Sentencia Administrativo Nº 1106/2007, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 554/2005 de 12 de Junio de 2007

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON CON/AD

VALLADOLID

SENTENCIA: 01106/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA Y LEÓN

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección : 001

VALLADOLID

65590

C/ ANGUSTIAS S/N

Número de Identificación Único: 47186 33 3 2005 0104073

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000554 /2005

Sobre FUNCION PUBLICA

De D/ña. Ángel Jesús

Representante:

Contra - DIRECTOR GENERAL DE LA GUARDIA CIVIL

Representante: ABOGADO DEL ESTADO

S ENTENCIA Nº 1106

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

DON ANTONIO J. FONSECA HERRERO RAIMUNDO

MAGISTRADOS:

DON JESÚS BARTOLOMÉ REINO MARTÍNEZ

DON SANTOS HONORIO DE CASTRO GARCÍA

En Valladolid, a doce de junio de dos mil siete.

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid, el presente recurso en el que se impugna:

Resolución del Director General de la Guardia Civil de fecha 7 de febrero de 2005 sobre personal Guardia Civil, abono de horas.

Son partes en dicho recurso:

Como recurrente: DON Ángel Jesús , representado por la Procuradora Sra. Pérez Rodríguez y bajo dirección letrada.

Como demandada: ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO - DIRECCIÓN GENERAL DE LA GUARDIA CIVIL, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JESÚS BARTOLOMÉ REINO MARTÍNEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto y admitido el presente recurso, y recibido el expediente administrativo, la parte recurrente dedujo demanda en la que, con base en los hechos y fundamentos de derecho en ella expresados, solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que se revoque y anule la resolución impugnada po9r ser contraria a Derecho y se reconozca el derecho del exponente a la percepción de gratificaciones por el exceso de horario prestado en exceso sobre la jornada ordinaria establecida para los miembros de la Guardia Civil, con carácter retroactivo a los cinco años anteriores a su reclamación en vía administrativa, esto es, desde el día 1 de diciembre de 1999, condenando a la Administración a su pago, debiendo calcularse dicho importe de las gratificaciones a tenor de los criterios de confección que se establecen en el apartado 2 de la Resolución de 2 de enero de 2004 de la Secretaría de Estado de Presupuestos y Gastos, por la que se dictan instrucciones en relación con las nóminas de los funcionarios incluidos en el ámbito de aplicación de la Ley 30/1984, de 2 de agosto , y se actualizan para el año 2004 las cuantías de las retribuciones del personal a que se refieren los correspondientes artículos de la Ley de Presupuestos General del Estado para dicho ejercicio, esto es, calculando el importe de la gratificación por cada hora prestada en exceso por el exponente a razón del valor ordinario de una hora de prestación de servicios, tomando como base la retribución íntegra mensual, dividida entre el número de días naturales del correspondiente mes y, a su vez, este resultado por el número de horas que el exponente tenga obligación de cumplir, de media, cada día, así como a que le sean abonados los intereses legales correspondientes desde la fecha de su reclamación en vía administrativa, debiendo abonar las horas de exceso y nocturnas y festivas en aplicación de los índices correctores desde 1-1-2003, con los correspondientes intereses legales y todo ello con expresa imposición de las cotas a la demandada.

Por OTROSÍ, se interesa el recibimiento a prueba del recurso.

S EGUNDO.- En el escrito de contestación, con base en los hechos y fundamentos de derecho expresados en el mismo, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que se desestime el recurso y se impongan las costas a la parte actora.

TERCERO.- El procedimiento se recibió a prueba, desarrollándose la misma con el resultado que obra en autos.

C UARTO.- Presentados escritos de conclusiones, se señaló para votación y fallo del presente recurso el pasado día 8 de junio.

Q UINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado los trámites marcados por la Ley aunque no los plazos en ella fijados dado el volumen de trabajo y la pendencia que existe en la Sala.

El orden de despacho y decisión de este proceso resulta de dar cumplimiento a los acuerdos de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial de 10 de septiembre y 26 de noviembre de 2002.

Fundamentos

PRIMERO.- Para dar una respuesta positiva a la pretensión de plena jurisdicción deducida por el Guardia Civil demandante han de concurrir dos condiciones básicas: acreditación en el presente proceso de haber realizado el exceso de horas cuya retribución demanda, y que exista viabilidad jurídica para retribuidas según la fórmula que propone y que es la de gratificación por servicios extraordinarios, en lugar del complemento de productividad.

Comenzando por el segundo decir que este Tribunal estará acuerdo con la solución que ofrece la Sala homónima de Burgos en su sentencia de 12 de abril de 2007, decisoria del recurso 344/2005 . Consta en el fundamento jurídico tercero de esa resolución lo siguiente: " Entrando en el análisis de las cuestiones planteadas por la parte recurrente, hemos de tener en cuenta que efectivamente en torno a pretensiones análogas a las formuladas por el recurrente, ha tenido ocasión de pronunciarse con anterioridad esta Sala, que por un lado, como recoge el Sr. Abogado del Estado, ha puesto de manifiesto la especial relación funcionarial de los miembros del Cuerpo de la Guardia Civil derivada por un lado de su carácter militar, y por otro, de las funciones desempeñadas.

Así tenemos declarado en la sentencia de 6 de junio de 2000 dictada en el recurso nº 1823/1998 , que fue recogida entre otras en las sentencias de 30 de noviembre de 2001 dictada en el recurso 8/00 que "la Guardia Civil que es un instituto armado de naturaleza militar se rige además de por la normativa militar por la Ley Orgánica 2/86 de 13 de Marzo de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado que establece en su artículo 6.5 que reglamentariamente se determinará su régimen de horario y servicio, estableciendo la premisa de que se adaptará a las peculiaridades de la función policial, señalando el 5.4 que deberán llevar a cabo sus funciones con total dedicación debiendo intervenir siempre, en cualquier momento y lugar, se hallaren o no de servicio, en defensa de la Ley y de la Seguridad ciudadana, lo que está en consonancia con el artículo 221 de la Ley 85/78 que regula las Reales Ordenanzas de las Fuerzas Armadas que disponen que el militar de carrera en situación de actividad estará en disponibilidad permanente para el servicio siendo en tan vasto marco donde tienen cabida las disposiciones discutidas que pretenden adecuar el sistema militar de guardias a las peculiaridades especificas del cuerpo de la Guardia Civil, dando prevalencia al interés público y a la seguridad ciudadana, tal y como se desprende de los preámbulos de las disposiciones controvertidas..." . Criterio de esta Sala al respecto que es compartido por la Sala de Galicia que en reciente sentencia de de 30 noviembre 2005 , Pte: Seoane Pesqueira, Fernando cuando dice: "Conviene, ante todo, resaltar las especialidades de la regulación normativa de la Guardia Civil que determina peculiaridades en su régimen de horario de servicio. En efecto, en la Ley Orgánica 2/1986 de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, la Guardia Civil se configura como instituto armado de naturaleza militar dependiente del Ministro del Interior, en el desempeño de las funciones que dicha Ley le atribuye, y del Ministro de Defensa en el cumplimiento de las misiones de carácter militar que éste o el Gobierno le encomienden (art. 9 .b), con un régimen estatutario establecido en dicha Ley Orgánica 2/1986 , las normas que lo desarrollan y el ordenamiento militar (art. 13.2 ). Por otra parte, según la exposición de motivos de la propia Ley Orgánica 2/1986 destaca un estatuto especifico para los miembros de la Guardia Civil por razones de fuero, disciplina, formación y estructura jerárquica. Asimismo, en base a la normativa legal resulta indudable que la naturaleza militar de la Guardia Civil funda la sujeción de sus miembros en algunos aspectos al régimen de derechos y obligaciones del personal de las Fuerzas Armadas (Ley 28/1994, de 18 de octubre, y 17/1999 ). Una peculiaridad especifica que le afecta es la dedicación profesional que se deriva del artículo 9.4 LO 2/1986 en cuanto establece que "deberán llevar a cabo sus funciones con total dedicación, debiendo intervenir siempre, en cualquier tiempo y lugar, se hallaren o no de servicio, en defensa de la Ley y de la seguridad ciudadana", lo que se complementa con la disponibilidad permanente para el servicio que se desprende de los artículos 221 de la Ley 85/1918, de 28 de diciembre, de Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas , y 154 de la Ley 17/1999, de 18 de mayo , sobre régimen del personal de las Fuerzas Armadas, por lo que el concepto de jornada laboral es ajeno a este instituto en la medida en que la prevalencia del cumplimiento de las misiones y cometidos que le han sido encomendados, junto a aquella total dedicación y esta permanente disponibilidad, determinan la especificidad de su horario de trabajo y la necesidad de que reglamentariamente se determine su régimen de horario de servicio que se adapte a las peculiares características de su función policial, tal como prevé el artículo 6º.5 de la LO 2/1986 , precepto aplicable a la Guardia Civil según se desprende del artículo 12 de la Ley 28/1994, de 18 de octubre , por la que se completa el Régimen del Personal del Cuerpo de la Guardia Civil ".

Se dice en el fundamento jurídico cuarto: " Como decíamos en las sentencias de esta Sala que citábamos anteriormente, las conclusiones que resultan son:........

"- que el personal de la Guardia Civil está en situación de disponibilidad permanente para el servicio, principio que se recoge en el art. 221 de las Reales Ordenanzas de las Fuerzas Armadas aprobadas por Ley 85/78 , y el art. 154 de la Ley 17/1999, de 18 de mayo , sobre régimen del personal de las Fuerzas Armadas; y

- la trascendencia de la función que desempeñan, que, como disponen los artículos 1.4 y 11 de la Ley Orgánica 2/1986 , viene concretada por el mantenimiento de la seguridad pública y protección del libre ejercicio de los derechos y libertades, lo que, como bien dice el Abogado del Estado, ha de tener incidencia en la regulación del horario del servicio.

Y tales premisas han de incidir en la regulación de la duración del servicio, en atención a la función desempeñada y encomendada, bien que tal regulación, que supone una mayor dedicación y nivel de exigencia, habrá de traducirse en una remuneración adecuada, como se establece en el art. 6.4 de la LO 2/1986 ."

Efectivamente el art. 6.4 de la Ley Orgánica 2/1986 establece que los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad "tendrán derecho a una remuneración justa, que contemple su nivel de formación, régimen de incompatibilidades, movilidad por razones de servicio, dedicación y el riesgo que comporta su misión, así como la especificidad de los horarios de trabajo y su peculiar estructura".

De tal precepto se desprende que la remuneración de los miembros de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado, a parte de ser justa, habrá de contemplar la especialidad de los horarios, y lo que supone tal extremo es que la existencia de ese régimen especial y distinto, propio de la prestación de servicio del personal que nos ocupa, en principio habría de tener su reflejo retributivo a través de los instrumentos ordinarios, concretamente a través de las retribuciones complementarias (complemento específico), con lo que no se compadece la pretensión del recurrente de la retribución a través del instrumento de la gratificación por servicios extraordinarios, pues si decimos que el sistema retributivo ha de partir de la premisa de la "especificidad" de los horarios, entonces esta "especificidad" se convierte en algo ínsito a la prestación de servicios, por lo que toda pretensión de que se retribuyan como servicios extraordinarios las consecuencias que se derivan de esa especialidad de horarios decae. Y a este respecto, no se olvide que el art. 4 IV del Real Decreto 311/1988, de 30 de marzo , de Retribuciones del Personal de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, que regula las Gratificaciones por servicios extraordinarios, establece que las mismas "en ningún caso podrán ser fijas en su cuantía ni periódicas en su devengo. Se concederán por el Ministerio del Interior dentro de los créditos asignados a tal fin".

Precisamente, para adaptarse a estas circunstancias, es por lo que se dictan las Ordenes Generales 37/97 y 1/98 y la Circular 1/98. Efectivamente, a raíz de la Orden General Nº 37/97 de 23 de septiembre, que en su art. 5.1 establece "el número de horas de servicio será de 37 y media semanales, en cómputo mensual. Cuando circunstancias extraordinarias obligan a superarlo, se gratificará el exceso dentro de los créditos presupuestarios disponibles", se estableció en la Circular 1/1998 de 6 de marzo, por un lado, la fórmula del cálculo del exceso de horas del servicio, a los solos efectos de su posible compensación mediante productividad; y por otro, la transformación de las horas nocturnas y las horas festivas en horas ordinarias mediante la aplicación de los oportunos coeficientes, para su tramitación en ordinarias y posterior abono de estas si procede como exceso de horas. Pero eso sí, como se explica en la Exposición de Motivos de esta Circular, no se trata de retribuir horas extraordinarias, concepto laboral ajeno al régimen retributivo de la Guardia Civil, sino de determinar la cuantía de la gratificación, en modo proporcional al esfuerzo realizado, estableciéndose en la Disposición Transitoria la previsión de implantación de aplicación informática que recoja de forma global para cada persona los datos necesarios para efectuar el debido control sobre las horas del servicio y aplicación de las correspondientes coeficientes correctores a efectos de su posible compensación económica como exceso de horas.

Por otro lado, el inciso final del apartado 2.1 de la citada Circular prevé que la cuantía por exceso de horas se determine en función de las disponibilidades presupuestarias anuales.

De estas normas reglamentarias no resulta un derecho de retribución concreta por el número de horas en que se haya excedido, al contrario la exposición de motivos deja claro que no estamos hablando de horas extras, sino de determinar la cuantía de la gratificación, en modo proporcional al esfuerzo realizado".

Continúa el fundamento de derecho quinto: " Resulta pues que en aplicación de esa normativa especifica se ha optado por la retribución del exceso de horas de trabajo a través del complemento de productividad, opción que como ya hemos declarado en las sentencias previamente citadas se acomoda a las exigencias legales, que resultan del art. 23 de la Ley 30/1984 , particularmente en lo que es referido a los complementos de productividad, el específico, y a las gratificaciones por servicios extraordinarios.

En efecto, como se establece en el art. 23.3 de la Ley 30/1984 : "Son retribuciones complementarias:

a) El complemento de destino correspondiente al nivel del puesto que se desempeñe.

b) El complemento específico destinado a retribuir las condiciones particulares de algunos puestos de trabajo en atención a su especial dificultad técnica, dedicación, responsabilidad, incompatibilidad, peligrosidad o penosidad. En ningún caso podrá asignarse más de un complemento específico a cada puesto de trabajo.

c) El complemento de productividad destinado a retribuir el especial rendimiento, la actividad extraordinaria y el interés o iniciativa con que el funcionario desempeñe su trabajo.

Su cuantía global no podrá exceder de un porcentaje sobre los costes totales de personal de cada programa y de cada órgano que se determinará en la Ley de Presupuestos. El responsable de la gestión de cada programa de gasto, dentro de las correspondientes dotaciones presupuestarias determinará, de acuerdo con la normativa establecida en la Ley de Presupuestos, la cuantía individual que corresponda, en su caso, a cada funcionario.

En todo caso, las cantidades que perciba cada funcionario por este concepto serán de conocimiento público de los demás funcionarios del departamento u organismo interesado así como de los representantes sindicales.

d) Las gratificaciones por servicios extraordinarios, fuera de la jornada normal, que en ningún caso podrán ser fijas en su cuantía y periódicas en su devengo."

Del citado precepto se desprende que el complemento específico es idóneo para retribuir las peculiaridades del puesto de trabajo, como pueden ser la mayor dedicación y el riesgo; lo que se ve más claro en el art. 4.II del R.D. 311/1988 , que en el complemento específico que ahora tratamos distingue el componente general y el singular, éste destinado a retribuir las condiciones particulares de los puestos de trabajo. Dispone el citado precepto: que "II. Complemento específico.

1. Remunerará el riesgo, dedicación y demás peculiaridades que implica la función policial, de acuerdo con las previsiones contenidas en la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública, y la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.

2. El complemento específico estará integrado por los siguientes componentes:

- Componente general, en la cuantía que se fija en el anexo III de este Real Decreto.

- Componente singular, destinado a retribuir las condiciones particulares de algunos puestos de trabajo, en los casos y cuantías que, a propuesta del Ministerio del Interior, se autoricen conjuntamente por los Ministerios de Economía y Hacienda y para las Administraciones Públicas, a través de la Comisión Ejecutiva de la Comisión Interministerial de Retribuciones.

3. En el caso de que algunos puestos de trabajo tuvieran asignados más de un componente singular, únicamente podrá percibirse el de mayor cuantía, a excepción del que pudiera corresponder por zona conflictiva.

4. Ambos componentes del complemento específico serán compatibles, a excepción de los puestos de trabajo que tuvieren asignados niveles 30 y 29, cuyos componentes singulares absorberán los generales que pudieran corresponder por empleo o categoría."

Lo dicho hasta ahora no impide, sin embargo, que la peculiaridad que supone la especialidad del servicio prestado en horas nocturnas, días festivos, guardias, y situaciones de disponibilidad, sea abonado por la vía del complemento de productividad, que es lo que sucede en el caso que nos ocupa, en que, si bien de conformidad con el art. 5.8 de la Orden General nº 1/98 , los servicios de puertas de 24 horas se computarán por servicios completos y separadamente del resto de servicios, y a efectos del cómputo del tiempo de servicio semanal, los días así prestados se descontarán del total de días del mes, no teniéndose en cuenta las horas invertidas en ellos para el cómputo de "exceso de horas, ni tendrán el tratamiento de horas nocturnas ni festivas, sin embargo se dispone que se gratificarán con una cantidad fija por cada servicio que estará en función de las disponibilidades presupuestarias anuales. Y ello porque es posible que por la vía del complemento de productividad se compense el mayor esfuerzo y dedicación que realicen ciertos funcionarios, demostrado por la prestación de servicio con exceso horario, o en horas festivas y nocturnas, siempre que el Guardia Civil esté durante ese tiempo en situación de mera disponibilidad o de en situación de "localizable", compatible con el desempeño de actividades personales en que el funcionario puede disponer de ese tiempo, incluso con el descanso, dado que durante ese tiempo no está en situación de dedicación exclusiva.

En el art.4.3 del Real Decreto 311/1988, de 30 de marzo , de Retribuciones del Personal de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, regula el complemento de productividad diciendo que "estará destinado a retribuir el especial rendimiento, la actividad y dedicación extraordinarias no contempladas a través del complemento específico, y el interés o iniciativa en el desempeño de los puestos de trabajo, siempre que redunden en mejorar el resultado de los mismos. Su cuantía individual se determinará por el Ministerio del Interior, dentro de los créditos que se asignen para esta finalidad, y de acuerdo con las mismas normas establecidas para los funcionarios incluidos en el ámbito de aplicación de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública."

Con tal gratificación se persigue, como se dice en el Preámbulo de la Circular 1/98, determinar la cuantía de la gratificación de modo proporcional al esfuerzo individual realizado.

Adecuación del complemento de productividad para retribuir el exceso de horario que es reconocida por el Tribunal Supremo que en sentencia de fecha 1 de junio de 1.987 , en relación a los incentivos de productividad, al establecer que corresponde a la Administración cuantificarlos "en atención a ese rendimiento (superior al normal del trabajo), motivado también por la dedicación exclusiva, dedicación especial, prolongación de jornada, etc., además de la mayor cantidad de trabajo." Y más en concreto, como pone de manifiesto la Sentencia de la Sala del País Vasco de 17 de junio de 2005 , en la sentencia de 30 de enero de 1998 (Pte. Goded Miranda), dictada en recurso de casación en interés de ley, por la que se fijó como doctrina legal que, "el complemento de productividad, cuando así lo hayan establecido las competentes autoridades administrativas, constituye un concepto que la Administración puede utilizar, junto a los demás que vienen determinados legalmente, para retribuir la prestación de una jornada de trabajo de 40 horas semanales, superior a la ordinaria de 37 horas y media por semana".

El recurso que había sido interpuesto por la Tesorería General de la Seguridad Social contra una sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, guarda relación con la imposición a funcionarios de dicho ente de una jornada de 40 horas semanales, superior a la ordinaria de 37 horas y media, jornada que se venía retribuyendo mediante el abono de un complemento de productividad, habiendo estimado la Sala de instancia el recurso al considerar que el complemento de productividad no es el medio idóneo para remunerar la realización de una jornada superior a la normal ya que el art. 23.3.c) de la Ley 30/1984 sólo permite que dicho complemento sirva para retribuir el especial rendimiento, la actividad extraordinaria y el interés o iniciativa con que el funcionario desempeñe su trabajo, conceptos entre los que no se considera siempre a juicio de dicha Sala de instancia , que sea posible incluir la expresada prestación de una jornada de trabajo superior a la normal.

Ante dicha argumentación la STS de 30 de enero de 1998 contrapone que, "Sin embargo, la sentencia combatida olvida que el artículo 21 de la Ley 31/1990, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 1991, vigente cuando se dictaron los acuerdos de 22 de noviembre de 1991 de la Dirección General de la Tesorería General de la Seguridad Social, al regular las retribuciones de los funcionarios del Estado incluidos en el ámbito de aplicación de la Ley 30/1984 , estableció en su apartado E) que el complemento de productividad retribuirá el especial rendimiento, la actividad y "dedicación extraordinaria", el interés o iniciativa con que se desempeñen los puestos de trabajo, siempre que redunden en mejorar el resultado del mismo.

Es decir, que a los conceptos expresados en el artículo 23.3.c) de la Ley 30/1984 , el artículo 21.E) de la Ley 31/1990, de Presupuestos Generales del Estado para 1991 , añade el de la "dedicación extraordinaria", que se adapta perfectamente a retribuir la prestación de una jornada de 40 horas semanales, superior a la normal de 37 horas y media. El precepto de la Ley 31/1990 se encontraba también contenido en las anteriores Leyes de Presupuestos Generales del Estado, como el artículo 22.E) de la Ley 4/1990, de 29 de junio, de Presupuestos para 1990, y el artículo 27.1.E) de la Ley 37/1988, de 28 de diciembre, de Presupuestos para 1989, reflejando la voluntad del legislador de considerar el complemento de productividad como una remuneración apta para ser asignada a los funcionarios públicos con el fin de retribuirles una "dedicación extraordinaria" y, por tanto, la prestación de su trabajo durante una jornada superior a la ordinaria, que implica la extraordinaria dedicación exigida por la norma."

Es más, esta misma sentencia del Supremo rechaza la pretensión que formula el recurrente de que sean retribuidos por el concepto de servicios extraordinarios, cuando dice: "Hemos de añadir que la prestación del trabajo por el funcionario en jornada superior a la ordinaria, de manera continuada, no puede ser incluida entre las gratificaciones que menciona el apartado d) del artículo 23.3 de la Ley 30/1984 , que únicamente permiten retribuir servicios extraordinarios realizados fuera de la jornada normal, sin que tales gratificaciones puedan ser fijas en su cuantía y periódicas en su devengo, por lo que los correspondientes servicios, que se remuneran con las aludidas gratificaciones, tampoco podrán reunir esas cualidades de fijos y periódicos en su prestación, como son los que se refieren a la prestación del trabajo en jornada de cuarenta horas semanales."

Sentencia que no hace sino recoger el criterio ya expuesto en varias sentencias dictadas en interés de Ley, por todas la de 30-4-94 , que analiza un caso que guarda relación con el presente, relativo a las retribuciones de los miembros de las Fuerzas Armadas, llegando a la conclusión de que los servicios de oficial guardia de seguridad y oficial de cuartel no deben ser retribuidas como servicios extraordinarios.

Aun cuando la sentencia del Tribunal Supremo en interés de ley recae en relación con funcionarios de la Tesorería General de la Seguridad Social, en realidad la doctrina que fija interpreta el art. 23 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto de medidas para la reforma de la función pública, precepto de carácter básico y de aplicación general, y así lo han entendido las sentencias de la Audiencia nacional de 21 de octubre de 2004 recaída en el recurso de apelación núm. 472/2003, y de fecha 29 de abril de 2005 recaída en el recurso de apelación 14/2005 , en relación con el abono de las guardias del personal sanitario de instituciones penitenciarias.

Así, por medio del complemento de productividad se retribuye al funcionario en cuestión ese "exceso horario", por conllevar el mismo un mayor esfuerzo y dedicación ".

Y en el sexto de sus fundamentos jurídicos figura lo siguiente: " Se dice por el recurrente que las previsiones tanto de la Orden General 1/98 como la Circular 1/98 vulneran el principio de jerarquía normativa por ser contrarias al RD 311/1988 y al art. 23 de la Ley 30/1984 , alegación que no puede prosperar desde el momento en que aunque el principio de jerarquía normativa, elevado a rango constitucional por el artículo 9.3 de la Constitución, implica que la Administración no puede dictar Reglamentos contrarios a las Leyes, ni vulnerar los preceptos de otro de grado superior, lo cierto es que no se puede perder de vista que las habilitaciones legales sirven de base para reconocer competencia a la hora de desarrollar las normas generales, y en este sentido se ha de recordar que el art. 6.4 de la Ley Orgánica 2/1986 establece que los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad "tendrán derecho a una remuneración justa, que contemple su nivel de formación, régimen de incompatibilidades, movilidad por razones de servicio, dedicación y el riesgo que comporta su misión, así como la especificidad de los horarios de trabajo y su peculiar estructura".

De tal precepto se desprende que la remuneración de los miembros de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado, a parte de ser justa, habrá de contemplar la especialidad de los horarios, y lo que supone tal extremo es que la existencia de ese régimen especial y distinto, propio de la prestación de servicio del personal que nos ocupa, en principio habría de tener su reflejo retributivo a través de los instrumentos ordinarios, concretamente a través de las retribuciones complementarias (complemento específico), con lo que no se compadece la pretensión del recurrente de la retribución a través del instrumento de la gratificación por servicios extraordinarios, pues si decimos que el sistema retributivo ha de partir de la premisa de la "especificidad" de los horarios, entonces esta "especificidad" se convierte en algo ínsito a la prestación de servicios, por lo que toda pretensión de que se retribuyan como servicios extraordinarios las consecuencias que se derivan de esa especialidad de horarios decae. Y a este respecto no se olvide que el art. 4 IV del Real Decreto 311/1988, de 30 de marzo , de Retribuciones del Personal de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, que regula las Gratificaciones por servicios extraordinarios, establece que las mismas "en ningún caso podrán ser fijas en su cuantía ni periódicas en su devengo. Se concederán por el Ministerio del Interior dentro de los créditos asignados a tal fin".

En cambio, como ya hemos dicho, el art.4.3 del Real Decreto 311/1988, de 30 de marzo , de Retribuciones del Personal de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, regula el complemento de productividad diciendo que "estará destinado a retribuir el especial rendimiento, la actividad y dedicación extraordinarias no contempladas a través del complemento específico, y el interés o iniciativa en el desempeño de los puestos de trabajo, siempre que redunden en mejorar el resultado de los mismos. Su cuantía individual se determinará por el Ministerio del Interior, dentro de los créditos que se asignen para esta finalidad, y de acuerdo con las mismas normas establecidas para los funcionarios incluidos en el ámbito de aplicación de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública."

En este sentido, se ha de recordar que el art. 23 de la Ley 30/1984 respecto del complemento de productividad establece que "......Su cuantía global no podrá exceder de un porcentaje sobre los costes totales de personal de cada programa y de cada órgano que se determinará en la Ley de Presupuestos. El responsable de la gestión de cada programa de gasto, dentro de las correspondientes dotaciones presupuestarias determinará, de acuerdo con la normativa establecida en la Ley de Presupuestos, la cuantía individual que corresponda, en su caso, a cada funcionario."

Por ello, teniendo en cuenta que en el ámbito de la Guardia Civil, es el Director General, el competente para la adopción de las normas tendentes a la distribución y asignación del complemento de productividad, resulta que tanto las Ordenes Generales 37/1997 y 1/1998 como la Circular 1/1998, dictadas en ejecución las competencias reconocidas al respecto por la ley 30/1984 y que son reiteradas sistemáticamente en cada Ley de Presupuestos Generales del Estado, en la medida en que lo que pretenden es concretar las cantidades a percibir en concepto de productividad por el exceso de horas realizado, una vez determinada la legalidad de la vía del complemento de productividad para retribuir dichos exceso de horas, resulta que no se puede decir que dichas Ordenes Generales vulneren el principio de jerarquía normativa".

SEGUNDO.- A lo anteriormente transcrito añadir que en la reciente sentencia de la Sala Tercera y Sección Séptima del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 2006 se reitera la posibilidad de que el complemento de productividad pueda servir para retribuir los excesos horarios en la jornada ordinaria de trabajo (fundamento de derecho tercero, in fine).

El criterio desfavorable a la tesis del recurrente también se acoge por otras Salas de este orden jurisdiccional: la de Madrid en sus sentencias de 1 de julio y 23 de noviembre de 2005 ; la de La Rioja en sentencia de 28 de junio de 2005 , la de Sevilla en sentencia de 7 de enero de 2004 , la de Málaga en sentencia de 29 de octubre de 2003 , la de Asturias en sentencia de 30 de octubre de 2003 y la de Cantabria en sentencia de 26 de abril de 2006 . Esta última dice en su fundamento jurídico sexto: " Esta misma sala en sentencia de 7 de octubre de 2005, recurso 683/2004 y acumulados, sobre otra pretensión de que las horas nocturnas, festivas y realizadas en exceso no se integren en el complemento de productividad y se especifiquen singularmente, llega a la misma conclusión y dice:

"La Circular núm. 1, de 6 de marzo de 1988, tras calificar de «peculiar» la prestación de servicios en estas horas, más adelante recoge textualmente que «se considera que la gratificación del mencionado exceso de horas y los servicios de puertas de 24 horas, encajan dentro del concepto de productividad recogido en el artículo 4.III del Real Decreto 311/1998 », pues como aclara sin solución de continuidad, «no se trata de retribuir horas extraordinarias, concepto laboral ajeno a nuestro régimen retributivo, sino determinar la cuantía de la gratificación de modo proporcional al esfuerzo realizado».

Respecto a la subsunción de las citadas horas en el complemento de productividad, ha de recordarse que este encuadre no es novedoso sino que, por el contrario, constituye el núcleo de una consolidada jurisprudencia emitida por esta Sala interpretando, precisamente, el complemento de productividad para los guardias civiles y la necesidad de que sea publicado en cada unidad. A partir de la Sentencia de 26 de septiembre de 2003 dictada en el recuso 1121/02, esta Sala ha mantenido que procedía por la Administración dar publicidad a dicho complemento, especificando en el fallo que las horas nocturnas, festivas y de exceso «se abonan también por el mismo concepto de productividad». Publicidad que tendría su razón de ser, como en la misma se especifica por remisión a la S.T.S.J. de Navarra, de 13 de mayo de 1993 , en que «si en el futuro se llegara a acreditar que siempre son los mismos quienes reciben tal complemento sin justificarse su especial interés, actividad o rendimiento en el trabajo, podría entablarse una acción por desviación de poder».

Respecto a las peculiaridades del Cuerpo al que pertenecen los recurrentes, la Sentencia de esta Sala de 11 de febrero de 2005, dictada en el recurso 943/2003 , remitiendo a la dictada a su vez por el TSJ de Castilla León de 14 de septiembre de 2001 , considera que «la guardia civil es un instituto armado de naturaleza militar» que está como tal «en disponibilidad permanente para el servicio». Más adelante y siguiendo la línea argumentativa de los recurrentes, recoge por igual remisión que «no se compadece la pretensión (...) de la retribución a través del instrumento de la gratificación por servicios extraordinarios, pues si decimos que el sistema retributivo ha de partir de la premisa de la "especificidad" de los horarios, entonces esta "especificidad" se convierte en algo insito a la prestación de servicios, por lo que toda pretensión de que se retribuyan como servicios extraordinarios las consecuencias que se derivan de esa especialidad de horarios decae», rechazando así la inclusión de estas horas en el complemento por gratificaciones por servicios extraordinarios del artículo 4.IV del R.D. 811/1988 . De hecho, reconoce que «el complemento específico es idóneo para retribuir las peculiaridades del puesto de trabajo, como pueden ser la mayor dedicación y el riesgo», si bien a continuación mantiene que «lo dicho en el fundamento anterior no impide, sin embargo, que la peculiaridad que supone la especialidad del servicio prestado en horas nocturnas, días festivos, guardias, y situaciones de disponibilidad, sea abonado por la vía del complemento de productividad (...) Y ello porque es posible que por la vía del complemento de productividad se compense el mayor esfuerzo y dedicación que realicen ciertos funcionarios, demostrado por la prestación de servicio con exceso horario, o en horas festivas y nocturnas». De hecho, esa misma sentencia menciona la del T.S. de fecha 1 de junio de 1.987 , cuando establece en relación a los incentivos de productividad, que corresponde a la Administración cuantificarlos «en atención a ese rendimiento (superior al normal del trabajo), motivado también por la dedicación exclusiva, dedicación especial, prolongación de jornada, etc., además de la mayor cantidad de trabajo».

Por tanto, ni cabe pretender su encaje en las gratificaciones por servicios extraordinarios, carácter negado a las horas debatidas y que según el propio art. 4.IV del R.D. 311/1988 en ningún caso podrán ser «fijas» ni periódicas, como tampoco en el interesado concepto de indemnización por razón de servicio del artículo 5 de esta normativa. Respecto de este último, el Real Decreto 462/2002, de 24 de mayo , sobre indemnizaciones por razón del servicio, concreta que darán origen a las mismas las comisiones de servicio, desplazamientos, traslados de residencia y asistencias por concurrencia a diferentes instituciones, así como colaboración con diferentes centros. En ningún momento se alude a concepto alguno que permita encuadrar como indemnización (que no como retribución) la prestación del servicio en horas nocturnas, festivas o en exceso".

TERCERO.- Las consideraciones precedentes conducen a la aplicación de los artículos 68.1.b) y 70.1 de la Ley Jurisdiccional 29/1998 , con la resultante desestimatoria de la pretensión deducida en la demanda.

CUARTO.- El pronunciamiento sobre las costas causadas en este proceso cumplirá con lo establecido en los artículos 68.2 y 139.1 de aquella ley procesal, sin que concurra mala fe o temeridad en la conducta de los litigantes.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo 554/05, ejercitado por Ángel Jesús contra el acto estatal aqui impugnado.

No se hace condena especial en costas procesales.

Así por esta nuestra sentencia, la cual será incorporada por testimonio a los procesos que guardan relación con el presente a los efectos previstos en el artículo 37.2 de la Ley 29/1998 , definitivamente juzgando en única instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, de lo que doy fe.