicados en un edificio de su propiedad, en el término municipal de Santa Lucía de Tirajana. Decimos esto porque en la sentencia combatida se introducen algunas afirmaciones con las que esta Sala y Sección no está de acuerdo y que pueden ser causa de confusión. En efecto, la Juzgadora de instancia reproduce parcialmente el contenido del acto impugnado (Decreto 5531/2016, de 16 de agosto, del Concejal Delegado del Área de Desarrollo Territorial) en los siguientes términos:

«Con fundamento en los anteriores informes, y tras la cita de los preceptos legales relativos a la prescripción de las infracciones del TRLORENC (arts. 205.1 y 201), así como del artículo 44.1.b) del citado texto legal y el artículo 8.1 de la Ley 7/2011, por la Administración en el decreto impugnado se efectúan las siguientes consideraciones:

Primera: Declarar que el local sito en la Avenida de Canarias no 275-A, Local denominado S4, T.M. Santa Lucía con superficie construida de 89,30 m2 y útil 79,59m2, tiene acreditada una construcción superior a cuatro años de antigüedad.

Segunda: Declarar la prescripción de la infracción urbanística, al día de la fecha, consistente en la construcción y uso sin título habilitante de dichos locales, por haber transcurrido el plazo de más de cuatro años desde su construcción.

Tercera: Declarar la caducidad del restablecimiento del orden jurídico alterado y transformado por la realización de las actividades precitadas.

Cuarto: Declarar la edificación consistente en Local en planta baja del Edificio sito en la Avenida de Canarias no275-A, local denominado S4, y el Local en planta baja del Edificio sito en Plaza San Rafael o 18a, Local denominado S1, T.M. Santa Lucía, en situación legal de fuera de ordenación de conformidad con lo dispuesto en el art. 44 bis del DL/2000 y art. 84.c) de las Normas Urbanísticas de PGO de Santa Lucía, y por incumplimiento de lo dispuesto en el art. 59.A.2o) de la Ordenanza de Edificación de Santa Lucía».

Y a continuación añade:

«Pues bien, sólo la segunda de dichas declaraciones es objeto del presente litigio, con el argumento principal de no haberse cometido infracción urbanística alguna, y si esto es así no se entiende que la demandante presentara una solicitud de certificado de antigüedad con expresión de la prescripción urbanística de los locales. Si bien, en la demanda también se sostiene que los locales litigiosos y su uso se encontrarían en situación legal de consolidación, y no fuera de ordenación, lo que implica que también se combate la declaración cuarta del decreto recurrido» (Fundamento de Derecho Segundo; la cursiva es añadida).

Pues bien, este Tribunal no puede compartir la afirmación que se contiene en el último párrafo transcrito, toda vez que parte del equívoco en que se incurre a la hora de interpretar la 'prescripción' a que alude la solicitud que fue presentada por la mercantil demandante en el Ayuntamiento de Santa Lucía de Tirajana, con fecha de 6 de mayo de 2015 [folio 1 del Expediente Administrativo (EA)]. Dicho formulario municipal viene encabezado por la siguiente leyenda: 'SOLICITUD DE CERTIFICADO DE ANTIGÜEDAD CON EXPRESIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN URBANÍSTICA'; y esta es la finalidad con la que actora cumplimentó el impreso, como se deduce sin dificultad de su lectura. De este modo, debe quedar claro que cuando la solicitud se refiere a la 'Prescripción Urbanística' lo hace en el sentido propio del término, es decir, el que tiene que ver con la acción de prescribir (establecerse o extinguirse un derecho, obligación, etc.), y no, al menos de entrada, como causa de extinción de la responsabilidad derivada de un ilícito administrativo como consecuencia del transcurso del tiempo establecido legalmente (unido a la inactividad de la Administración encaminada a depurar las responsabilidades o, en su caso, a exigir e imponer las sanciones ya declaradas). Otra cosa es que, a resultas de los datos sobre la prescripción o disposiciones en materia urbanística ofrecidos por la Administración respecto de un concreto inmueble y su antigüedad, y las tras las verificaciones realizadas dentro del correspondiente procedimiento, se constate la comisión de una infracción de esta naturaleza y, eventualmente, se declare su prescripción (pero siempre en relación con una edificación determinada).

Esta precisión es importante para descartar cualquier contradicción con sus propios actos -como también sostiene la Corporación local apelada- que pudiera ser atribuida a la entidad apelante en su conducta ante el Ayuntamiento. Al contrario, como ella misma se encarga de clarificar en su recurso:

'Que del hecho de que la demandante hubiese efectuado solicitud de certificado de antigüedad con expresión de la prescripción urbanística no podía deducirse, o suponerse, ningún reconocimiento explícito, o implícito, de la existencia de infracción urbanística en relación a la construcción o al uso de los referidos locales, ni tampoco suponía o se deducía habilitación a la Administración demandada, sobre la base de tal petición, para declarar formalmente la existencia de una inexistente infracción, aunque la infracción estuviese prescrita'. (p.3).

Dicho esto, resulta pertinente delimitar el objetivo que persigue la apelación interpuesta, tal como se extrae del escrito de recurso:

'La pretensión procesal de esta parte fue que se anulase el Decreto 5331/2016, de 29 de junio de 2016, del Concejal Delegado del Área de Desarrollo Territorial del Ilmo. Ayuntamiento de Santa Lucía de Tirajana, en el extremo o particular que declara la prescripción de la infracción urbanística consistente en la construcción y uso sin título habilitante de los locales sitos en la Avenida de Canarias no 275a, LOCAL DENOMINADO S4 (referencia catastral 6502401DR5860S0004IQ), y PLAZA SAN RAFAEL No 18a, LOCAL DENOMINADO S1, referencia catastral (6502401DR5860S0006PE); que se reconociese como situación jurídica individualizada que dichos locales habían sido construidos con la oportuna licencia de obra y habían venido siendo usados conforme a derecho en virtud de los correspondientes títulos habilitantes o bien por realizarse en los mismos actividad comercial no clasificada o inocua; y que se adoptase, como medida adecuada para el pleno restablecimiento de la misma, disponer en el fallo de la sentencia que tal situación jurídica individualizada reconocida debía ser tenida en consideración por administración demandada en sus actuaciones para su pleno restablecimiento y todo ello con condena en costas' (pp.2-3).

SEGUNDO.- Acerca de los antecedentes fácticos y jurídicos que constituyen la ineludible premisa para la resolución de este conflicto.-

Así las cosas, no es posible adentrarnos en el examen del presente litigio sin partir del establecimiento del marco, de hecho y de derecho, que hemos de dar por innegable y que nos servirá para esclarecer correctamente la questio litis planteada. Este marco, a la vista del contenido de las actuaciones y, ante todo, del EA estudiado, viene configurado por los siguientes datos:

A) El edificio que alberga los dos locales a que se refiere la solicitud de certificado de antigüedad con expresión de la prescripción urbanística, de fecha 6 de mayo de 2015, presentado por la recurrente, fue construido en virtud de la licencia de obras otorgada por Acuerdo de la Comisión Municipal Permanente en sesión ordinaria celebrada el día 13 de agosto de 1966 (expediente NUM000, relativo a licencia de obras para 'AMPLIACIÓN Y REFORMA EN LA CASA QUE POSEE [D. Pablo] EN LA CARRETERA000 P.K. NUM001, tal como figura en el complemento de EA remitido por el Ayuntamiento, en el que se informa 'que no se ha localizado el expediente').

B) Respecto del local denominado S1, Plaza de San Rafael, no 18a, y de acuerdo con el informe de la arquitecta técnica municipal de la Administración apelada, de fecha 16 de diciembre de 2015 ((pp. 191 y ss. del EA), se destacan los siguientes antecedentes:

'Licencia de Obras expediente no NUM000.

En el local objeto del certificado se ha desarrollado actividad comercial, según queda acreditado por la licencia de apertura y licencia de obra:

Exp. NUM002, con licencia Municipal para la apertura de un establecimiento destinado a 'Salón de pasatiempos', con licencia concedida por decreto de fecha 22 de julio de 1976.

Licencia de obra exp. NUM003 ( NUM004) para legalización de acondicionamiento de local concedida por decreto de fecha 20/05/2013. Declaración responsable de finalización de obra 'acondicionamiento de local destinado a peluquería' aprobado por decreto de fecha 12 de abril de 2013.

(...)

Año de construcción: 1960' (el subrayado es original; la cursiva es añadida).

- En relación con este mismo local, el certificado de técnico descriptivo y antigüedad con prescripción urbanística de local, emitido por el ingeniero técnico industrial D. Herminio, de fecha 10 de septiembre de 2015 (p.123 EA), indica lo que sigue:

(...) Entre los usos previstos para el local por el Plan General de Ordenación Urbana está el de comercial y pública concurrencia.

El uso programado para el local es comercial al tratarse de un local que se va a destinar a la actividad de venta.

(...) (e)l técnico que suscribe CERTIFICA que el local referenciado y la edificación lo contiene se encuentran totalmente terminados desde hace más de cuatro años y que en lo concerniente a sus condiciones estructurales, el citado local y la edificación que lo contiene han sido ejecutados de conformidad con la correspondiente Licencia Municipal de Obra, pudiendo usarse en adecuadas condiciones de seguridad y estabilidad' (la negrita y el subrayado son originales).

Y el citado técnico concluye su certificación del siguiente modo:

'Todo lo cual tengo a bien certificar, y para que así conste a efectos de obtención de la LICENCIA DE PRIMERA OCUPACIÓN DEL LOCAL y a instancia del Ilmo. Ayuntamiento de Santa Lucía (...)' (la negrita y el subrayado son originales; la cursiva es añadida).

C) Por lo que se refiere al local denominado S4, Avda. de Canarias, no 275a, el mencionado informe de la arquitecta técnica municipal contiene los siguientes datos que conviene resaltar:

'Licencia de Obras expediente nº NUM005.

Licencia de obra exp. NUM006 para acondicionamiento de local (adecuación de aseos, instalaciones, revestimientos, carpinterías y acabados interiores) concedida por decreto de fecha 02 de diciembre de 1997. Licencia de Primera Utilización u Ocupación decreto de fecha 21 de enero de 1998.

En el local objeto del certificado se ha desarrollado actividad comercial según queda acreditado por las licencias de apertura:

Exp. NUM007, con licencia Municipal de apertura de un establecimiento destinado a 'Perfumería', con licencia de apertura concedida por decreto de fecha 07 de Julio de 2005.

Exp. NUM008, con licencia Municipal para la apertura de un establecimiento destinado a 'Boutique', con licencia de apertura concedida por decreto de fecha 18 de Abril de 2011.

Licencia de obra exp. NUM009 ( NUM010) para adecuación de altura de locales comerciales conceda por decreto de fecha 11 de Julio d 2013. Declaración responsable de finalización de obra aprobado por decreto de fecha 09 de abril de 2014.

(...)

Año de construcción: 1960' (el subrayado es original).

- Por su parte, de la certificación elaborada por el ingeniero técnico industrial Sr. Herminio, de fecha 10 de septiembre de 2015, acerca de este local conviene extraer lo siguiente:

'Entre los usos previstos para el local por el Plan General de Ordenación Urbana están el de comercial y pública concurrencia.

El uso programado para el local es comercial al tratarse de u local que se va a destinar a la actividad de venta.

(...) (e)l técnico que suscribe CERTIFICA que el local referenciado y la edificación que lo contiene se encuentran totalmente terminados desde hace más de cuatro años y que en lo concerniente a sus condiciones estructurales, el citado local y la edificación que lo contiene han sido ejecutados de conformidad con la correspondiente Licencia Municipal de Obra, pudiendo usarse en adecuadas condiciones de seguridad y estabilidad' (la negrita y el subrayado son originales).

Y el citado técnico concluye asimismo su certificación del siguiente modo:

'Todo lo cual tengo a bien certificar, y para que así conste a efectos de obtención de la LICENCIA DE PRIMERA OCUPACIÓN DEL LOCAL y a instancia del Ilmo. Ayuntamiento de Santa Lucía (...)' (la negrita y el subrayado son originales; la cursiva es añadida).

D) Tal como se rebate -atinadamente- por la representación procesal de la entidad apelante, y es corolario lógico, por añadidura, de los antecedentes que acaban de ser transcritos, en los locales objeto del decreto impugnado 'no se ha instalado realizado o abierto ningún establecimiento físico que sirviese de soporte a la realización de actividades clasificadas o a la realización de espectáculos públicos'. Por lo tanto, lleva razón la recurrente cuando asegura que es erróneo hablar en este de 'licencia de primera ocupación, que según establece el art. 7 de la Ley 7/2011, de 5 de abril, de Actividades Clasificadas y Espectáculos Públicos, debe acompañarse para la comunicación previa de la actividad' (p.5). En todo caso, nos encontramos ante actividades no clasificadas o inocuas y por ello excluidas del régimen de intervención administrativa previa contenido en la citada Ley 7/2011 [art. 2.3.c)]. Tampoco, por lo que se dirá más adelante, es de aplicación al presente supuesto lo establecido en el art. 8.1 de la Ley 7/2011 (precepto que lleva por rúbrica 'Supuestos especiales por motivos urbanísticos').

E) Por lo que concierne a la licencia de primera ocupación, cuyo otorgamiento -o no- se erige en aspecto nuclear de esta controversia, hasta el punto de que la representación y defensa del Ayuntamiento de Santa Lucía de Tirajana llega a afirmar que 'es la falta de dicha licencia de primera ocupación lo que explica que la parte actora haya presentado su solicitud de Certificado de Antigüedad con expresión de la prescripción urbanística, por lo que, de sus propios actos se deduce la falsedad de sus manifestaciones cuando afirma que el referido local cuenta con todos los títulos habilitantes (...)' (Hecho Tercero, segundo párrafo, del escrito de contestación a la demanda, p.81 del procedimiento; la negrita es original), el criterio de la Sala coincide con el expresado por la mercantil apelante. Como es sabido, esta licencia no tiene entidad propia e independiente al ser un correlato de la previa licencia de obras -que aquí existe, sin duda- y su objeto se ciñe a comprobar que las obras se han realizado conforme a las determinaciones del proyecto con arreglo al cual se concedió la licencia. Esto dicho, resulta obligado traer a colación lo prescrito en el art. 84 bis de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local:

«1. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo anterior, con carácter general, el ejercicio de actividades no se someterá a la obtención de licencia u otro medio de control preventivo» (la cursiva es añadida).

Este precepto, que hay que poner actualmente en relación con el art.69 de la Ley 39/2015, del Procedimiento Común de las Administraciones Públicas (LPCAP), fue introducido por la Ley 2/2011 de 4 de marzo, de Economía Sostenible, siendo consecuencia del impacto en nuestro tradicional sistema autorizatorio de la entrada en vigor de la denominada Directiva Europea de Servicios, y tiene por finalidad eliminar la exigencia de autorización o licencia como requisito habilitante para el ejercicio legítimo de una actividad de servicios, salvo en aquellos supuestos excepcionales allí previstos (que no vienen al caso). En definitiva, se persigue suprimir el 'control previo' por parte de la Administración (local, en este caso) sustituyéndose por las llamadas 'declaraciones responsables' o 'comunicaciones previas' ( art. 69 LPACP, que se corresponde con el art.71 bis de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común). Por lo tanto, el control previo o preventivo que suponía la licencia de primera ocupación/utilización ha pasado a configurarse como un control a posteriori a través de una comunicación previa o una declaración responsable.

Y esto es lo que, como bien recuerda la parte apelante y parece no tener en cuenta la Corporación local apelada, disponía tanto el art. 166 bis (que lleva por rubrica 'Declaración responsable'), del Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio y de Espacios Naturales de Canarias (TRLOTENC), aprobado por Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo, como el vigente art. 332 de la Ley 4/2017, de 13 de julio, del Suelo y de los Espacios Protegidos de Canarias (en el que se establece el carácter preceptivo, no de la licencia urbanística, sino de la llamada 'comunicación previa').

TERCERO.- Sobre el fondo el asunto: sobre la inexistente situación legal de fuera de ordenación y la declarada infracción de las Ordenanzas de Edificación del municipio.

Expuesto lo que antecede, es claro que no podemos mostrar nuestra conformidad con la línea argumental mantenida por la Jueza a quo ni con la conclusión a la que llega. Dicho de otro modo: los locales S1 y S4 cuentan con todos los títulos habilitantes exigidos por la legislación vigente; y respecto del edificio en donde se sitúan dichos locales, hemos de coincidir con la mercantil recurrente cuando asegura:

'(...) es un hecho que lo que ha sido indiscutido es que se trata de una edificación que desde el 13 de agosto de 1966 ya existía en la orilla de la antigua carretera general del sur (C-812; PK 36.350), hoy la Avenida de Canarias que, como es público y notorio, constituye la vía principal de la trama urbana del núcleo poblacional más populoso (Vecindario) del TM de Santa Lucía de Tirajana, siendo incomprensible cómo en los archivos del Ayuntamiento demandado se afirma no consta prácticamente ningún documento acreditativo de la actuación de la demandada respecto a dichos locales del que ahora, 50 años después, se afirma fueron construidos y usados sin título habilitante, a pesar de que durante esos 50 años el Ayuntamiento demandado ha contado con las facultades de actuación que el brinda el Artículo 22 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales (...)' (p.8; la cursiva es añadida).

Coincidencia de criterio que hacemos extensiva a la refutación que contiene el recurso unos párrafos más atrás:

'Que a la vista de lo que certifica en dichas certificaciones, incumbía a la Administración demandada -por ser la parte del litigio que tiene mayor disponibilidad y facilidad probatoria respecto a una realidad edificatoria que ya existía hace más de 50 años, en concreto desde el 13 de agosto de 1966-, probar lo que indebidamente ha afirmado respecto a dichos locales sin acudir a la inválida argumentación de que la edificación no tiene 'la preceptiva licencia de primera ocupación' ya que, como se ha alegado, ni al tiempo de dictarse el Decreto 5531/2016, ni en la actualidad (...) tal licencia es exigible y, por tanto preceptiva' (p.7; la negrita y la cursiva son originales).

Estas acertadas consideraciones enlazan con el comentario que igualmente realiza la representación procesal de la entidad Hijos de Domínguez Cordero, SL, sobre las dos certificaciones emitidas por el ingeniero técnico industrial D. Herminio. Puesto que es verdad que la locución que el citado técnico emplea al final de estos dos documentos -'a los efectos de obtención de la Licencia de Primera Ocupación del Local'- no sólo es confusa, sino que además no se atiene a la normativa aplicable. Por el contrario, la conclusión a la que debe llegarse es que ambos locales cumplen los requisitos previstos en la legislación urbanística, adecuándose la actividad al proyecto presentado y contando con las respectivas declaraciones responsables de finalización de obra concedida (art. 166 bis TRLOTENC).

Llegados a este punto, la Sala tampoco está de acuerdo con la decisión de la Administración local apelada de declarar los locales S4 Y S1 en situación legal de fuera de ordenación, de conformidad con lo dispuesto por el art. 44 bis.1.b) TRLOTENC (Resuelvo Cuarto del Decreto 5531/2016). Aun reconociendo, como así hace la apelante, que los locales se levantaron de forma legal y que en la actualidad todo apunta a que es posible que no sean conformes con la legalidad urbanística sobrevenida a dicha realidad (reenviamos a la observación que la arquitecta municipal formula en el PUNTO 3, en relación con el local S4 en su informe de 16 de diciembre de 2015); pero por lo que llevamos razonado hasta ahora es incontestable que dichos locales se encuentran en situación legal de consolidación, al encajar sin dificultad en la situación establecida en el art. 44 bis.1.a) TRLOTENC (edificaciones que cuentan con todos los títulos y autorizaciones exigibles para su implantación con anterioridad a la entrada en vigor de las nuevas determinaciones).

Tres reflexiones finales. En primer lugar, por lo que hace a la infracción de lo dispuesto por el art. 59.A.2o) de las Ordenanzas de Edificación de Santa Lucía de Tirajana (altura de los locales), cabe señalar -con la recurrente- que no pueden implicar sin más la comisión de infracción por la demandante; máxime cuando, como ya se tuvo ocasión de señalar líneas arriba, en el EA constan sendos certificados técnicos descriptivos antigüedad con prescripción urbanística, que acreditan que 'el local referenciado y la edificación que lo contiene han sido ejecutados de conformidad con el proyecto presentado ante el Ayuntamiento de Santa Lucía y autorizado mediante la correspondiente Licencia Municipal de Obras, pudiendo usarse en adecuadas condiciones de seguridad y estabilidad'.

En segundo lugar, se aprecia en la actividad desarrollada por la Administración local, y en muy en particular en la adopción del Decreto 5531/2016, desviación de poder. De conformidad con lo previsto en el art. 70.2 LJCA:

«Se entiende por desviación de poder el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico».

Como tiene dicho reiteradamente el Tribunal Supremo, «la desviación de poder existe no sólo cuando se acredita que la Administración persigue un propósito inconfesable, extraño a cualquier defensa de los intereses públicos, sino también puede concurrir esta desviación teleológica cuando se persigue un interés público ajeno y, por tanto, distinto al que prevé el ordenamiento jurídico para el caso» ( SSTS de 8 de marzo de 2011 y 9 de julio de 2013; la cursiva es añadida). Este es, en rigor, el caso que nos ocupa en el que, como con acierto señala la entidad recurrente y se infiere del razonamiento que hemos expuesto, el Ayuntamiento de Santa Lucía de Tirajana no aplicó, como tenía que haber hecho, las previsiones del art. 44.bis 1.a) TRLOTENC, llevando arbitrariamente la edificación y los dos locales que contiene al régimen jurídico de 'fuera de ordenación' [art. 44.bis 1.b) del citado texto legal].

En tercer lugar, como bien apostilla la Juzgadora de instancia «en la demanda también se sostiene que los locales litigiosos y su uso se encontrarían en situación legal de consolidación, y no de fuera de ordenación, lo que implica que también se combate la declaración cuarta del decreto recurrido» (Fundamento de Derecho Segundo, último párrafo). Sin embargo, en rigurosa observancia del principio de congruencia ( art.33.1 LJCA), este Tribunal no puede ir más allá de lo pretendido por la mercantil actora en el Suplico de su demanda (y en la apelación). Ahora bien, tanto por los motivos en que se basa el recurso contencioso- administrativo planteado como por el razonamiento llevado a cabo por esta Sala y Sección, es palmario que la declaración recogida en el Resuelvo Cuarto del decreto impugnado ha de quedar asimismo sin efecto al estar directamente concernido por la anulación parcial del Resuelvo Segundo. En otras palabras, aunque expresamente no pueda ser anulado, el acogimiento en esta alzada de los apartados b) y c) del Suplico de la demanda incide directamente en la declaración contenida en dicho apartado, desvirtuándola por completo.

En atención a lo argumentado, el recurso de ser estimado».

Por lo expuesto, se advierte sin dificultad que esta línea argumental es plenamente aplicable al caso enjuiciado, debiendo acogerse también en esta alzada el recurso deducido.

TERCERO.- En cuanto a las costas, y dado el carácter estimatorio del recurso interpuesto, no procede hacer pronunciamiento alguno sobre las mismas en esta segunda instancia, e imponerlas a la Administración demandada ( art.139.1 de la Ley Jurisdiccional). Sin embargo, la Sala, haciendo uso de la facultad que otorga el apartado 4 del mencionado precepto y teniendo en cuenta las circunstancias que caracterizan este recurso, señala en 1000 euros la cifra máxima que, por todos los conceptos, podrá ser repercutida.

Vistos los preceptos legales citados por las partes y los que son de general aplicación,

Fallo

LA SALA RESUELVE: Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad HIJOS DE DOMÍNGUEZ CORDERO, SL, contra la sentencia identificada en el Antecedente de Hecho Primero de esta resolución, que se revoca, y, con estimación del recurso contencioso-administrativo deducido por la referida mercantil, DECLARAMOS lo que sigue:

a) Se anula, por no ser conforme a Derecho, el Decreto 5529/16, de 19 de agosto, del Concejal Delegado del Área de Desarrollo Territorial del Ayuntamiento de Santa Lucía de Tirajana, en el extremo o particular de su Resuelvo Segundo que declara 'la prescripción de la infracción urbanística, al día de la fecha, consistente en la construcción y uso sin título habilitante del local sito en AVENIDA DE CANARIAS No 277A (referencia catastral 6502401DR5860S000UM), T.M. Santa Lucía, en suelo urbano M4c/120-Se, por haber transcurrido el plazo de más de cuatro años desde su ejecución'.

b) SE RECONOCE COMO SITUACIÓN JURÍDICA INDIVUALIZADA que dicho local fue construido con la oportuna licencia de obra y ha venido siendo usado conforme a Derecho en virtud de los correspondientes títulos habilitantes o por realizarse en el mismo actividad comercial no clasificada o inocua; y se ADOPTA, COMO MEDIDA ADECUADA PARA EL

PLENO RESTABLECIMIENTO DE LA MISMA, disponer que tal situación jurídica individualizada reconocida debe ser tenida en consideración por el Ayuntamiento de Santa Lucía de Tirajana en sus actuaciones para su pleno restablecimiento.

c) Se impone a la Corporación local demandada el pago de las costas procesales causadas de la primera instancia, en la forma establecida, sin hacer pronunciamiento de las costas procesales de esta alzada.

Notifíquese con indicación de que, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 86 y ss de la LJCA, la presente sentencia podrá ser recurrida en casación, bien ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora, bien ante la Sección Especial de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia siempre que el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

En uno y otro caso, siempre que la parte considere que el asunto presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, en cuyo caso el recurso se preparará por escrito ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la sentencia, debiendo el escrito de preparación cumplir, en cuanto a su contenido, los requisitos del art. 89.2 de la LJCA, cuyo incumplimiento determinará que no se tenga por preparado, con traslado, caso de entenderse bien preparado, al Tribunal de casación a quien corresponderá apreciar si, efectivamente, el asunto presenta interés casacional objetivo.

Así, por esta nuestra sentencia, lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos./as. Sres./as. Magistrados/as anotados al margen, componentes de este Tribunal; doy fe.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando la Sala celebrando audiencia pública, de lo que como Letrada de la Administración de Justicia de la Sala doy fe. En Las Palmas de Gran Canaria a 7 de abril de 2021.