Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 1104/2018, Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 2332/2016 de 28 de Junio de 2018

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Tercera

Sentencia núm. 1.104/2018

Fecha de sentencia: 28/06/2018

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 2332/2016

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 19/06/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Angel Ramon Arozamena Laso

Procedencia: T.S.J.CANTABRIA SALA CON/AD

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Martín Contreras

Transcrito por: MDC

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 2332/2016

Ponente: Excmo. Sr. D. Angel Ramon Arozamena Laso

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Martín Contreras

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Tercera

Sentencia núm. 1104/2018

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Eduardo Espin Templado, presidente

D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat

D. Eduardo Calvo Rojas

Dª. Maria Isabel Perello Domenech

D. Diego Cordoba Castroverde

D. Angel Ramon Arozamena Laso

D. Fernando Roman Garcia

En Madrid, a 28 de junio de 2018.

Esta Sala ha visto el presente recurso de casación núm. 2332/2016, interpuesto por las entidades Aguisol, S.L. y Promociones Inmobiliarias Nueva Montaña, S.L., representadas por la procuradora de los tribunales Dª Concepción Tejada Marcelino, con la asistencia letrada de D. Miguel Ángel Gutiérrez Liebana, contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Santander, del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, de fecha 10 de mayo de 2016 , dictada en el recurso de dicho orden jurisdiccional seguido ante la misma bajo el núm. 427/2014, a instancia de las anteriores entidades, contra la resolución de 14 de octubre de 2014 de la Dirección General de Carreteras, Ministerio de Fomento, por la que se desestima el recurso interpuesto frente a varias resoluciones de la Demarcación de Carreteras de Cantabria.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Angel Ramon Arozamena Laso.

Antecedentes

PRIMERO.-En el recurso contencioso-administrativo núm. 427/2014 seguido ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Santander, del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, con fecha 10 de mayo de 2016, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

«FALLO: Que debemos desestimar el recurso contencioso-administrativo promovido por Promociones Inmobiliarias Nueva Montaña S.A. y Aguisol S.L., contra la resolución de 14 de octubre de 2014 de la Dirección General de Carreteras, Ministerio de Fomento, por la que se desestima el recurso interpuesto frente a la resolución de la Demarcación en Cantabria, de 2 de agosto de 2013,desestimatoria de sus pretensiones, imponiendo las costas a la parte que ha visto desestimadas todas sus pretensiones».

SEGUNDO.-El procurador de los tribunales D. Alfonso Alvarez Pañeda en representación de las entidades Aguisol, S.L. y Promociones Inmobiliarias Nueva Montaña, S.L., presentó con fecha 8 de junio de 2016 escrito de preparación del recurso de casación.

La Letrada de la Administración de Justicia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Santander, del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, acordó por diligencia de ordenación de fecha 16 de junio de 2016 tener por preparado el recurso de casación, remitir los autos jurisdiccionales de instancia y el expediente administrativo a la Sala Tercera del Tribunal Supremo y emplazar a las partes interesadas ante dicha Sala Tercera.

TERCERO.-La parte recurrente, presentó con fecha 9 de septiembre de 2016 escrito de formalización e interposición del recurso de casación -cuyos motivos se reseñarán más adelante-, en el que solicitó:

«dicte sentencia en la que acuerde haber lugar al recurso de casación interpuesto casando y anulando la Sentencia recurrida y estimando íntegramente el recurso contencioso-administrativo interpuesto lo que implica declarar la ineficacia de las resoluciones recurridas, condenando a la Administración a la realización de lo solicitado por esta parte».

CUARTO.-La Sala Tercera -Sección Primera- acordó, por providencia de fecha 13 de octubre de 2016, admitir a trámite el presente recurso de casación y remitir las actuaciones a la Sección Tercera de conformidad con las Normas de reparto de los asuntos entre las Secciones.

QUINTO.-Por providencia de 28 de octubre de 2016, se acordó que no habiéndose personado como parte recurrida la Administración General del Estado, quedaban las actuaciones pendientes para votación y fallo.

SEXTO.-Por providencia de 21 de marzo de 2018, se señaló para deliberación, votación y fallo el siguiente día 19 de junio de 2018, fecha en la que tuvo lugar el acto.

Fundamentos

PRIMERO.- Las resoluciones impugnadas y la sentencia de instancia.

A) Las resoluciones impugnadas.

Las entidades Aguisol, S.L. y Promociones Inmobiliarias Nueva Montaña, S.L., interponen recurso de casación contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, de fecha 10 de mayo de 2016, dictada en el recurso núm. 427/2014 , a instancia de las anteriores entidades, contra la resolución de 14 de octubre de 2014 de la Dirección General de Carreteras, Ministerio de Fomento, por la que se desestima el recurso interpuesto frente a las resoluciones de la Demarcación de Carreteras de Cantabria, de 2 de agosto de 2013.

Estas resoluciones desestiman la pretensión ejercitada por las actoras en su cualidad de propietarias de unos terrenos en el lugar de Alday, solicitando la realización de determinadas obras que consideran debe llevar a cabo el Ministerio de Fomento (antiguo MOPU) por cuanto expropió terrenos para la realización de unas infraestructuras (dos carreteras), quedando así bajo su custodia y responsabilidad. En concreto, solicita le sean reparadas las compuertas móviles, sea retirada la compuerta de guillotina y repuesta la original de clapeta, se sustituyan los tubos instalados debajo de la Autovía A-67 y variante de acceso al polígono de Raos, y se restablezcan las condiciones físicas de los suelos afectados conforme a los usos llevados a cabo con anterioridad a la aparición de los defectos (inundaciones y retenciones de aguas).

B) Los antecedentes del asunto.

1.En los escritos iniciales de mayo de 2013 dirigidos a la Demarcación de Carreteras de Cantabria se reclama la realización de las obras al Ministerio de Fomento por considerar que el Ministerio alteró las compuertas y canalizaciones en terrenos expropiados que afectaron al normal drenaje de las aguas del Arroyo de Raos colindante causando daños en terrenos de su propiedad. En concreto, alega que modificó las compuertas de la Canal de Raos situadas bajo la autovía S-10 en terrenos propiedad de dicho Ministerio provocando inundaciones, colocó tubos bajo la variante de acceso a Raos que redujeron la capacidad de evacuación de las aguas, igualmente en terrenos expropiados por dicho Ministerio, e instaló 3 tubos situados bajo la autovía Santander-Torrelavega a una cota superior al resto de los fondos del arroyo de Raso, bajo la autovía A-67, en terrenos igualmente expropiados por dicho Ministerio. Como propietario del suelo, constructor y responsable del buen funcionamiento de las obras llevadas a cabo considera debe realizar las obras que insta para reponer a su estado anterior las fincas expropiadas.

2.Por la Demarcación de Carreteras de Cantabria (Ministerio de Fomento) se contestó a dicha solicitud esgrimiendo:

1. Para los proyectos de construcción de las actuales autovías S-10 y A-67 se expropiaron los terrenos privados necesarios, pero no de dominio público marítimo terrestre.

2. No se afectaron esclusas. Se repusieron en el mismo canal de desagüe existente, manteniendo las características físicas e hidráulicas.

3. No es titular ni tiene responsabilidad sobre el mantenimiento del sistema de compuertas existente en la zona.

4. No realizó ni autorizó obras de modificación de compuertas. Sólo autorizó la ocupación y corte de tráfico de un carril para carga y descarga de materiales a la Fundación Naturaleza y Hombre en un proyecto de restauración de zona salada de las marismas de Alday.

5. Los tubos colocados por las obras de las autovías tienen una capacidad de desagüe muy superior a la del sistema de compuertas de clapetas.

6. El régimen hidráulico de los canales no se ha visto afectado.

7. La expropiación se realizó en los años 1984 y 1987 y las obras se ejecutaron entre 1984 y 1994 sin que los titulares hayan reclamado en ningún momento.

8. La Dirección General de Costas es el órgano competente para la gestión del dominio público marítimo terrestre, y funcionamiento del sistema de compuertas, tubos y canales existentes.

3.Interpuesto recurso, que se recondujo como de reposición, insistiendo en que los terrenos deben permanecer desecados y que las recurrentes no tienen por qué soportar la inundación de los mismos, se dictó resolución desestimatoria el 14 de octubre de 2014 de los recursos que se acumularon insistiendo en que:

1. Ni en las actas previas de ocupación ni en los planos de las fincas expropiadas se señala que las exclusas estuvieran afectadas por las expropiaciones.

2. Una parte de los tubos pasaban por debajo del ferrocarril, siendo dicho terreno objeto de mutación demanial, reponiéndose y manteniendo las anteriores características.

3. La autorización a la Fundación lo fue sobre aspectos relativos a la Ley de Carreteras, no a estas obras.

4. Los tubos colocados por las obras de las autovías tienen una capacidad de desagüe muy superior a la del sistema de esclusas aguas abajo de acuerdo con el informe técnico que goza de presunción a su favor.

C) Los fundamentos de las sentencia.

En el fundamento de derecho tercero recoge las pretensiones y resume los argumentos de la demanda, en el fundamento de derecho cuarto, la posición de la Abogacía del Estado, y en el fundamento de derecho quinto, las conclusiones de ambas partes.

Y, para rechazar el recurso, la sentencia razona:

1. Examen de las pretensiones y valoración de la prueba pericial.

«SEXTO: Entrando en el examen de la pretensión ejercitada, en resumen, afirma la parte recurrente que las obras realizadas por el MOPU para la construcción de la Autovía S-10 y A-67 han afectado al normal drenaje de las aguas del arroyo de Ros, colindante con el de su titularidad, y que la manipulación de las compuertas situadas en el punto de desagüe al canal de Raos a la bahía de Santander está agravando las inundaciones provocándole daños y perjuicios. Por ello solicita le sean reparadas las compuertas móviles, sea retirada la compuerta de guillotina y repuesta la original de clapeta, sustituyendo los tubos instalados debajo de la Autovía A-67 y variante de acceso al polígono de Raos, instando el restableciendo de las condiciones físicas de los suelos afectados conforme a los usos llevados a cabo con anterioridad a la aparición de los defectos.

Abstracción hecha de la acción ejercita y en relación con la fijación de hechos probados, del informe de parte emitido por sus autores, Gracia y Eutimio , licenciados en ciencias ambientales y geografía respectivamente, no puede concluirse siquiera esta relación de causalidad que se pretende entre las obras y la agravación de los daños y perjuicios por las inundaciones. El informe, tras efectuar un relato de las diversas afectaciones y proyectos en la zona, incluida la transcripción de diversas órdenes ministeriales y concesiones de las que extrae consecuencias jurídicas ajenas a su pericial, concluye al folio 19 (folio 86 de la causa) con la afirmación rotunda de que las obras realizadas por el MOPU , hoy Ministerio de Fomento «había mejorado el sistema de desagüe de la cuenca vertiente en Alday mediante la sustitución de los antiguos tubos y compuertas construidos en 1968 al realizarse las obras del polígono de Raos, por otros de mayor capacidad que se describe en el proyecto aprobado en 1982 por la Dirección General de Carreteras».Sin embargo, consideran estos peritos que, «realizadas todas las obras descritas el Mº de Fomento se desentiende del cuidado y mantenimiento del buen estado y funcionamiento de los sistemas de tubos y compuertas que ha construido»... y que «como producto de las cesiones por la ejecución del planeamiento, el Ayuntamiento de Camargo recibe una finca de 350.000 m²»... suscribiendo (el Ayuntamiento) con la Fundación FNH un convenio para el proyecto de restauración de las marismas de Alday, consiguiendo en 2001 una concesión del Ministerio de Medio Ambiente (Dirección General de Costas) y en 2007 autorización de Carreteras para el corte de la vía a los fines de ejecución de las obras de restauración (ver folio 20 del informe). El anejo 7 contiene los distintos planos elaborados por ingenieros y arquitectos que aluden a la mejora del desagüe.

El examen del único informe pericial en que se sustenta la demanda, el de parte, evidencia la insuficiencia para acreditar que la posible inundación de las fincas objeto de autos obedezcan a las obras en su día realizadas por el Ministerio de Fomento. Sólo de los folios 21 al 23, y con base en dos estudios ajenos realizadas a otros fines, se intenta acreditar esta concausa. El primero es el propio proyecto de restauración de las marismas de Alday, cuya finalidad específica en virtud de un convenio con un Ayuntamiento y la concesión otorgada por otra administración, la autonómica, impide contar con garantías sobre la real incidencia de estas obras precisamente por el fin contrario que se persigue y que se considera por aquellas administraciones (municipal y autonómica) como preferente. Y el estudio sobre la influencia mareal en el arroyo de Raos de 2004 elaborado por un grupo de ecología de la Fundación Torres Quevedo, incorporado como anejo nº 8, describe sin mayor precisión hasta 13 puntos de obstrucción en la red de drenaje de la cuenca baja, humedal de Alday pero sin descender a examinar los planos que los ingenieros de cada una de las obras elaboraron. Prueba de todo punto insuficiente para llegar a las conclusiones apetecidas, con casi dos siglos de actuaciones en la zona, tanto de la naturaleza como del ser humano. Y principalmente, sin arquitectos ni ingenieros que describan con exactitud la situación existente y las posibles concausas de la inundación de los terrenos, abstracción hecha de cuales son los valores preferente a conservar en la zona.

Tampoco se ha acreditado con meridiana claridad, siquiera, la titularidad de las obras ni de los terrenos ajenos a los de las recurrentes, sean titulares, sean meras concesionarias, cuestión irrelevante en este procedimiento dado que en todo caso se les ha reconocido legitimación. Y con mucho mayor calado, quién es el titular actual de las obras y de los terrenos donde se ubican generadores (en colaboración con otras actuaciones, no hay que olvidar) de estas inundaciones, dado que la parte recurrente presume una suerte de obligación de conservación sobre actuaciones de terceros en la zona sin sustento fáctico ni jurídico. En vía administrativa parecía derivarse el deber de actuación del Ministerio « como propietario de los suelos sobre los que están situadas y como constructor y responsable del buen funcionamiento de las obras realizadas».Pero este extremo está ayuno de prueba pese a que la Demarcación de Costas afirma no ser la titular de los terrenos ni tener responsabilidad alguna sobre el mantenimiento del sistema de compuertas existente en la zona, tubos y canales existentes (folios 10 y 11 de las actuaciones)».

2. Sobre la falta de argumentación de la demanda.

«SÉPTIMO: Y si se aprecia déficit probatorio en cuanto a los hechos de los que considera la parte actora puede extraer la supuesta obligación de la Administración de realización de unas determinadas obras, más aún cabe afirmar una evidente carencia argumentativa en la demanda en cuanto a motivos jurídicos se refiere, imputable sólo y exclusivamente a la recurrente. La demanda es un claro ejemplo de intento de construir una causa general sobre casi dos siglos de historia, con claro abuso del proceso al no haber concretado siquiera la acción que se ejerce. Actuación que afecta al derecho de defensa de la Administración, la cual ha tenido que elucubrar a ciegas, dada la actuación previa en vía administrativa, cuáles serían las acciones posiblemente ejercitadas.

Como todo apoyo jurídico de su pretensión invoca la recurrente los artículos 103.1 y 106 CE, Ley 30/1992 , respeto a los propios actos y el principio de «iura novit curia»(ver folio 64 de las actuaciones). La demanda se limita, pues, a enunciar una serie de leyes y principios sin ofrecer desarrollo argumental suficiente que ponga en conexión esa alegación genérica con los hechos relevantes. Estamos ante una gran cantidad de datos fácticos y jurídicos (diversas obras que abarcan un largo período cronológico y varias actuaciones administrativas, no todas del Ministerio de Fomento) cuyo análisis se presenta como indispensable a los efectos de justificar la pretendida obligación de realización de obras por la Administración estatal sin especificar suficientemente ni acreditar de dónde surge tal obligación, sin intentar la más mínima de explicación frente a la variedad de datos que aporta.

Lo que precede encuentra apoyo en la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el alcance de la carga alegatoria del recurrente en el recurso de amparo constitucional, doctrina que es extensible a las demandas en los procesos contencioso-administrativos, en la medida que se está ante el mismo supuesto sustancial: la obligación del que acude a la jurisdicción de aportar un mínimo de argumentación que permita apreciar las razones de su pretensión. Así, en la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 31/2016, de 18 de febrero recuerda: «hemos reiterado que la obligación de levantar la carga alegatoria en todos los procesos ante este Tribunal supone una exigencia de colaboración con la justicia, además de una condición inexcusable inherentea la propia presunción de constitucionalidad de las normas con rango de ley, que no puede desvirtuarse sin un mínimo de argumentación». Y en el ámbito jurisdiccional, la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3ª, sec. 7ª, de 30-7-2014, rec. 1275/2013 afirma que «la mera transcripción, sin individualizada referencia a los elementos del caso, no supone adecuada formulación de una causa de impugnación del acto recurrido, que en principio, y salvo que se demostrase la vulneración en él de alguna norma jurídica, carga alegatoria que incumbía al demandante, es acreedor de la presunción de validez y eficacia establecida en el art. 57.1 Ley 30/1992 ».

En definitiva, puede sostenerse que, si bien debe regir el conocido principio 'iuria novit curia', su alcance no pude llegar a desvirtuar la carga alegatoria de las partes hasta el punto de trasladar a los juzgadores la tarea construir toda la argumentación jurídica sobre la base de planteamientos dispersos y apenas expuestos en las demandas u otras actuaciones procesales de las partes. dispersos y apenas expuestos en las demandas u otras actuaciones procesales de las partes.

La carencia alegatoria conlleva el incumplimiento de la carga procesal que pesa sobre la parte actora, consistente en facilitar al tribunal la fundamentación de las pretensiones con la necesaria claridad y el detalle que las circunstancias del caso precisen, y el incumplimiento de esa carga es suficiente para desestimar dichas pretensiones. Máxime el déficit probatorio señalado en el fundamento anterior».

3. Sobre el escrito de conclusiones.

«OCTAVO: Tampoco el escrito de conclusiones (cuya función no es completar el aspecto fáctico de la demanda ni elucubrar sobre la posible acción ejercitada) subsana la aludida carencia.

Partiendo de la interpretación otorgada por el Tribunal Supremo, Sala 3ª (por todas, Sentencia de la sec. 2ª, 28-10-2015, rec. 3502/2013 ), no cabe la alteración de hechos ni plantear cuestiones que no se hicieron en los escritos iniciales. Como indica la referida sentencia, la cuestión «fue suscitada en el escrito de conclusiones, lo que no resulta posible, por cuanto el artículo 65.1 de la Ley 29/1998, de 13 julio, de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , dispone que 'En el acto de la vista o en el escrito de conclusiones no podrán plantearse cuestiones que no hayan sido suscitadas en los escritos de demanda y contestación'.Es tradicional la distinción entre las cuestiones, que delimitan el objeto del proceso y que no pueden modificarse en el trámite de vista o escrito de conclusiones y los motivos o fundamentación legal de las mismas, a las que no alcanza dicha limitación, siempre que ello no suponga un cambio en la pretensión formulada» (...)».

4. Sobre la hipotéticas o posibles acciones ejercitadas.

«(...) En el supuesto de autos se ofrecen de forma confusa y alternativa distintas acciones que 'podrían'entenderse ejercitadas, sin siquiera decantarse claramente por cuál sería la elegida a efectos de examinar el cumplimiento de las exigencias procedimentales pertinentes, pero sin que ninguna de ellas tenga encaje en la actuación seguida por el recurrente en vía administrativa. En aras de agotar el principio de tutela judicial efectiva, se van a examinar estas propuestas y su viabilidad.

Primera: obligación derivada de una concesión. Frente a la inicial afirmación de la demanda de ser propietaria de los terrenos, alega en conclusiones como primera alternativa que «lo que se pretende es el respeto por la parte de la Administración al contrato que constituye el título concesional». Esta afirmación no supone desarrollo argumental sino alteración de los hechos, pues en tal caso habría que haberse analizado la concesión para determinar si entre las obligaciones del contrato se podría derivar la pretendida.

Segunda: obligación de impedir la actuación de terceros. En segundo lugar y respecto a las obras llevadas a cabo por la Fundación, entiende que«son conocidas por la Demarcación de Carreteras, por lo que ésta debería haberlas impedido». Pero como se reconoce en la propia demanda, la Fundación actúa sobre unos terrenos en virtud de concesión de la administración autonómica, lo que cuando menos es indicio de falta de titularidad de estos terrenos por parte del Ministerio, sin que el hecho de haber acometido obras en su día conlleve una supuesta obligación de inamovilidad.

Tercera: la obligación de hacer supone el reconocimiento de una situación individualizada. Pero como bien indica la Administración, para este reconocimiento es preciso previamente anular la actuación administrativa impugnada. Y en este caso el desarrollo argumental que se hace en conclusiones es que «se le reconozca una situación jurídica individualizada», por la obligación de mantener lo que entregó en la concesión la Administración (hecho nuevo al partir en la demanda de la titularidad de los terrenos).

Cuarta: responsabilidad patrimonial. En cuarto lugar esgrime la parte recurrente que la inactividad que se pretende impugnar tendría como base unas actividades constructivas inadecuadas, permitiendo también sostener que las pretensiones «se pueden encajar en una acción de responsabilidad patrimonial». Más adelante afirma que «se podría decir que la acción que se ejercita es la de responsabilidad patrimonial, pero también concluir lo contrario, es decir, que estamos ante un supuesto del artículo 29 de la LCJA», siendo la pretensión indemnizable lo es por inactividad. En cuanto a la responsabilidad patrimonial, la misma requiere el ejercicio de esta acción mediante un procedimiento administrativo preciso que ha de activarse dentro de unos plazos de prescripción estrictos, y con la necesidad de alegar y probar unos hechos que permitieran afirmar la concurrencia de todos los requisitos exigidos para la misma, lo que no se ha hecho en el procedimiento.

Quinta: inactividad de la Administración. La anterior opción parece descartarse cuando afirma que lo quematerial sustantiva, que lo es, también se impugna un acto expreso de una inactividad de la Administración, o negativa a restituir las compuertas originales o ambas a la vez».Por ello concluye puede sostenerse que «existe un recurso contra la inactividad de la Administración y frente a un acto expreso que se dirige a obtener de la Administración... una prestación material debida originariamente... y que ha sido alterada por el Estado».Descartando la propia parte haber ejercitado un derecho de petición, el hecho dirigirse a la Administración reclamando la realización de unas obras como debidas y ésta no realizarlas podría considerarse impugnación frente a una inactividad administrativa. Pero en tal caso hay que acudir a lo dispuesto en el artículo 29 de la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1998, de 13 de julio, pues no toda pretensión de realización de una actividad tiene viabilidad en nuestro ordenamiento y, en todo caso, ha de realizarse dentro de unos plazos y con los requisitos establecidos por la ley ritual que en el supuesto de autos no se cumplen. Dado que no se trata de falta de ejecución de acto firme, ha de acudirse al artículo 29.1 de la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1998, de 13 de julio el cual establece que «Cuando la Administración, en virtud de una disposición general que no precise de actos de aplicación o en virtud de un acto, contrato o convenio administrativo, esté obligada a realizar una prestación concreta en favor de una o varias personas determinadas, quienes tuvieran derecho a ella pueden reclamar de la Administración el cumplimiento de dicha obligación. Si en el plazo de tres meses desde la fecha de la reclamación, la Administración no hubiera dado cumplimiento a lo solicitado o no hubiera llegado a un acuerdo con los interesados, éstos pueden deducir recurso contencioso-administrativo contra la inactividad de la Administración». Ni se concreta la disposición general, ni en la demanda se alega acto, contrato o convenio que establezca esta obligación. La invocación a la concesión no examinada es un hecho nuevo puesto que en la demanda se reclama en la condición de titular (copropietaria de unos terrenos).

Todo ello sin perjuicio de que, no negada la legitimación de la actora, ésta cuestión siquiera haya tenido que ser objeto de pronunciamiento prejudicial por no ser necesario para la desestimación del procedimiento.

Igualmente convierte en ocioso el examen de la cláusula 8ª de la concesión obrante al folio 215 de las actuaciones (obligación del concesionario de conservar las obras de cierre, relleno y saneamiento de la marisma en buen estado), de las obras de la Fundación (la cual siquiera ha sido traída al procedimiento), de la firmeza de todas estas actuaciones (transmisiones, concesiones y obras) no impugnadas en su día y de la aquiescencia con todas ellas hasta el año 2013».

SEGUNDO.- Los motivos de casación.

Las recurrentes invocan los seis motivos siguientes, los núms. 1, 2, 4 y 6 al amparo del apartado d), los núms. 3 y 5 al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la LJCA , en su versión entonces vigente:

1) por vulneración del artículo 65 LJCA , en relación con la prohibición de introducir cuestiones nuevas en el escrito de conclusiones. Las cuestiones que la sentencia de instancia descalifica como cuestiones nuevas introducidas por primera vez en la demanda, fueron realmente suscitadas tanto en vía administrativa como en la demanda.

2) por vulneración del artículo 29 LJCA . La sentencia reconduce la cuestión hacia un caso de inactividad administrativa, pero realmente la demanda nunca situó la cuestión en este terreno.

3) por infracción del artículo 48.4 LJCA en relación con el artículo 24 CE , por indebida denegación de la petición de ampliación del expediente que la parte actora solicitó cuando le fue entregado para demanda.

4) por infracción de normas sobre valoración de la prueba, concretamente los artículos 340.1 , 346 y 348 LEC respecto de la prueba pericial y 326.2 LEC sobre la prueba documental, que ha derivado en una valoración probatoria arbitraria y contraria a las reglas de la sana crítica, en relación con la existencia de inundaciones, así como con la titularidad de las obras y de los terrenos anejos a los de los recurrentes.

5) por incongruencia omisiva de la sentencia, con vulneración del artículo 67 LJCA . La sentencia elude pronunciarse sobre una de las pretensiones, concretamente la referida a que se reponga la compuerta de clapeta que fue sustituida por una de guillotina y la reparación de todo el sistema dado su deficiente estado de conservación.

6) por infracción de las reglas que rigen el emplazamiento de los interesados ( artículo 49 LJCA ), habiéndose aplicando una suerte de litisconsorcio pasivo necesario que no es de recibo en sede contenciosa.

TERCERO.- Planteamiento general.

Es inevitable destacar, en este singular asunto, que toda lalitis,a pesar del esfuerzo de la parte recurrente en su escrito de interposición del recurso de casación por encajar sus discrepancias con la sentencia recurrida -y con la posición de la Administración demandada, Dirección General de Carreteras y Demarcación de Carreteras de Cantabria, del Ministerio de Fomento- en los motivos que se acaban de examinar, todo gira en torno a cuestiones de hecho y de relevancia fáctica.

Así, los distintos motivos plantean cuestiones probatorias que no son revisables en sede de casación. Como hemos reiterado en numerosas ocasiones -por todas sentencia de 14 de diciembre de 2017 (recurso de casación núm. 2612/2015 )-, las apreciaciones de hechos y valoraciones probatorias no caben en el recurso de casación, configurado legalmente como un procedimiento extraordinario destinado exclusivamente para la revisión de la aplicación e interpretación del derecho -lo que incluye las normas que regulan la prueba tasada-. Aquí, en lo sustancial, se plantea tan sólo la revisión de la valoración probatoria efectuada por la Sala de instancia.

Recordemos que la finalidad del recurso de casación, como recurso extraordinario, es depurar la aplicación del Derecho, tanto de carácter sustantivo como procesal, que haya realizado la resolución impugnada, haciendo efectivos los principios de seguridad jurídica y de igualdad en la aplicación del ordenamiento jurídico mediante la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la Ley. No es, por tanto, un recurso ordinario como el de apelación, que permite un nuevo examen de la cuestión, fáctica y jurídica, suscitada, es un recurso que sólo de modo indirecto, a través del control de la aplicación del Derecho por el Tribunala quo, resuelve el concreto caso controvertido.

En todo caso, haremos algunas consideraciones sobre aquellos motivos, aunque no siguiendo el orden de los mismos.

CUARTO.- Sobre la incongruencia omisiva.

En recientes sentencias de 23 de noviembre de 2017 -recurso de casación núm. 1814/2015 - y 27 de junio de 2016 -recurso de casación núm. 2833/2014 - al examinar el principio de congruencia hemos dicho:

«Como recuerda esta Sala en sentencias de 30 de octubre de 2014 -recurso de casación núm. 421/2014 - y 21 de octubre de 2015 -recurso de casación núm. 268/2014 -, para resolver estos motivos resulta oportuno subrayar que el Tribunal Constitucional ha dicho que la incongruencia consiste en la ausencia de respuesta a las pretensiones de las partes, es decir un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones ( STC 36/2006, de 13 de febrero ).

La citada doctrina distingue entre lo que son meras alegaciones formuladas por las partes en defensa de sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas ( STC 189/2001, 24 de septiembre ). Son sólo estas últimas las que exigen una respuesta congruente ya que no es precisa una respuesta pormenorizada de todas las cuestiones planteadas ( STC 36/09, de 9 de febrero ), salvo que estemos ante una alegación fundamental planteada oportunamente por las partes ( STC 4/2006, de 16 de enero ). E insiste en que es una categoría legal y doctrinal cuyos contornos no corresponde determinar al citado máximo intérprete constitucional ( STC 8/2004, de 9 febrero ). Cabe, además, una respuesta de forma tácita o implícita obtenida del conjunto de razonamientos ( STC 29/2008, de 20 de febrero ). No cabe un desajuste entre el fallo y las pretensiones de las partes que contravenga los razonamientos expuestos para decidir ( STC 114/2003 de 16 de junio ). Si se desatiende un aspecto con posible incidencia en el fallo puede darse lugar a una denegación de justicia ( STC 24/2010, de 27 de abril , FJ 4).

Constatamos que no es necesaria una correlación literal entre el desarrollo argumentativo de los escritos de demanda y de contestación y el de los fundamentos jurídicos de la sentencia.

A la vista de cuanto queda expuesto, lo cierto es que la sentencia impugnada no ha dejado de abordar las cuestiones suscitadas, por lo que no hay incongruencia».

A la vista de esta jurisprudencia, no es cierto que la sentencia deje imprejuzgada una pretensión de necesario pronunciamiento autónomo. (...) La sentencia sí se pronuncia sobre su pretensión de declaración de nulidad de la decisión administrativa que se revisaba. Lo que ocurre -apunta el Abogado del Estado- es que lo hace en sentido desestimatorio y contrario a la solicitud del recurrente, que desestima al considerar correcto el criterio administrativo, sin que por otra parte estuviera obligada a 'contestar' los argumentos, alegatos y razonamientos que la actora consideró oportuno utilizar en su escrito.

Así, conforme a las sentencias que acabamos de reseñar, no es imprescindible una respuesta pormenorizada a cada uno de los argumentos de la demanda ni a cada una de las cuestiones planteadas.

La razón de decidir de la sentencia recurrida es clara (...).

Por otro lado, también cabe apreciar una respuesta tácita o implícita a las pretensiones y argumentos de la recurrente del conjunto de razonamientos de la sentencia.

Así carece de relevancia la genérica invocación de los principios generales antes mencionados, a la vista de los razonamientos anteriores, a lo que se añade la expresa remisión que hace la sentencia a las relaciones 'ad intra' entre las dos Fundaciones participantes en el proyecto».

Alegan las recurrentes incongruencia por omisión, basada en que la sentencia no se pronuncia sobre una de las pretensiones, concretamente la referida a que se reponga la compuerta de clapeta que fue sustituida por una de guillotina y la reparación de todo el sistema dado su deficiente estado de conservación.

Examinada la sentencia, desde la perspectiva de la reseñada doctrina sobre la congruencia, conforme a la cual no es precisa una respuesta pormenorizada a cada uno de los argumentos de la demanda ni a cada una de las cuestiones planteadas, que cabe, además, una respuesta de forma tácita o implícita a las pretensiones y argumentos de la parte recurrente obtenida del conjunto de razonamientos de la sentencia, y no siendo necesaria una correlación literal entre el desarrollo argumentativo de los escritos de demanda y de contestación y el de los fundamentos jurídicos de la sentencia, debemos concluir que se han resuelto las cuestiones planteadas y aparece suficientemente clara laratio decidendide la sentencia -vid. en especial su fundamento de derecho sexto-; y se desestiman íntegramente la demanda y las distintas pretensiones de las demandantes, dirigidas a la realización de las obras interesadas y cuyo rechazo es evidente.

En definitiva, lo cierto es que la sentencia impugnada no ha dejado de abordar las cuestiones suscitadas, por lo que no hay incongruencia. La discrepancia de la parte sobre dicha resolución no constituye vicio de incongruencia por omisión, por lo que este motivo quinto se desestima.

QUINTO.- Sobre la valoración de la prueba.

Como hemos recordado, entre otras, en sentencias de 24 de noviembre de 2017 -recurso de casación núm. 1904/2016 - y 6 de octubre de 2016 -recurso de casación núm. 472/2014 -, sobre la valoración de la prueba:

«SEXTO.- (...) La valoración probatoria constituye una cuestión que queda extramuros del recurso de casación, razón por la que el motivo deviene improcedente, a salvo la denuncia de valoración arbitraria e irracional de la prueba.

No entendemos que la valoración del material probatorio del que la Sala de instancia disponía, y que sustenta su decisión desestimatoria, haya sido efectuada de manera ilógica, irracional o arbitraria, como postula la recurrente.

Una reiteradísima doctrina de este Tribunal tiene declarado que el recurso de casación no puede fundarse en el error en que hubiese podido incurrir el Tribunal de instancia al valorar la prueba, salvo que concurran circunstancias excepcionales consistentes en que se haya alegado por el recurrente que se incurrió en infracción de normas o jurisprudencia reguladoras del valor tasado de determinadas pruebas, en los contados casos en que la apreciación de la prueba no es libre, sino tasada, o en aquellos casos extremos en que el recurrente argumente que la apreciación de la prueba efectuada por la Sala de instancia fue de todo punto irracional, ilógica o arbitraria, lo que es distinto de la discrepancia con la valoración».

La valoración de la prueba que efectúan los jueces de instancia no puede calificarse, como se pretende, de irracional, ilógica o arbitraria. Han examinado el expediente, considerado los informes periciales y tenido en cuenta la valoración de la Administración.

La Sala ha tenido presente, en particular en el fundamento de derecho sexto antes transcrito, la abundante prueba documental aportada en las actuaciones.

Es claro, en particular, el rechazo del informe pericial aportado por las recurrentes, atendida su insuficiencia a los efectos pretendidos. Por mucho que las recurrentes insistan en la cualificación profesional de los Peritos (Licenciados en Ciencias Ambientales y en Geografía), la Sala razona porqué no resulta concluyente y porqué hubiere podido ser mas relevante la opinión técnica de Ingeniero o Arquitecto. La apelación de los recurrentes al mero sentido común para apreciar la inundabilidad de los terrenos no deja de ser inconsistente a la vista de la indudable problemática histórica y técnica en los terrenos cuestionados, las obras existentes y las medidas pretendidas.

Es evidente que se podrá discrepar, como hace la parte recurrente, de tal valoración, pero no puede calificarse de irracional o arbitraria. Y, como hemos dicho, esta Sala no puede entrar a juzgar, más allá de lo que se acaba de decir, el acierto o bondad de la interpretación de la Salaa quo.

No cabe sustituir la valoración efectuada por la Sala. Y sería improcedente introducir cuestiones probatorias en el recurso extraordinario de casación.

En este sentido, debe desestimarse el motivo cuarto por valoración arbitraria de la prueba.

SEXTO.- Sobre la prohibición de introducir cuestiones nuevas en conclusiones.

Dice la Salaa quoque el escrito de conclusiones (cuya función no es completar el aspecto fáctico de la demanda ni elucubrar sobre la posible acción ejercitada) subsana las aludidas carencias de la demanda -ténganse en cuenta los reproches que la Salaa quohace sobre la argumentación de la demanda, en el fundamento de derecho séptimo, después del reproche que también hace por el 'déficit probatorio' que detecta en la pretensión de las actoras-. Y añade que no cabe la alteración de hechos ni plantear cuestiones que no se hicieron en los escritos iniciales.

Sin necesidad de mayores consideraciones, lo cierto es que la Salaa quo,no por ello deja de examinar las posibles acciones ejercitadas en este asunto y las rechaza, motivadamente, todas (vid. fundamento de derecho octavo antes recogido en los apartados 3 y 4 del fundamento de derecho primero de esta sentencia, al que nos remitimos).

Por otra parte, ya hemos dicho que los hechos no pueden ser alterados en el recurso de casación.

En todo caso, llama la atención del singular desarrollo del proceso en la instancia -véanse las críticas de la sentencia a los escritos de las recurrentes-, que la demanda ocupe 32 páginas, incluidos los hechos, y que el escrito de conclusiones, este ya debidamente foliado, incluya 37 páginas, con olvido de lo que dice el artículo 64.1 de la LJCA :

«(...), las partes presentarán unas alegaciones sucintas acerca de los hechos, la prueba practicada y los fundamentos jurídicos en que apoyen sus pretensiones».

Se rechaza también el motivo primero.

SÉPTIMO.- Sobre el artículo 29 de la LJCA y la inactividad de la Administración.

Si las propias recurrentes consideran que la sentencia reconduce la cuestión hacia un caso de inactividad administrativa, pero realmente la demanda nunca situó la cuestión en este terreno, el motivo segundo carece de cualquier relevancia.

OCTAVO.- Sobre la denegación de la ampliación del expediente.

Alegan las recurrentes infracción del artículo 48.4 LJCA , en relación con el artículo 24 CE , por indebida denegación de la petición de ampliación del expediente que la parte actora solicitó cuando le fue entregado para demanda.

Es cierto que, por decreto de 30 de marzo de 2015, se denegó la ampliación del expediente administrativo, sin perjuicio de lo que pudiera solicitarse en el período probatorio, confirmado por decreto de 4 de mayo de 2015. En lo esencial razona que los documentos solicitados, o forman parte del expediente, como es el'plano adjunto en el Anexo cartográfico'obrante al folio 187, o no forman parte del expediente administrativo objeto del recurso, puesto que la parte recurrente se remite claramente a otros expedientes administrativos distintos del aquí cuestionado.

Ninguna indefensión se aprecia para la parte recurrente, a la vista, además, de la abundante prueba aportada y solicitada, y admitida en su práctica integridad por la Salaa quo-auto de 17 de septiembre de 2015, que no consta impugnado-.

Se desestima el motivo tercero.

NOVENO.- Sobre el emplazamiento de otros interesados.

Alegan las recurrentes infracción de las reglas que rigen el emplazamiento de los interesados ( artículo 49 LJCA ), habiéndose aplicando una suerte de litisconsorcio pasivo necesario que no es de recibo, dice, en sede contenciosa.

De nuevo es un motivo que carece de cualquier alcance.

Se refiere a la mención en la última página y último párrafo del fundamento de derecho octavo de la sentencia antes transcrito sobre «(...) de las obras de la Fundación (la cual siquiera ha sido traída al procedimiento)» que no deja de ser un apunte o argumento a mayor abundamiento, pero no la razón de decidir ni mucho menos.

Tampoco este motivo sexto puede prosperar.

DÉCIMO.- Sobre las costas.

Al declararse no haber lugar al recurso de casación, procede imponer a la parte recurrente las costas procesales del recurso de casación ( artículo 139.2 de la LJCA ) aunque al no haber parte recurrida es innecesario fijar el importe máximo de las mismas.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido :

No ha lugar al recurso de casación interpuesto por las entidades Aguisol, S.L. y Promociones Inmobiliarias Nueva Montaña, S.L., contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Santander, del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, de fecha 10 de mayo de 2016, dictada en el recurso núm. 427/2014 , a instancia de las anteriores entidades, contra la resolución de 14 de octubre de 2014 de la Dirección General de Carreteras, Ministerio de Fomento, por la que se desestima el recurso interpuesto frente a varias resoluciones de la Demarcación de Carreteras de Cantabria. Con imposición de las costas a la parte recurrente.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

D. Eduardo Espin Templado D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat

D. Eduardo Calvo Rojas Dª. Maria Isabel Perello Domenech

D. Diego Cordoba Castroverde D. Angel Ramon Arozamena Laso

D. Fernando Roman Garcia

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. D. Angel Ramon Arozamena Laso, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.