Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 110/2022, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 279/2019 de 07 de Abril de 2022

Encabezamiento

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Sección: AMF

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA

Plaza de San Agustín Nº 6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 30 64 60

Fax.: 928 30 64 62

Email: s2contadm.lpa@justiciaencanarias.org

Procedimiento: Recurso de apelación

Nº Procedimiento: 0000279/2019

NIG: 3501645320160002358

Materia: Urbanismos y Ordenación del Territorio

Resolución:Sentencia 000110/2022

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000416/2016-00

Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria

Apelado: ILUSTRE AYUNTAMIENTO DE TEJEDA; Procurador: ALEJANDRO ALFREDO VALIDO FARRAY

Apelante: CABILDO INSULAR DE GRAN CANARIA

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SENTENCIA

Ilmos./as Sres./as

Presidente

D. ÓSCAR BOSCH BENÍTEZ

Magistrados

Dª. MARÍA MERCEDES MARTÍN OLIVERA

Dª. LUCÍA DEBORAH PADILLA RAMOS (Ponente)

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En Las Palmas de Gran Canaria, a 7 de abril de 2022.

Vistos por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, el recurso de apelación, interpuesto por el Cabildo de Gran Canaria representado y asistido por la letrada Doña Inés Charlen Cabrera, contra la sentencia de fecha 5 de octubre de 2018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de Las Palmas de Gran Canaria, en el Procedimiento Ordinario 416/2016, siendo parte apelada el Ayuntamiento de Tejeda, representado por el procurador Don Alejandro Válido Farray y asistido por el letrado Don Juan Diego Pulido Rodríguez.

Siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª Lucía Déborah Padilla Ramos, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 5 de octubre de 2018, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de Las Palmas de Gran Canaria, en el Procedimiento Ordinario número 416/2016, dictó Sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor 'Que estimando el recurso interpuesto por el Ayuntamiento de Tejeda, se anula la resolución identificada en el antecedente de hecho primero de esta sentencia, reconociendo a la entidad municipal el derecho a la obtención de la calificación territorial, e imponiendo a la administración demandada el pago de las costas procesales'.

SEGUNDO.- Por escrito presentado el día 5 de noviembre de 2018, la parte recurrente, interpuso recurso de apelación contra la citada resolución formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando en su día previos los trámites legales se estimase el recurso anulando la sentencia de instancia y dictando nueva Sentencia acogiendo sus pedimentos.

TERCERO.- Admitido a trámite el recurso, se acordó dar traslado del mismo a la otra parte, oponiéndose al recurso de apelación, solicitando que se dictase sentencia desestimando el recurso y confirmando en todos sus puntos la resolución apelada.

CUARTO.- Elevadas las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Segunda, siendo designada Magistrada Ponente la Ilma. Sra. D.ª Lucía Déborah Padilla Ramos, señalándose el 7 de abril de los corrientes para la deliberación, votación y fallo del recurso de apelación, día y hora en que tuvo lugar.

QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1998.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente procedimiento tiene por objeto la impugnación de la Sentencia de fecha 5 de octubre de 2018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de Las Palmas de Gran Canaria, en el Procedimiento Ordinario número 416/2016, por la que se acordó estimar el recurso contencioso administrativo anular la resolución del Cabildo Insular de Gran Canaria por la que se desestimó el requerimiento previo a vía contencioso administrativa y confirmar la resolución que denegaba la calificación territorial solicitada para la ejecución de actuaciones consistentes en acceso a fincas agrícolas en Lomito del Pedregal, barrio de La Culata, reconociendo a la entidad municipal el derecho a la obtención de la calificación territorial.

SEGUNDO.- La apelante, plantea diversos temas referidos a las siguientes cuestiones:

La sentencia impugnada invoca la sentencia del TSJC de 28 de noviembre de 2012 si bien ésta no afecta a la validez del PIO GC sino a la del PRUG.

Alega que el artículo 63 del TRLOTCEN es claro e impone la aplicación del PIO GC de manera imperativa, considera que el legislador es consciente de que cualquier punto del territorio puede estar sometido a las determinaciones de varios instrumentos y para que una actuación sea viable debe ser compatible a la luz de todos ellos, el hecho de que el PRUG permita un uso de forma genérica no implica que su uso esté exento de cumplir con los límites del PIO GC. Invoca los artículos 17 del TRLOTCA y 49 del PIO GC.

Alega que el PRUG se aprobó en el año 2002 antes de la aprobación del PIO GC por lo que la determinación del cuadro de regulación sobre pendientes establecida en el cuadro de regulación específica de uso tiene carácter básico y por ello vinculante.

En la Disposición transitoria Tercera del PIO se concluye que se establece un marco que vincula al planeamiento de los espacios naturales sin perjuicio de que estos puedan establecer otros límites más restrictivos.

Invoca la sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de 3 de octubre de 2018 que en un supuesto similar al presente vino a aceptar la tesis de la parte apelante.

Teniendo en cuenta la normativa anterior el PRUG establece los usos permitidos pero estos deben respetar las limitaciones establecidas en el PIO que incluye el lugar donde se pretende realizar la actuación, una zona de muy alto valor agrario con presencia de valores naturales y ambientales y que establece en relación a los viarios rodados que la pendiente transversal máxima del terreno en el que se ejecuten no puede superar el 20%.

En cuanto al resto de los motivos opuestos por el Ayuntamiento recurrente no abordados en la sentencia se remite a los correspondientes escritos de contestación a la demanda y conclusiones.

TERCERO.- Las alegaciones de la parte apelada son, en síntesis, las siguientes:

Alega que se reproduce lo ya argumentado en la instancia y no existe crítica de la sentencia impugnada.

Considera que el Plan Rector de Uso y Gestión del Parque Rural del Nublo (PRUG del Nublo) es de aplicación preferente al Plan Insular de Ordenación de Gran Canaria (PIO GC).

Alega que no es cometido del Plan Insular de Ordenación complementar las disposiciones del PRUG, lo que en realidad puede actuar como marco del PRUG es el Plan de Ordenación de Recursos Naturales (PORN), el PIO GC no tiene naturaleza de PORN.

Alega que las determinaciones urbanísticas del Planeamiento insular quedaron expresamente derogadas el 1 de septiembre de 2017 por la Disposición Derogatoria Única apartado 3 de la Ley 4 /2017 de 13 de julio del Suelo y de los Espacios Naturales Protegidos de Canarias.

La sentencia de 28 de noviembre de 2012 de la Sala concluyó que el Plan Insular de Ordenación de Gran Canaria no puede ser considerado Plan de Ordenación de los Recursos Naturales.

Para el supuesto de que se estime el recurso de apelación solicita que por la Sala se entre a conocer de el resto de cuestiones planteadas en la demanda y que no fueron objeto de análisis en la sentencia impugnada.

Para el supuesto de que se considere la posibilidad de aplicar de forma prevalente el PIOGC, se impugna indirectamente el artículo 54.4.3.F.1 de la normativa de planeamiento establece una pendiente transversal máxima para toda la isla en las actuaciones de nivel de intensidad 1 del 20% que resulta contraria a derecho.

Considera que la actuación objeto de calificación no se desarrollaba en la ladera y que el cálculo de dicha pendiente transversal sobre el propio terreno no excede del 20%.

En cuanto a validez del programa MAPA y congruencia de la resolución alega que la aplicación del MAPA sólo puede dar lugar a error que será mayor cuanto mayor sea el ancho de corte, habiéndose aportado informe que acredita que el cálculo utilizado por el programa MAPA es erróneo.

CUARTO.- Para analizar la cuestión objeto de conflicto debemos partir de los hechos acontecidos:

El 17 de marzo de 2014 el alcalde de Tejeda remitió el modificado del anteproyecto de acceso a fincas agrícolas en El Lomito El Pedregal, barrio de La Culata, para obtener calificación territorial (Folios 1 a 61 del EA).

En fecha 31 de marzo de 2014 por el Área de Calificaciones Territoriales del Cabildo se comunica al Ayuntamiento de Tejeda el inicio del expediente de calificación territorial 15.519/2014, requiriéndole para que aportase el perfil longitudinal del acceso en el que se refleje el estado actual y el modificado indicando, en su caso, la altura máxima de los desmontes y/o terraplenes (Folios 66 y 67 del EA).

En fecha 22 de abril de 2014 se presentó escrito señalando que no se aportaba la referida documentación toda vez que no se iba a realizar ningún desmonte o terraplén (Folio 68 del EA).

En fecha 23 de abril de 2014 la Jefa del Servicio de Calificaciones Territoriales requirió al Servicio de Medio Ambiente del Cabildo para que emitiera informe (Folio 69 del EA).

En fecha 13 de mayo de 2014 el Servicio de Medio Ambiente remitió su informe (Folios 72 a 74 del EA).

En fecha 12 de agosto de 2014 se emitió informe técnico desfavorable (Folios 77 a 93 del EA)

En fecha 22 de septiembre de 2014 se emitió informe jurídico desfavorable al proyecto solicitado (Folios 94 a 102 del EA).

En fecha 22 de septiembre de 2014 la consejera de Gobierno de Política Territorial del Cabildo resolvió no autorizar la calificación territorial para la ejecución del anteproyecto denominado 'modificado de anteproyecto de acceso a fincas agrícolas' (Folios 103 a 112 del EA).

En fecha 12 de diciembre de 2014 por el Ayuntamiento se formalizó requerimiento de nulidad contra la anterior resolución (Folios 127 a 134del EA).

En fecha 16 de marzo de 2016 se emitió informe jurídico desfavorable al requerimiento de nulidad efectuado por el Ayuntamiento (Folios 134 a 138 del EA).

En fecha 20 de septiembre de 2016 el Consejo de Gobierno Insular del Cabildo acordó la desestimación del requerimiento de nulidad del Ayuntamiento de Tejeda (Folios 144 a 153 del EA).

QUINTO.- Sobre la cuestión relativa a la aplicación preferente del PIO GC.

La sentencia impugnada tras hacer expresa referencia a la sentencia de fecha 28 de noviembre de 2012 concluye en relación a este extremo 'Al amparo del contenido de la anterior sentencia, entiendo que tal y como expone la parte actora, el PIOGC no puede ser aplicado de forma prevalente a la normativa que regula el espacio en el que se pretende llevar a cabo la actuación para la que se pide la calificación territorial, y que no prohíbe su ejecución, no siendo por ello la realización de las actuaciones contrarias a la normativa que regula el espacio protegido en el que se desarrolla.

Es así que el propio autor del proyecto, destaca el hecho de que se realiza sobre la orografía que hay sin que se hubiera previsto ni desmonte de tierras ni variación de pendiente alguna.

Esto hay que ponerlo en relación con las manifestaciones del señor Jose Antonio, funcionario de apoyo técnico, que explica que el PIO zonifica la totalidad de la isla en tres zonas, fijando límites en pendientes, siendo la pendiente la misma en las distintas zonas con independencia de donde estén.

Por tanto, entiendo que a la vista de tales manifestaciones, adquiere una mayor relevancia el argumento de que el PIO no puede ser aplicado de forma prevalente a la normativa que regula el espacio en concreto en el que se pretende llevar a cabo la ejecución urbanística denegada, siendo que se ajusta a dicha normativa la actuación pretendida, y, sin olvidar, que a partir de la ley 4/2017, la calificación territorial ha quedado derogada, por lo que procede estimar el presente recurso y reconocer la obtención de aquélla, estimando íntegramente la demanda'.

Sin embargo, en relación a esta cuestión en un asunto de similar naturaleza al que nos ocupa, esta Sala ya se pronunció en la Sentencia de fecha 16 de diciembre de 2020, Recurso Apelación 3/2019, llegando a la conclusión opuesta a la alcanzada por la sentencia ahora impugnada, considerando la aplicación preferente del PIO GC con fundamento en lo siguiente;

'Afirma la parte recurrente que no es cometido del Plan Insular de Ordenación complementar las disposiciones del PRUG, y que en realidad lo que puede actuar como marco de éste es un Plan de Ordenación de Recursos Naturales (PORN).

El artículo 63 del Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo, por el que se aprueba el Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias establece 'en el suelo rústico de protección ambiental, cuyas categorías vienen relacionadas en el apartado a) del artículo 55 de este texto refundido, se aplicará el siguiente régimen:

Con carácter general, serán posibles los usos, actividades, construcciones e instalaciones que no estuvieran expresamente prohibidas por el Plan Insular o el Plan General municipal y sean compatibles con el régimen de protección a que dicho suelo está sometido. '

Pues bien, de conformidad a lo establecido en dicho precepto se impone de manera preferente la aplicación del PIO, se trata, del establecimiento de un sistema de planeamiento integrado, conforme al principio de jerarquía, de tal manera que los planes insulares se aplican de manera jerárquica quedando subordinados el resto de instrumentos de ordenación territorial, lo que implica la vinculación de las determinaciones del Plan Insular al resto de planeamientos que constituye un régimen marco para los instrumentos de ordenación de rango inferior, y, así en el suelo rústico de protección ambiental son posibles los usos, actividades, construcciones e instalaciones que no estén prohibidos de forma expresa por el Plan Insular, por lo que resulta imprescindible al analizar si procede o no otorgar la calificación territorial valorar si el uso actividad construcción o instalación se encuentra expresamente prohibido por el PIO o PGO, No pudiendo otorgarse la calificación territorial en aquellos supuestos en los que se trata de una actuación prohibida por el Planeamiento insular o el PGO, siendo por tanto la aplicación del PIO imperativa y preferente.

Debe tenerse en cuenta, por tanto, el orden de prelación y las relaciones entre los distintos instrumentos de ordenación de conformidad a lo establecido en el citado artículo del TRLOTENC que determina la aplicación preferente del PIO GC.

De esta forma aunque el PRUG permita un uso de forma genérica, como consecuencia de la aplicación del orden de prelación con fundamento en el citado artículo 63 del TRLOTENC, ello no implica que no se deban cumplir determinaciones establecidas en el PIO GC, tratándose como dice la parte apelada no de un conflicto entre instrumentos de ordenación, sino, al contrario de una aplicación integrada de los mismos.

Asimismo el artículo 49 del PIOGC relativo a las determinaciones generales, condiciones mínimas y cuadros de regulación específica de usos establece en su apartado 5 'en el proceso de adaptación a este Plan de los Planes Territoriales, Planes Generales de Ordenación y Planes y Normas de Espacios Naturales Protegidos, las determinaciones de ordenación establecida en los cuatros de regulación específica de usos tendrá carácter básico, debiendo ser desarrolladas por los mismos, en su respectivo ámbito competencial, sin perjuicio de que puedan establecer un régimen más restrictivo al regular los parámetros de ordenación incluidos en los mismos'.

Dicho precepto determina el carácter básico de las determinaciones de ordenación establecidas en los cuadros de regulación específica de usos, pudiendo establecerse el mismo régimen o bien un régimen más restrictivo, pero en ningún caso un régimen más permisivo. A ello hay que añadir, como razona la sentencia de instancia, que el PRUG del Nublo que fue aprobado en el año 2002, con carácter previo a la aprobación del PIO GC, de lo que se deduce que no se encuentra adaptada a las determinaciones de ordenación establecida en los cuadros de regulación específica de usos que tiene carácter básico.

La Disposición Transitoria Tercera del Plan Insular de Ordenación establece que 'en los espacios naturales protegidos en los municipios, cuenten con instrumentos de ordenación en vigor, el régimen de usos aplicables será el contemplado en los mismos, siempre que se trate de usos compatibles y se cumplan las condiciones establecidas, en su caso, en la zonificación y no vulneren las limitaciones establecidas en los cuadros del régimen específico de usos de este Plan Insular (.)', lo que determina que el planeamiento de espacios naturales se encuentra vinculado al Plan Insular, cuyas determinaciones no pueden ser vulneradas por el PRUG sin perjuicio de la posibilidad de que en estos últimos se establezcan regímenes más restrictivos.

Por otro lado debemos hacer mención a la invocada Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias de 28 de noviembre de 2012, Rec 160/2012 en la que se estimó el recurso de apelación contra una resolución en la que se imponía una sanción por la comisión de una falta muy grave consistente en obras de construcción de nueva edificación destinada al esparcimiento de los residentes, como consecuencia de que se consideró que no estaba vigente el PRUG de dicho Parque Natural al no contar con el correspondiente PORN.

La referida sentencia se pronuncia sobre la ineficacia de la declaración del parque natural de Tamadaba al no haberse elaborado un Plan de Ordenación de Recursos Naturales con carácter previo o en el plazo de un año, exigencia esta última impuesta por la legislación vigente. En concreto, se analizó si el PORN de Gran Canaria integrado en el PIO GC podría considerarse como PORN, concluyendo que el PIO GC no cumplía con la función atribuida al PORN de zona para dar cobertura a la declaración del parque de Tamadaba 'ordena con carácter general toda la isla, y no una zona determinada, sin distinguir entre las diferentes clases de ENP', por lo que la declaración de parque era ineficaz (en idéntico sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2013), pero tal conclusión, sin embargo, no afecta a la aplicación de las determinaciones y zonificación del PIO GC.

Por otro lado, la Disposición Transitoria Quinta de la TRLOTENC establece que las determinaciones de ordenación urbanística establecidas por los Planes o Normas de Espacios Naturales Protegidos desplazarán a las establecidas por el planeamiento de ordenación urbanística para los suelos declarados como tales, que tendrán carácter transitorio, no precisándose la expresa adaptación de dichos instrumentos urbanísticos a la ordenación definitiva. En relación a esta cuestión la sentencia impugnada establece '(.) El PIO de Gran Canaria no desplaza, sino que complementa las disposiciones del PRUG del nubló siendo necesario que las actuaciones que se pretenden realizar sean compatibles con el régimen de protección específico para ese espacio natural que se regula en el PRUG, pero además es necesario que se trate de un uso que no esté prohibido por el planeamiento insular, en este caso el PIO de Gran Canaria , que actúa como marco de aquel', afirmación ésta última con la que se muestra conforme esta Sala.

Afirma la parte apelante que conforme a la Disposición Adicional Segunda de la Ley 6/2009, de 6 de mayo, de Medidas Urgentes en materia de Ordenación Territorial para la Dinamización Sectorial y la Ordenación del Turismo, no tienen carácter vinculante los informes de compatibilidad con el PIO cuando éste no esté adaptado al Decreto 1/2000 y a las directrices de ordenación general por lo que entiende que se degradan las determinaciones de dicho Planeamiento Insular no adaptado, por lo que no resulta vinculante cualquier informe de compatibilidad emitido con fundamento en las mismas. Sin embargo en relación a esta cuestión debe tenerse en cuenta que la referida Disposición Adicional Segunda, tal y como dice la parte demandada, se refiere a la emisión de informes y no a la validez y eficacia del Plan Insular.

Asimismo, expone la apelante que todo lo que pudiese ser entendido como determinaciones urbanísticas del Planeamiento Insular es expresamente derogado el 1 de septiembre de 2017 por el apartado 3 de la Disposición Derogatoria Única de la Ley 4/17, de 13 de julio, del Suelo y de los Espacios Naturales Protegidos de Canarias. Sin embargo como pone de manifiesto la parte apelada resulta que en fecha 20 de septiembre de 2016 el Consejo de Gobierno Insular del Cabildo acordó la desestimación del requerimiento de nulidad del Ayuntamiento de Tejeda, por lo que la invocada Ley 4/2017 no es aplicable a la calificación territorial en cuestión, dado que la misma entró en vigor en septiembre de 2017, es decir, un año después de que el Consejo de Gobierno Insular del Cabildo desestimara el requerimiento de nulidad efectuado por el Ayuntamiento de Tejeda'.

Resulta aplicable, por tanto, al presente supuesto el criterio expresado en la anterior sentencia de aplicación preferente del PIO GC, si bien sólo cabe precisar en relación al último apartado, que tampoco en el presente supuesto resulta que aplicación la Ley 4/2017, dado que el Consejo de Gobierno Insular del Cabildo desestimó el requerimiento de nulidad efectuado por el Ayuntamiento de Tejeda en fecha 20 de septiembre de 2016.

Es por ello que, procede ESTIMAR el presente recurso de apelación, en atención a lo expuesto, si bien, resulta que al no haber analizado la sentencia impugnada todos los argumentos planteados por la parte actora resulta necesario examinar los mismos.

SEXTO.- Sobre el resto de cuestiones planteadas por la parte actora.

Dichas cuestiones como decíamos, no fueron objeto de examen en la sentencia de instancia, como consecuencia de la estimación del primer motivo impugnatorio de la parte actora, no obstante, una vez estimado el presente recurso de apelación, procede entrar a conocer el resto de motivos de impugnación planteados en la demanda, si bien, los mismos ya fueron objeto de análisis en la referida sentencia de esta Sala de 16 de diciembre de 2020, en la que dijimos;

"SEXTO.- Sobre la impugnación indirecta del artículo 54.4.3f.1 de la normativa del Planeamiento Insular

Alega la parte recurrente que el Plan Insular de Ordenación que establece una pendiente transversal máxima para toda la isla en las actuaciones de nivel de intensidad 1 del 20%, siendo dicha determinación contraria a derecho.

En relación a esta cuestión en la sentencia impugnada tras valorar el informe emitido por el Perito Don Jose Antonio, Jefe de estudios técnicos del planeamiento, se concluye que 'considero que, a través de este informe, cuyas explicaciones son claras y contundentes, la corporación insular ha acreditado que los límites de las pendientes transversales que se establecen en el PIO de Gran Canaria no pueden considerarse como ilógicas y racionales (** se entiende que se quiso decir irracionales), como se sostiene en la demanda. En primer porque en el PIO no se fija o establece una única pendiente transversal máxima permitida para toda la isla de Gran Canaria, sino que en el Plan Insular que se tiene en cuenta las diferentes zonas y características morfológicas de la isla de Gran Canaria distinguiendo 3 zonas y 17 subzonas, así como las diferentes intensidades de los usos según la categorización del terreno.'

Frente a esto alega la parte apelante que la sentencia atiende únicamente a una interpretación del informe técnico unido al escrito de contestación a la demanda y obvia todo el resto de lo actuado, en concreto la interpretación que realiza de la declaración del técnico redactor del informe, considerando que existe arbitrariedad en el ejercicio de la potestad planificadora.

En relación a esta cuestión hemos de comenzar por aclarar que la valoración de la prueba, es una función exclusiva competencia del juzgador 'a quo', y sólo puede ser revisada por el Tribunal 'ad quem' en virtud del recurso de apelación, cuando resulte que no existe motivación o que las razones utilizadas por el juzgador son ilógicas, absurdas o contrarias al criterio del razonar humano, debiendo señalarse de manera precisa y concreta cuál es el dato equivocado y cuál ha de sustituirlo por resultar acreditado sin necesidad de hipótesis o conjeturas, y, sin que pueda pretenderse con la alegación de 'errónea valoración de la prueba' sustituir la imparcial y objetiva apreciación del juzgador 'a quo' por una interpretación subjetiva e interesada de la parte apelante. En este sentido la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido estableciendo de manera reiterada que el recurso de apelación permite discutir la valoración que de la prueba practicada hizo el juzgador de la instancia, pero, sin embargo, tal facultad revisora del Tribunal 'ad quem' debe ejercitarse con ejercitarse con ponderación, en tanto que fue aquel órgano el que las realizó con inmediación y, por tanto, dispone de una percepción directa de aquéllas, percepción inmediata de la que carece la Sala de apelación. En este caso el Tribunal 'ad quem' podrá entrar a valorar la práctica de las diligencias de prueba practicadas defectuosamente, entendiendo aquellos supuestos de infracción de la regulación específica fácilmente constatable, así como aquellas otras diligencias probatorias cuya valoración sea notoriamente errónea, esto es, aquellos supuestos en los que la valoración se revele como equivocada sin esfuerzo.

Sin embargo las conclusiones alcanzadas en la sentencia impugnada no pueden considerarse ilógicas arbitrarias o irracionales a la vista del informe emitido por el perito Don Jose Antonio que establece 'TERCERO.- el PIO.GC define el concepto de 'intensidad ' en su artículo 52 como la determinación de ordenación detallada mediante la cual se condiciona su admisibilidad a que su materialización física no exceda de un determinado nivel de incidencia ambiental o paisajística sobre el territorio, mediante el establecimiento de limitaciones a sus características técnicas.

En este sentido, el mencionado artículo 54 clasifica los niveles de intensidad de los actos de ejecución en tres grados distintos: nivel 1, nivel 2 y nivel 3 estableciendo, para cada uno de esos niveles determinaciones diferenciadas encaminadas a adaptar el concreto acto de ejecución a las características territoriales específicas del suelo en el que se implanta, y concretamente a la incidencia ambiental que es capaz de soportar dicho suelo. (.)

CUARTO.- Por otro lado, el PIO-GC, por imperativo legal fundamentado en el Decreto 6/1997 de 21 de enero, zonifica la totalidad del territorio insular en zonas A, B, C o D bajo los criterios determinados en el citado decreto (.)

A pesar de ello, desde el propio PIO-GC se consideró que la alta diversidad topográfica, geológica, y natural del territorio de Gran Canaria requería de la creación de subzonas que abarcasen un mayor número de situaciones que las señaladas en el Decreto 6/1997, de tal suerte que el documento que alcanzó la aprobación definitiva dispuso un total de 17 subzonas (3 zonas A, 10 zonas B, 1 zona C y 3 zonas D).

QUINTO.- Consecuentemente con lo señalado anteriormente, y en lo que compete a este informe, desde el Plan Insular se 'cruzaron' los niveles de intensidad con la significación aplicando un determinado nivel de intensidad a cada zona concreta del plan insular. Esto da origen a que desde el instrumento insular se está señalando expresamente a que piezas territoriales se les aplica el nivel 1, es decir, la pendiente transversal máxima del 20%, a cuál es el 2 (pendiente máxima del 30%), y sobre qué piezas se puede sobrepasar justificadamente el 30% de pendiente (nivel 3).

(.)

OCTAVO.- Aún en el supuesto ficticio de que el PIO GC hubiese establecido un único límite de pendiente transversal del viario, aplicable a la totalidad del territorio insular (aspecto éste que, como ha quedado expuesto anteriormente, no se ha producido); tal determinación no podrá entenderse, en caso alguno, ajena a las distintas realidades territoriales de la isla como intenta hacer ver la parte recurrente.

(.)

Por todo lo anteriormente señalado, se concluye que no se considera ajustado a la realidad el argumento dispuesto por la parte recurrente relativa a la existencia de un único límite para la totalidad del territorio insular como ha quedado justificado en este informe, el PIO-GC distingue determinadas zonas del territorio (hasta un total de 17) las cuales vienen afectados por distintos límites máximos; máxima cuando los límites señalados por el PIO-GC tienen la consideración de '...marco a aplicar ' y 'carácter básico' y han de ser objeto de ulterior desarrollo por el propio PRUG, aspecto éste que el instrumento señalado no ha abordado'.

Pues bien, de conformidad a la jurisprudencia expuesta puede entenderse que la conclusión alcanzada por el Juez a quo no puede ser tachada de irracional, ilógica o arbitraria, más aún teniendo en cuenta que las afirmaciones de la parte apelante no se fundamentan en actividad probatoria alguna llevada a cabo por la misma, dado que los informes periciales aportados por la referida parte no contradicen las conclusiones alcanzadas por el perito Don Jose Antonio. La recurrente en apelación no acredita ni razona una valoración errónea de la prueba, sino que simplemente pretende sustituir la valoración que realiza la sentencia por la suya propia.

Por otro lado, se alega la arbitrariedad en el ejercicio de la potestad planificadora y la discrepancia entre la solución elegida y la realidad objeto de ordenación, sin embargo a la vista de la prueba practicada, la valoración de la misma realizada por el Juez de instancia y la ausencia probatoria de la parte recurrente, no puede compartirse la conclusión alcanzada por la parte recurrente. "

SÉPTIMO.- Alegación relativa al criterio de medición.

En relación a esta cuestión considera la sentencia impugnada que 'Tal y como consta en los informes técnicos que obran en el expediente administrativo las pendientes longitudinales y transversales se midieron a través del programa MAPA, teniendo en cuenta las curvas de nivel, y si bien en la demanda se afirma que esta forma de calcular la pendiente transversal es incorrecta y no se ajusta a la realidad del terreno, lo cierto es que ni en el expediente en sentido esta causa se ha aportado informe alguno que acredite que los cálculos de las pendientes realizadas por el Cabildo utilizando el programa MAPA fueran erróneos, sin perjuicio de que pueda haber otros métodos más exactos para su cálculo, firmó el perito propuesto por el Ayuntamiento.

Por otra parte, si bien el Ayuntamiento demandante entiende que el Cabildo ha modificado la forma de medir las pendientes empleada para las calificaciones territoriales de movimientos de tierras sin justificación alguna, lo cierto es que en este caso en la calificación territorial se debía autorizar, no un movimiento de tierra o desmonte, sino la apertura de un acceso rodado, por lo que sí está justificado es un emplee otra forma de medir la pendiente transversal que la utilizada en las calificaciones territoriales para autorizar aquellos actos'.

Pues bien, sin perjuicio de las afirmaciones realizadas por el perito de parte en virtud de las cuales se afirma que la utilización del programa MAPA puede dar lugar a errores en la medición, Lo cierto, es que tal afirmación entra en abierta contradicción por la manifestación del perito propuesto por la administración, que si bien admitió la existencia de otros métodos más exactos para el cálculo no considera que los datos proporcionados por el programa MAPA puedan ser considerados erróneos. De esta manera, y habida cuenta la objetividad de los peritos aportados por la administración no se considera que exista causa suficiente para modificar la valoración de la prueba realizada por la juez de instancia, debiendo remitirnos, por otro lado a las consideraciones que respecto de la prueba practicada en la instancia ya hemos expuesto con anterioridad.

(.)

Por último, en cuanto a la alegación relativa a falta de competencia del órgano que revisó la resolución. En relación a esta cuestión la sentencia impugnada establece que 'sin embargo, este defecto de forma que se plantea el informe jurídico elaborado el recurso de reposición, no es de los que dan lugar a la nulidad o de los actos administrativos, porque lo cierto es que la resolución denegando la calificación territorial se dictó por órgano competente y en ningún caso el hecho de que el acto administrativo fuera conformado o revisado por persona que carece de competencia para ello, ocasiona indefensión para el interesado (.)', criterio con el que se muestra conforme esta Sala".

Por ello, en aplicación de la anterior sentencia y en congruencia con nuestras propias resoluciones procede desestimar el recurso contencioso administrativo.

OCTAVO.- De conformidad con el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contenciosa administrativa, procede hacer expresa imposición de costas a la parte que ha resultado vencida.

Fallo

1.- ESTIMAR el presente recurso de apelación, interpuesto por el Cabildo de Gran Canaria representado y asistido por la letrada Doña Inés Charlen Cabrera, contra la sentencia de fecha 5 de octubre de 2018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de Las Palmas de Gran Canaria, en el Procedimiento Ordinario 416/2016.

2.- REVOCAR dicha Sentencia.

3.- DESESTIMAR el recurso contencioso administrativo interpuestocontra la resolución que desestima el requerimiento previo a la vía contencioso administrativa y la resolución que denegaba la calificación territorial solicitada para la ejecución de actuaciones consistentes en acceso a fincas agrícolas en Lomito del Pedregal, barrio de La Culata,POR SER CONFORMES A DERECHO.

4.- EFECTUAR expresa imposición de las costas, limitándolas a la cuantía de 1000 euros por todos los conceptos.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo a su centro de referencia.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos: Don Oscar Bosch Benítez, Doña Mª Mercedes Martín Olivera, Doña Lucía Débora Padilla Ramos.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Magistrada ponente, Doña Lucía Débora Padilla Ramos, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como letrada de la administración de justicia, certifico.