Sentencia Administrativo Nº 1106/2014, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 1106/2011 de 20 de Marzo de 2014

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Décima

C/ Génova, 10 - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2011/0001528

Procedimiento Ordinario 1106/2011

Demandante:D./Dña. Emilio y D./Dña. Adriana

PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ TADEY

Demandado:Servicio Madrileño de Salud

NOTIFICACIONES A: PLAZA: CARLOS DIAZ BELTRAN, 0007 EDIFICIO S C.P.:28020 Madrid (Madrid)

QBE Insurance Europe Limited. Sucursal en Espana

PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL

SENTENCIA Nº 1106/2014

Presidente:

Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS

Magistrados:

Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION

Dña. Mª JESUS VEGAS TORRES

Dña. CARMEN ALVAREZ THEURER

D JOSÉ RAMÓN GIMÉNEZ CABEZÓN

En la Villa de Madrid a veinte de marzo de dos mil catorce.

Visto el recurso contencioso-administrativo núm. 1106/11 formulado por el Procurador D. Francisco Javier Rodríguez Tadey en nombre y representación de D. Emilio y Dª Adriana , contra la desestimación presunta por silencio administrativo de la reclamación por responsabilidad patrimonial, presentada en fecha 31.03.11 ante el Servicio Madrileño de Salud; habiendo sido partes demandadas la COMUNIDAD DE MADRIDrepresentada por su Letrado, y la mercantil ' QBE INSURANCE (EUROPE) LIMITED, SUCURSAL EN ESPAÑA'con el Procurador D. Francisco- José Abajo Abril. La cuantía del recurso se ha fijado en 500.000 €.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó a la parte demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que postuló una sentencia que anulase la resolución impugnada, con reconocimiento de situación jurídica individualizada.

SEGUNDO.- La Administración demandada, a través de su Letrada, contestó a la demanda mediante escrito en que suplicó se dictase sentencia desestimatoria del recurso, oponiéndose además a la cuantía indemnizatoria reclamada en autos.

Por su parte la codemandada, aseguradora de la Administración, instó asimismo una sentencia desestimatoria de la pretensión actora, con oposición también a la cuantía indemnizatoria reclamada.

Posteriormente dicha codemandada insta la suspensión de las actuaciones por prejudicialidad penal, al seguirse procedimiento penal por los mismos hechos, acordándose por la Sala, previa audiencia de las partes, continuar la tramitación del presente recurso hasta el momento del señalamiento para votación y fallo.

TERCERO.- Fijada la cuantía litigiosa en la suma de 500.000 euros, conforme a la pretensión actora, y habiéndose acordado el recibimiento del proceso a prueba, se admite la documental propuesta por las partes, así como la pericial presentada por la codemandada, incorporándose a autos testimonio de las diligencias previas 1325/2012, seguidas ante el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Majadahonda, a virtud de querella interpuesta por el Sr. Emilio , cual obra en las actuaciones.

CUARTO.- Tras lo anterior, se abrió el oportuno trámite de conclusiones, que evacuaron todas las partes, cual obra en autos, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento.

Para votación y fallo del presente recurso se señaló la audiencia del día 19 de marzo de 2014, teniendo lugar.

QUINTO.-En la tramitación y orden de despacho y decisión del presente proceso se han observado las prescripciones legales pertinentes.

Vistos los preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación.

Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. JOSÉ RAMÓN GIMÉNEZ CABEZÓN, Magistrado de la Sección 4ª de esta Sala, por sustitución, conforme al Acuerdo de la Presidencia de la Sala de 21.02.14, subsanado en fecha 3.3.14.

Fundamentos

PRIMERO.-Se impugna en el presente recurso jurisdiccional la desestimación presunta por silencio administrativo de la reclamación por responsabilidad patrimonial, presentada en fecha 31.3.11 ante el Servicio Madrileño de Salud , derivada de supuesta mala praxis sanitaria, por la asistencia prestada al primer recurrente en el Hospital Universitario 'Puerta de Hierro', desde el 12 de febrero de 2009 en adelante.

Significa, en resumen, la parte recurrente que, derivado en 12 de febrero de 2009 por el Centro de Salud de Navalagamella a la Unidad de Dolor de dicho Hospital, se le diagnosticó una discoartrosis segmentaria L3-L4, con afectación radicular L5 izquierda y afectación S1, siendo enviado a rehabilitación. A pesar de manifestar desde el principio intensos dolores en riñones y extremidades, se hizo caso omiso de ello, hasta que en fecha 3.02.10 se lleva a cabo intervención quirúrgica en dicho Hospital, procediendo a fijar la zona de columna afectada, llegando a realizar una reconstrucción incluso de la zona D7-D8.

Continuando con insufribles dolores, le indican a primeros de marzo que se observa una fractura de tornillo en zona de S1 izquierdo. Se evidencia fallo del sistema por lo que, tras controles sucesivos, se decide reintervención para retirada del mismo y colocación de nuevo sistema. Desde dicho momento hasta su segunda intervención en fecha 5.01.11 continuó en una situación terrible de dolores, limitaciones, etc...En dicha nueva intervención se colocan nuevos tornillos, sistema URS y nueva barra.

SEGUNDO.-Fundamenta la actora su pretensión en demanda, en síntesis bastante, en lo que sigue:

1.- Ha existido una falta inexcusable de atención en cuanto al cuadro médico presentado por el Sr. Emilio , con falta de ejecución de pruebas diagnósticas y una dilación absolutamente anormal en cuanto a las acciones quirúrgicas a emprender, una vez conocido su estado, con desproporción respecto del estado previo del paciente y situación posterior. En efecto, una vez detectado en marzo de 2010 el fallo del sistema implantado, se produce una falta de atención y absoluta dilación en cuanto a las acciones quirúrgicas para acometer el estado del mismo.

2.- Concurren los requisitos para la existencia de responsabilidad patrimonial en la actuación, en tanto que la adecuada asistencia sanitaria comprende prestar atención no sólo a los síntomas que presenta en cada momento el enfermo, sino a la evolución del mismo, cuestión que no tuvo en cuenta en este caso. Además, una vez diagnosticado el fallo del sistema implantado, resultaba urgente la nueva intervención quirúrgica, que se dilató hasta nueve meses después.

3.- La cuantía indemnizatoria se fija en 400.000 euros para el paciente por días de incapacidad, secuelas y daño psíquico y moral y 50.000 euros para la esposa, asimismo actora en autos, por daño moral derivado de la atención y cuidados del marido durante todo el periodo transcurrido desde el tratamiento recibido.

Frente a lo anterior el Letrado de la Comunidad de Madrid se remite al informe de la Inspección Médica de 14.9.11, a cuyo tenor y en síntesis final:

'. El seguimiento realizado por los Servicios de Unidad de Dolor, Neurocirugía y Rehabilitación del Hospital Puerta de Hierro fue adecuado, cuidadoso, expectante, conservador y acorde con la ciencia actual dadas las características del paciente.

. La asistencia prestada ha sido correcta y adecuad a la lex artis ad hoc.

. Por lo tanto no se evidencia la existencia de mala praxis.'

De otra parte discute subsidiariamente el importe de la indemnización reclamada, que entiende excesiva, debiendo moderarse por el Tribunal.

La aseguradora codemandada , tras establecer una detallada valoración de las circunstancias del caso , y en base fundamentalmente a los informes de del Servicio de Neurocirugía de 23.5.11 y de dicha Inspección Médica, insta asimismo la desestimación de la demanda actora, significando asimismo que no aporta acreditación alguna del importe indemnizatorio reclamado ( secuelas, partes de baja y lata, etc....)

TERCERO.-Respecto de la suspensión del curso de los autos por prejudicialidad penal, que sólo sustenta la codemandada, debe señalarse que se acordó el señalamiento para votación y fallo del presente recurso, en tanto que no se acredita que se den cumplidamente las circunstancias que exige el artº 40.2 LEC al efecto, además de la compatibilidad prevista en el artº 121 del Código Penal , siendo así también que en fase conclusiva dicha parte ha acompañado auto de sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones penales, ratificado en reforma por el Juzgado instructor en fecha 2.7.13, aun pendiente, al parecer, de apelación ante la Audiencia Provincial, documentos que han resultado incorporados a la causa.

Determina ello que la Sala entienda procedente resolver la presente litis, dada la acción ejercitada en autos y todo lo aportado a la causa, procediendo en consecuencia desestimar el recurso de reposición suscitado contra la providencia de señalamiento de 04.03.14, con las consecuencias correspondientes.

CUARTO.-El artículo 106.1 de la Constitución dispone que los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tienen derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos. Esta previsión constitucional tiene su desarrollo normativo en el artículo 139 de la Ley 30/1992 , que establece: '1.Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. 2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas...'.

Esta normativa es interpretada en un supuesto de reclamación por responsabilidad patrimonial derivada de atención sanitaria, por la STS, Sección Sexta de la Sala Tercera de 9 de diciembre de 2008 EDJ2008/234663 en los siguientes términos: '...el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial no impide que para su exigencia, como señala la sentencia de 7 de febrero de 2006 EDJ2006/6483 , sea imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. A tal efecto, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, lo que supondría convertir a la Administración en aseguradora universal de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, siendo necesario, por el contrario, que esos daños sean consecuencia del funcionamiento normal o anormal de la Administración. ( Ss. 14-10-2003 EDJ2003/147182 , 13-11- 1997).

La concepción del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial se recoge en la sentencia de 22 de abril de 1994 EDJ1994/3532 , que cita las de 19 de enero EDJ1988/271 y 7 de junio de 1988 , 29 de mayo de 1989 EDJ1989/5487 , 8 de febrero de 1991 EDJ1991/1317 y 2 de noviembre de 1993 EDJ1993/9811 , según la cual: 'esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar' (en el mismo sentido sentencias de 31-10-2000 EDJ2000/42004 y 30-10-2003 EDJ2003/147202 ).

Debiéndose precisar que, cuando se trata de reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria, la jurisprudencia viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la Lex Artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. Así, la sentencia de 14 de octubre de 2002 EDJ2002/49841 , por referencia a la de 22 de diciembre de 2001 EDJ2001/65652 , señala que: 'en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir, de modo que, aun aceptando que las secuelas padecidas tuvieran su causa en la intervención quirúrgica, si ésta se realizó correctamente y de acuerdo con el estado del saber, siendo también correctamente resuelta la incidencia postoperatoria, se está ante una lesión que no constituye un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de éste, hoy recogida en el citado artículo 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , redactado por Ley 4/1999, de 13 de enero, que no vino sino a consagrar legislativamente la doctrina jurisprudencial tradicional, cuyo alcance ha quedado aquilatado en este precepto.'...'.

QUINTO.-Conforme a lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , corresponde al demandante 'la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda', y corresponde al demandado 'la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior'. Las precitadas reglas generales se matizan en el apartado 7 del precepto citado, en el sentido de que se 'deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio'.

La jurisprudencia ( STS de 7 de septiembre y 18 de octubre de 2005 , de 9 de diciembre de 2008 , de 30 de septiembre , 22 de octubre , 24 de noviembre , y 18 y 23 de diciembre de 2009 , y las que en ellas se citan) han precisado el alcance de las anteriores normas sobre la carga probatoria en materia de responsabilidad patrimonial sanitaria a la luz del principio de facilidad probatoria, en el sentido de que compete al recurrente la prueba del daño antijurídico y del nexo o relación de causalidad entre éste y el acto de asistencia médica, de forma que, no habiéndose producido esa prueba no existe responsabilidad administrativa, si bien tales exigencias deben moderarse, en aplicación del principio de facilidad de la prueba, tomando en consideración las dificultades que en cada caso concreto haya encontrado el recurrente para cumplir con la carga probatoria que le incumbe debido a que la Administración es la parte que dispone del expediente administrativo.

Pero una vez acreditado por el demandante el daño antijurídico y el nexo causal entre este y la actuación sanitaria, corresponde a la Administración la prueba de que ajustó su actuación a las exigencias de la 'lex artis', por la mayor dificultad del reclamante de acreditar que la Administración sanitaria no ha actuado conforme a las exigencias de una recta praxis médica, si bien no faltan sentencias en las que, sin excluir el principio de facilidad probatoria, se indica que la prueba de un mal uso de la 'lex artis' corre a cargo de quien reclama, aunque en ellas se considera la prueba de presunciones como un medio idóneo de justificación de este mal uso, en concreto, cuando el daño sufrido por el paciente resulta desproporcionado y desmedido con el mal que padecía y que provocó la intervención médica, en cuyo caso cabrá presumir que ha mediado una indebida aplicación de la 'lex artis' ( sentencias de 17 de mayo de 2002 y 26 de marzo de 2004 ).

Aunque lo anterior parece dar la razón a quien reclama cuando afirma lisa y llanamente que en todo caso corresponde a la Administración la carga de probar que no existió mala praxis, es lo cierto que esta tesis carece de la trascendencia que se le pretende atribuir porque previamente incumbe a la parte actora la de acreditar la antijuricidad del daño, y ello lleva implícita la prueba de que la prestación sanitaria no se acomodó al estado de la ciencia o que, atendidas las circunstancias del caso, los Servicios Públicos Sanitarios no adoptaron los medios a su alcance.

De otra parte, es claro que, si la Administración invocara la existencia de fuerza mayor o, en general, la ruptura del nexo causal como causa de exoneración de su responsabilidad, es ella la que debe acreditar el hecho, para que tal causa de exoneración resulte operativa.

SEXTO.-Debemos pues determinar en estos autos si la asistencia sanitaria prestada a la citada parte actora, y, en concreto, dado el planteamiento actor, la intervención realizada en fecha 4.2.10, así como el retraso en el abordaje quirúrgico de la patología del actor y de la complicación aparecida (intervención de 5.1 11), fue en definitiva acorde o no a la lex artis ad hoc.

Pues bien, en estos casos, se está ante una cuestión eminentemente técnica y como los Tribunales carecen lógicamente de los conocimientos técnico-médicos necesarios, deben apoyarse necesariamente en las pruebas periciales que figuren en los autos, sin olvidar los informes técnicos que puedan haber sido incorporados al proceso , a través de su incorporación en el expediente administrativo, dado que el valor de los mismos tampoco puede ser descartado para la resolución del conflicto planteado, al aportar conocimientos y datos precisos sobre lo acontecido respecto a la atención médico- sanitaria prestada al paciente.

En el caso que venimos analizando obran los siguientes informes técnicos, que resumimos cual sigue:

1.- Informe médico forense (14.11.12), realizado en sede penal, que, tras una serie de consideraciones médico forenses, en que recoge los hechos y datos principales del tratamiento realizado, establece las siguientes conclusiones:

'Se concluye que el paciente-querellante se encontraba bien informado de las intervenciones quirúrgicas realizadas, según apartados 1- 3- 4, 6- 7- 8- 9- 10- 11- 12-15-16.

En ambas operaciones los sistemas de fijación fueron correctamente colocados, basados en controles de imagen que así lo confirman. 5 - 15 - 16, con sintomatología favorable postquirúrgica.

Otras posibilidades de fallo, están en el propio sistema o en el mal uso del mismo, 18.

Que cuando se retire el sistema de fijación actual debe ser realizado con el máximo cuidado posible y entregado de forma integra a la casa fabricante para que realice un estudio funcional y conocer la real causa de ruptura de los tornillos sacros, 14.

Respecto de su estado de salud previo y posterior de las intervenciones quirúrgicas, según consideración 4 - 5 y 21, la fijación lumbar evita seccionamiento de raíces por listesis L4-L5, ya que previamente hay compromiso radicular. Mantiene su dolor de miembro inferior izquierdo, por ello proponen nueva intervención con otro sistema de fijación.

El personal sanitario actuó con diligencia personal exigible por la norma médica que preside el correcto quehacer profesional, no advirtiendo negligencia médica'.

2.- Informe del Servicio de Neurocirugía del Hospital Puerta de Hierro (23.5.11), que recoge lo que sigue:

'Se trata de un varón de 32 años de edad que acudió a consulta de neurocirugía en nuestro centro por primera vez en julio de 2009 remitido desde el servicio de COT. A dicho servicio a su vez había sido remitido desde Urgencias por cuadro de dolor en MII.

En la primera consulta en neurocirugía se le diagnosticó, besándose en la clínica y estudios de imagen, discopatia con protrusión L4L5 y listesis lumbar con afectación foraminal, así como discopatía degenerativa L3L4 y L5SI, que producían clínica inca pacitante de lurnbalqia asociada a parestesias y dolor en MMII. No había habido mejoría con tratamiento rehabilitador y en EMG presentaba signos de afectación neurógena crónica de raíz L5 izqda. Por todo elfo se le propuso tratamiento quirúrgico. Fue intervenido el día 3/02/10: bajo anestesia general e intubación OT y bajo control RX, artrodesis lumbar posterior instrumentada L3L4L5SI con sistema de tomillos transpediculares Pangea Synthes, hemilaminectomía y foraminotomías L.4L5 y L5SI izda. y discectomía L4L5.

El postoperatorio trascurrió con normalidad, con adecuado control RX, siendo dado de alta el 8/02.

Posteriormente siguió revisiones en consulta: el día 9/03/10 acude a consulta refiriendo dolor lumbar y se le solicita nueva RX. El día 30/03 es visto de nuevo en consulta apreciándose fractura del tomillo sacro izdo., siendo la exploración neurológica y la movilidad lumbares normales; por todo ello se le recomendó tratamiento conservador, planteándosele la posibilidad de tratamiento quirúrgico si no habla mejoría,..y solicitándose nuevo control RX en cuatro semanas.

Acude a revisión el 19/10. Se confirma en WC el fallo de un tornillo del sistema y se le índica cirugía. No presenta clínica neurológica. Se solicita en consulta el ingreso en lista de espera preferente y la valoración anestésica para dicha intervención.

El 15/12 ingresa para cirugía programada en nuestro centro al día siguiente. El día de la intervención se suspende la cirugía por motivos anestésicos, solicitándose interconsulta a neumología por recomendación del servicio de anestesia. Es diagnosticado de asma bronquial. Se le da el alta el día 22/12/10 para reingreso para cirugía programada. El día 4/01 ingresa nuevamente para cirugía programada, siendo intervenido al día siguiente (5/01/11): retirada de material de instrumentación, apreciándose desconexión en la cabeza de tres tomillos. Se envía el material de instrumentación al fabricante (se adjunta informe disponible a fecha de hoy) y se realiza reartrodesis con nuevo sistema de instrumentación (URS Synthes). El postoperatorio discurre con normalidad, siendo dado de alta el día 10/0 1 con adecuado control radiológico, buen aspecto de la herida y exploración neurológica normal.

Posteriormente ha seguido revisiones periódicas en consulta de neurocirugía la última de ellas el 1/03/11 En dicha revisión el paciente no refiere clínica neurológica, presenta una movilidad normal, no refiere dolor importante, buen aspecto de la herida quirúrgica Se solicito nuevo control RX en 3 meses y consulta a rehabilitación para potenciación muscular para vertebral.

Nos gustaría manifestar finalmente, que si bien lamentamos enormemente las molestias y sufrimientos que el fracaso del material de instrumentación hay podido ocasionar a nuestro paciente, desgraciadamente dicho fracaso entra dentro de lo posible en estas intervenciones, como consta en el consentimiento informado de la intervención ('riesgo de rotura o desconexión de los materiales metálicos') Para satisfacción del paciente y por ser procedimiento obligado en cualquier caso, le comunicamos de nuevo que el material que fracasó y se le extrajo ha sido enviado a la casa suministradora para su análisis»

3. Informe de la Inspección Médica (14.9.11), realizado a la vista de la reclamación, la historia clínica y los informes anteriores, y que recoge, lo que sigue, en el apartado relativo a consideraciones realizadas:

'El paciente D. Emilio presenta como antecedentes personales de interés:

. Politraumatismo de miembros inferiores el 13 diciembre de 2000.

. Intervención quirúrgica de fractura-luxación de cadera izquierda el 21diciembre de 2000.

. Intervenido de prótesis tota! de cadera izquierda en septiembre de 2005.

Se trata de un paciente que presenta lumbalgia según refiere en los informes desde el año 2000, pero según se corrobora en historia clínica de Atención Primaria presenta agudización de su patología desde el 2 de octubre de 2008precisando tratamiento con inzitan intramuscular los dias 3, 6 y 7 de octubre de 2008 para aliviar el dolor lumbar.

El 7 de febrero de 2009 acude a Servicio de Urgencias de Hospital Puerta de Hierro por dolor lumbar y rodilla izquierday tras realizar exploración física y pruebas complementarias se le deriva a su traumatólogo (Dr. Antonio ) para valoración.

El 9 de febrero de 2009 es valorado pro su traumatólogo ( Dr. Antonio ) quien le solicita pruebas de imagen (RNM de columna lumbar y de rodilla izquierda)

El 12 de febrero de 2009 es valorado por Unidad del Dolor ( Eloy ) quien deriva al paciente a realizar Rehabilitación y TENS.

Ese mismo día 12 de febrero de 2009 se le ponen los TENS, indicando a! paciente que vuelva el 16 de febrero para ver evolución. En la revisión del día 16 de febrero de 2009 refiere mejoría de su dolor de rodilla, pero persiste el dolor lumbar.

Acude de nuevo a revisión en Servicio de Rehabilitación los días 3 y 20 de marzo de 2009 con escasa mejoría de su patología lumbar, anotando en la historia: 'dolor incapacitante en región lumbar... toma hasta 3 ampollas de nolotil a diario, diazepam y gabapentina'.

El 30 de marzo de 2009 se realiza RNM columna lumbar objetivándose 'discopatía L4-L5 con listesis a este nivel y afectación foraminal izquierda. Moderada degeneración discal L3-L4 y L5-S1.'

El 29 de abril de 2009 acude a consulta de Traumatología (Dr. Antonio ) quien a la vista del resultado de RNM lumbar se le solicita Electromiograma y se deriva a! paciente a Servicio de Neurocirugía.

El 29 de abril de 2009 también es valorado en consulta de Rehabilitación (Dra. Emma ) y anotan en la historia: 'informo de decisión intervención quirúrgica, con consideración de EMG objetive si afectación radicular y riesgo de evolutividad, .... Programa de Cinesiterapia asocio pero preveo resultados no satisfactorios.'

El 14 de mayo de 2009 se realiza EMG objetivándose signos de afectación neurógena crónica, no evolutiva, de intensidad leve, en territorio correspondiente a la raíz L.5 izquierda.

El 15 de junio de 2009 es valorado por Servicio de Rehabilitación (Dra. Emma ) quien indica en la historia: 'No considero intervención quirúrgica. Procedo a su alta funcional'

El 14 de julio de 2009 es valorado por Servicio de Neurocirugía (Dr. Maximino ) quien refiere en !a historia: 'lumbalgia incapacitante asociada a parestesias en ambos miembros inferiores. Ha acudido a tratamiento rehabilitador y no se atenúa la sintomatología con medicación intensiva limitando las actividades de la vida diaria. Tras análisis del caso se decide en conformidad con el paciente intervención para fusión lumbar

L3-L4-L5-S1.'

En el escrito de reclamación indica que 'con el paso del tiempo el dolor se hace más agudo, prácticamente insoportable, y el 4 de febrero de 2010 los Servicios médicos del Hospital Puerta de Hierro deciden intervenirle quirúrgicamente'.

El paciente D. Emilio tenía información médica diferente con respecto a la realización de la intervención quirúrgica, dadas por Servicio de Rehabilitación (Dra. Emma ) y Servicio de Neurocirugía (Dr. Maximino ) y de forma libre y voluntaria, de conformidad con su neurocirujano, decide realizar intervención quirúrgica, firmando consentimiento informado el 14 de Julia de 2009.

En el consentimiento informado indica entre otros nesgas rotura o desconexión de los materiales metálicos y el paciente al firmar el consentimiento tiene conocimiento de dicho riesgo como indica Ley Básica reguladora de la autonomía del paciente de derechos obligaciones en materia de información y documentación clínica(41/2002).

El 31 de agosto de 2009 acude a su Médico de Atención Primaria por reagudización de su dolor y se le pauta tratamiento con inzitan durante 6 dias(1 al 10 de septiembre de 2009)

No se objetiva en la documentación aportada que el paciente hubiera acudido en ningún momento a Servicio de Urgencias de Hospital Pueda de Hierro ni a su Médico de Atención Primaria por dolor lumbar desde el 31 de agosto de 2009 hasta la fecha de la intervención del 3 de febrero de 2010 (6 meses sin solicitar asistencia médica por dolor).

El 2 de febrero de 2010 ingresa en Hospital Puerta de Hierro para ser intervenido el 3 de febrero de 2010,realizándole artrodesis lumbar posterior instrumentada L3-L4-L5-S1 con sistema de tomillos transpediculares Pangea Synthes, hemilaminectomía y foraminectomías L4-L5 y L5-S 1 izquierdas y discectomías L4-L5.

Como se lee en la historia durante su ingreso y previa al alta médica el 6 de febrero de 2010 se hace control radiológico de la fijación lumbar y se objetiva buena posición del sistema. En la exploración física anota el Dr. Maximino : 'Paciente refiere tolerar bien el dolor con analgesia pautada, afebril, deambula, herida bien. No ciática ni otra focalidad. Se le da alta hospitalaria el 8 de febrero de 2010.

En el informe de alta se le indica tratamiento analgésico para su dolor consistente en Enantyum 25 1/8 horas, tetrazepam 50 1/24 horas y omeprazol 1/24 horas. Se le indica que acuda a urgencias en caso de alguna complicación y que solicite cita con Servicio de Neurocirugía.

El paciente acude a su Médico de Atención Primaria los días 15 de febrero, 2 de marzo y 6 de marzo por persistencia del dolor lumbar y para que le paute el tratamiento indicado por su neurocirujano.

El 9 de marzo de 2010 acude a revisión en consulta de neurocirugía refiriendo que presenta dolor lumbar que se inició 2 semanas tras la intervención, por lo que el Dr. Maximino le solicita radiografía de control y le deriva a rehabilitación.

El 9 de marzo de 2010 a pesar de haber sido derivado a Rehabilitación, en la historia consultada no consta que el paciente se hubiera citado en dicho Servicio de Rehabilitación.

En el escrito de reclamación indica:'en los primeros días del mes de marzo de 2010, en el centro hospitalario Pueda de Hierro le indican que ven una fractura en tomillo de la intervención quirúrgica en la zona S1 izquierda. Asimismo le manifiestan que el tornillo es de titanio y que no saben si está desplazado....en el sentido que todo había ido fenomenalmente, no había habido ningún problema en la operación ni riesgo alguno, y todo tipo de parabienes respecto a la intervención practicada en febrero de 2010.'

Como se objetiva en la historia, el diagnóstico de fractura de tornillo es realizado el 30 de marzo de 2010 tras realizarse radiografía de control y no a primeros del mes de marzo como dice en su escrito. Por otra parte cuando finalizó la intervención y en el postoperatorio se hace control radiológico de la fijación lumbar, se objetiva buena posición del sistema por lo que se le informa al paciente del buen resultado de la intervención. No había ningún dato objetivo que hiciera pensar que la cabeza del tornillo fuera a desconectarse o estuviera desconectada, sólo se veía un adecuado control radiológico del sistema de fijación.

El 30 de marzo de 2010 acude de nuevo a revisión y anota el Dr. Arsenio : Exploración neurológica normal, no Lasseque, buena movilidad lumbar. En Radiografía fractura de tornillo sacro izquierdo, sin desplazamiento ni alteración en la alineación vertebral ni movimiento de la barra de fijación. Se le plantea tratamiento conservador. Si no mejora, se valorará recambio del tomillo. Pido radiografía de control dentro de 4 semanas'.

A pesar de haberse objetivado la rotura de tornillo, dada la buena exploración neurolóqica y de mutuo acuerdo con el paciente, se decide tratamiento conservador con rehabilitación analgésicos (gabapentina, Enantyum 25, tramadol y orneprazol). Esta es la actitud médica a seguir según la bibliografía consultada.

En el informe de fecha 30 de marzo de 2010 indica que: 'acudirá a revisión en consulta de neurocirugía dentro de 4 semanas con radiografía de control se adjunta volante. En caso de que no ha a mejoría del cuadro del dolor y se objetive desplazamiento del sistema de fijación. se valorará la reintervención para recambio del tomillo fracturado'

Aunque en la historia el neurocirujano indica pedir cita en 4 semanas, en el servicio de citación se le da cita para el 19 de octubre de 2010. El paciente en todo momento podría haber reclamado un adelanto de cita o acudir al Servicio de Urgencias o a su Médico de Atención Primaria para valoración de su dolor lumbar tantas veces como hubiera precisado y en la historia no constan tales hechos.

En la historia revisada únicamente se objetiva que el paciente ha sido valorado por dolor lumbar en 2 ocasiones:

El 12, 13 y 14 de mayo de 2010 acude a su Médico de Atención Primaria quien le pauta tratamiento con metilprednisolona 40 mg.

El 6 de junio de 2010 acude a su Médico de Atención Primaria quien le pauta tratamiento con omeprazol e inacid 25 mg

En el escrito de reclamación consta:'desde dicha fecha marzo de 2010, y hasta que D.. Emilio volvió a ser intervenido el día 5 de enero de 2011, el reclamante ha continuado con una situación terrible de dolores, molestias, limitaciones e incertidumbre que transmitía al centro de salud público Hospital Puerta de Hierro de Madrid

No se objetiva en la historia que exista una reclamación por parte del paciente para adelantar la cita con su neurocirujano de Hospital Puerta de Hierro para ser valorado por el dolor lumbar

Tampoco se ha objetivado en la historia que el paciente haya solicitado ser valorado por Servicio de Rehabilitación de Hospital Puerta de Hierro tras la intervención de fecha 3 de febrero de 2010 como se le indicó en las consultas del 9 y 30 de marzo de 2010.

No consta en la historia clínica de Hospital Puerta de Hierro que el paciente hubiera acudido a Servicio de Urgencias en ningún momento para tratamiento del dolor lumbar terrible con molestias y limitaciones como refieren en el escrito de reclamación.

El paciente transmitió su situación de dolor lumbar únicamente a su Médico de Atención Primaria en 2 ocasiones puntuales de mayo y junio de 2010 y en ningún momento al Servicio de Neurocirugía del Hospital Puerta de Hierro.

Posteriormente no vuelve a ser valorado en consulta de Neurocirugía hasta el 19 de octubre de 2010

El 19 de octubre de 2010 en consulta de Neurocirugía, se confirma el fallo de un tornillo del sistema y se le indica cirugía con ingreso en lista de espera preferente y valoración anestésica. En el informe indica que no presenta clínica neurológica

Ante la situación del paciente se realiza preoperatorio (29 de octubre de 2010 se realiza analítica de sangre y el 19 de noviembre de 2010 se realiza radio grafía de tórax)

El 15 de diciembre de 2010 ingresa para cambio de artrodesis lumbar el 16 de diciembre de 2010. La intervención se suspende el mismo día 16 de diciembre de 2010 por motivos anestésicos, solicitándose interconsulta al Servicio de Neumología, diagnosticando al paciente de patología asmática. Se le da alta hospitalaria el 22 de diciembre de 2010 y se le indica que será llamado de nuevo para reingreso de su cirugía.

El 4 de enero de 2011 ingresa en Hospital Pueda de Hierro, siendo intervenido el 5 de enero de 2011 y se objetiva que existe una desconexión en la cabeza de tres tomillos y se envía dicho material de instrumentación al fabricante. Se le realiza nueva reartrodesis con nuevo sistema de instrumentación.

El postoperatorio discurre con normalidad, con control radiológico adecuado y exploración neurológica normal, por lo que se le da alta hospitalaria con fecha 10 de enero de 2011.

Desde que se le indica cirugía el 19 de octubre de 2010 hasta que se realiza cirugía el 5 de enero de 2011 sólo se puede constatar en la historia que el 3 de Noviembre de 2010 acude a su Médico de Atención Primaria quien le pauta tratamiento con metamizol, neobrufen, nolotil y valium.

En el escrito de reclamación escribe: 'se considera por el centro de salud público Puerta de Hierro de Madrid ha existido una falta de atención.., una falta de ejecución de pruebas diagnósticas respecto al estado en el que se encontraba, una dilación absolutamente anormal en cuanto a las acciones médicas/quirúrgicas para acometer una vez conocido el estado del mismo. ..una falta a las más elementales normas de atención médica para una persona con la sintomatología como la padecida por el Sr. Emilio .

Tras lo anteriormente expuesto se confirma que el Hospital Puerta de Hierro, en cuanto valora al paciente en consultas de Traumatología, Rehabilitación y Unidad del Dolor se le solicitan pruebas diagnósticas (RNM columna lumbar y EMO) que se realiza el 20 de abril de 2009 y 14 de mayo de 2009 respectivamente. El resultado los recoge en consulta de Neurocirugía el 14 de julio de 2009 y en ese mismo memento se decide la intervención quirúrgica y firma consentimiento para dicha intervención. No se objetiva dilación anormal de las acciones médicas/guirúrqicas.

Desde el 14 de julio de 2009 hasta su intervención el 2 de febrero de 2010 el paciente no ha acudido a Servicio de Urgencias de Hospital Puerta de Hierro por su importante dolor ni ha interpuesto reclamación en atención al paciente para adelantar intervención.

Tras la intervención quirúrgica del 2 de febrero 2010 y alta médica el 6 de febrero 2010 el paciente fue valorado de nuevo en consulta de Neurocirugía el 9 de mano de 2010 solicitando prueba diagnóstica, recogiendo resultado en consulta de Neurocirugía el 30 de mano 2010. No se objetiva dilación anormal de las acciones médicas/quirúrgicas.

El 30 de marzo 2010 se le indica volver en cuatro semanas, pero el servicio de citación le da cita para el 19 de octubre de 2010. Entre estas fechas (30 de marzo y 19 de octubre 2010), el paciente no ha acudido a Servicio de Urgencias de Hospital Puerta de Hierro por su importante dolor ni ha interpuesto reclamación en atención al paciente para adelantar cita con neurocirujano.

En cuanto el paciente es valorado en consulta el 19 de octubre 2010 y conocido el estado en el que se encontraba el paciente, se decide intervención quirúrgica y se solicito ingreso en lista de espera preferente. No se objetiva dilación anormal de las acciones médicas/quirúrgicas.

Por otra parte el fracaso del material de instrumentación es un riesgo que el paciente conocía y firmó en el consentimiento informado. El sufrimiento y las molestias que le causó dicho fracaso, fue tratado por el Servicio de Neurocirugía sin ninguna dilación con todos los procedimientos diagnósticos y terapéuticos acorde con la ciencia actual.

Actualmente continúa revisiones en Servicio de Neurocirugía y Rehabilitación'

4.- Informe médico-pericial de 2.7.12, de Médico especialista en cirugía ortopédica y traumatología, aportado por la aseguradora QBE, que tras un resumen de la historia clínica del paciente, establece las siguientes consideraciones médico-periciales:

'1ª.- El tratamiento indicado y realizado para el cuadro que presentaba el paciente fue el correcto.

2ª.- La posibilidad de fracaso o rotura del material de osteosíntesis era/ conocida y figuraba claramente en el consentimiento informado que el paciente firmó, siendo, a mi modo de ver, mucho más probable que se produjera en este caso dado que se trataba de un paciente obeso y además fumador; dos factores que influyen muy negativamente en la buena evolución de una cirugía y de proceso de cicatrización. Por un lado la obesidad hace que la columna y charnela lumbosacra tengan que soportar más tensión de la normal (y con 3 material de fijación que se colocó) y por otro lado el tabaquismo hace que los de todo el organismo estén peor oxigenados y por ello cicatricen peor.

3ª.- La indicación de la 2ª cirugía para recambiar el sistema fue totalmente correcta e indicada a su debido tiempo, remitiéndose el material roto a la casa comercial para su estudio'

SÉPTIMO.-Expuesto el contenido de los informes médicos y valorados conforme a las reglas de la sana crítica, debemos resolver si en el caso examinado concurren los requisitos exigidos legal y jurisprudencialmente para el éxito de la acción ejercitada.

Pues bien, a la vista de la prueba aportada a autos, es lo cierto que no queda acreditado en modo alguno que la asistencia prestada a la parte actora, cual determinan coincidentemente los informes técnico-periciales aportados a autos , quebrantara la lex artis ad hoc aplicable al caso.

En efecto, los distintos informes aportados coinciden en determinar razonadamente y, considerando los antecedentes del caso, que la atención prestada fue la adecuada, no incurriendo además en dilaciones o retrasos injustificables, dada la evolución de la patología del paciente, ya reseñada.

Así, aunque lo anuncia en su demanda, ninguna prueba ha aportado la parte recurrente a autos que acredite o pudiera acreditar la concurrencia de mala praxis en la asistencia prestada, limitándose a traer a autos el contenido incompleto de la diligencias penales seguidas, además de remitirse al expediente remitido, cuyas actuaciones más sobresalientes han sido ya trascritas y consideradas

No estamos pues ante un daño desproporcionado, cual alega la actora, que permita presumir la culpabilidad en los facultativos intervinientes, invirtiendo la carga de la prueba de la correcta actuación facultativa, sino ante la existencia de un prolongado proceso lesivo, adecuadamente tratado en definitiva en cada momento por dicho Hospital público.

En este sentido, y cual recoge el auto de 2.7.13, que confirma en reforma el sobreseimiento provisional y archivo de las diligencias penales seguidas contra los médicos responsables del tratamiento, por querella de la parte actora:

''...Del informe forense resulta de forma clara la inexistencia de actuación contraria a la lex artis médica...'.

A este respecto, y además de las ya trascritas conclusiones del citado informe de la Inspección Médica, tenemos que el informe pericial de médico especialista que aporta la codemandada significa en el apartado relativo a conclusiones:

' Primera: El tratamiento efectuado a este paciente ha sido totalmente correcto desde el principio, así como el seguimiento realizado hasta su segunda intervención.

Segunda:La rotura del material de osteosíntesis es una posibilidad conocida por el cirujano y por el paciente, pero dadas las circunstancias de este paciente en concreto, esa posibilidad era mucho más alta, de hecho el tomillo que se rompió era uno de los que, biomecánicamente soportaban más tensión.

Tercera: Una vez detectada en las radiografías (al mes de la operación) la rotura de dicho tornillo, la actitud de vigilancia y controles periódicos fue igualmente correcta, puesto que ello no representaba ningún peligro para el paciente. Totalmente correcto también fue el decidir realizar la segunda intervención cuando se apreció (a los 8 meses) que el material de fijación seguía fallando'

Señálese por último que las posteriores incidencias del estado del paciente, que relata la actora en fase de conclusiones no desvirtúan, ni inciden en lo anterior, dado además el ámbito temporal a que se contrae la presente litis.

De cuanto antecede, por tanto, se desprende la procedencia de desestimar el recurso origen de las presentes actuaciones.

OCTAVO.-Todo lo expuesto lleva a la desestimación del recurso actor, sin que proceda pronunciamiento en materia de costas, al no haber méritos bastantes para ello ( artº 139.1 LJCA , en la redacción precedente, dada la fecha de interposición del presente recurso-28.10.11-).

En su virtud, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confieren la Constitución y el pueblo español

Fallo

1º .- DESESTIMARel recurso contencioso-administrativo 1106/11, interpuesto por el Procurador D. Francisco Javier Rodriguez Tadey en nombre y representación de D. Emilio y Dª Adriana , contra la desestimación presunta por silencio administrativo de la reclamación por responsabilidad patrimonial, presentada en fecha 31.3.11 ante el Servicio Madrileño de Salud , derivada de supuesta mala praxis sanitaria, por la asistencia prestada al primer recurrente en el Hospital Universitario 'Puerta de Hierro', desde el 12 de febrero de 2009 en adelante.

2º.- No procede pronunciamiento alguno en las costas del presente recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma NO cabe interponer recurso de casación ordinario ante el Tribunal Supremo ( artº 86 LJCA )

En su momento, devuélvase el expediente administrativo al departamento de su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así, por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr/. Magistrado Ponente D.. JOSÉ RAMÓN GIMÉNEZ CABEZÓN, estando la Sala celebrando audiencia pública el día 24.03.14, de lo que, como Secretario, certifico.