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Última revisión
29/11/2013
Sentencia Administrativo Nº 1109/2012, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 117/2008 de 28 de Diciembre de 2012
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Orden: Administrativo
Fecha: 28 de Diciembre de 2012
Tribunal: TSJ Murcia
Ponente: MARTIN SANCHEZ, ASCENSION
Nº de sentencia: 1109/2012
Núm. Cendoj: 30030330022012101081
Encabezamiento
T.S.J.MURCIA SALA 2 CON/AD
MURCIASENTENCIA: 01109/2012
RECURSO nº 117/08
SENTENCIA nº 1109/12
LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA
SECCIÓN SEGUNDA
compuesta por
D. Abel Ángel Sáez Doménech
Presidente
Dª Leonor Alonso Díaz Marta
Dª Ascensión Martín Sánchez
Magistradas
ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A nº 1109/12
En Murcia, a veintiocho de diciembre de dos mil doce.
En el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO nº 117/08, tramitado por las normas del procedimiento ordinario, en cuantía indeterminada y referido a: Ordenanza Fiscal reguladora de la Tasa por aprovechamiento especial del dominio público local, a favor de empresas explotadoras de servicios de suministros de interés general.
Parte demandante:
TELEFONICA MOVILES DE ESPAÑA, S.A representada por el Procurador Sr. Sevilla Flores y dirigida por el Letrado D. Antonio P. Molina García
Parte demandada:
Excmo. Ayuntamiento de CARTAGENA representado por la Procuradora Sra. Mercader Roca, y dirigido por el Letrado Sr. Pagan Martín -Portugués.
Acto administrativo impugnado:
Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de CARTAGENA (publicado en el BORM el 26 de diciembre de 2007), por el que se aprueba definitivamente la Ordenanza Fiscal Municipal reguladora de la Tasa por aprovechamiento especial del dominio público local, a favor de empresas explotadoras de servicios de suministros de interés general.
Pretensión deducida en la demanda:
1- Que se declare nula la Ordenanza Fiscal del Excmo. Ayuntamiento de Cartagena reguladora de la Tasa por utilización privativa y aprovechamientos especiales constituidos en el suelo, subsuelo y vuelo del dominio público local, a favor de empresas explotadoras de servicios de suministros por cuanto vulnera el Art. 24,1 del TRLHL, así como el Art. 31,3 CE .
2-Subsidiariamente caso de no acogerse la pretensión anterior, declare nula, anule o deje sin efecto el Art. 5 de la Ordenanza Fiscal del Excmo. Ayuntamiento de Cartagena 'reguladora de la Tasa por utilización privativa y aprovechamientos especiales constituidos en el suelo, subsuelo y vuelo del dominio público local, a favor de empresas explotadoras de servicios de suministros que resulten de interés general o afecten a la generalidad o a una parte importante del vecindario' por cuanto la cuantificación de la tasa llevada a cabo y, por lo tanto, su justificación en la memoria económica financiera, carece de motivación, vulnerando lo dispuesto en el Art. 24,1ª) del TRLHL en relación con el Art. 25 del mismo cuerpo legal .
3- Y subsidiariamente caso de no acogerse las anteriores pretensiones, declare nula la Ordenanza Fiscal del Excmo. Ayuntamiento de Cartagena 'reguladora de la Tasa por utilización privativa y aprovechamientos especiales constituidos en el suelo, subsuelo y vuelo del dominio público local, a favor de empresas explotadoras de servicios de suministros que resulten de interés general o afecten a la generalidad o a una parte importante del vecindario' por cuanto vulnera lo dispuesto en la L.G. Telecomunicaciones, (Siendo trasposición de la
Y con expresa condena en costas.
Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Dª Ascensión Martín Sánchez,quien expresa el parecer de la Sala.
Antecedentes
PRIMERO.- El escrito de interposición del recurso contencioso administrativo se presentó el día 1 de abril de 2008, y admitido a trámite, previa reclamación y recepción del expediente, la parte demandante formalizó su demanda deduciendo la pretensión a que antes se ha hecho referencia.
SEGUNDO.- La parte demandada se ha opuesto solicitando la desestimación del mismo por ser ajustada al Ordenamiento Jurídico la resolución recurrida.
TERCERO.- Ha habido recibimiento del proceso a prueba, con el resultado que consta en autos cuya valoración se hará en los fundamentos jurídicos de la presente resolución.
CUARTO.- Ante el escrito presentado por la recurrente el 26 de mayo de 2011, con en el que acompañaba los Autos del Tribunal Supremo de 28 y 29 de octubre de 2010 por lo que se acuerda someter al Tribunal de Justicia de la Unión la cuestión prejudicial, y en el que solicitaba que se suspendiera la tramitación del recurso hasta que recayera sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, la Sala por Auto de 21 de noviembre de 2011 , acordó suspender la tramitación del presente procedimiento en el trámite de señalamiento de votación y fallo hasta que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea resolviera las cuestiones prejudiciales planteadas por el Tribunal Supremo, y tras evacuarse el trámite de conclusiones quedó suspendido el trámite de señalamiento para votación y fallo.
QUINTO.- Habiéndose resuelto por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea mediante sentencia de 12 de julio de 2012 la cuestión prejudicial planteada, se acordó levantar la suspensión y se señaló para la votación y fallo del presente recurso el día 21 de diciembre de 2012.
Fundamentos
PRIMERO.- Se impugna por TELEFONICA MOVILES DE España SA, S.A., como ya hemos señalado en el encabezamiento de la sentencia, la Ordenanza Fiscal Municipal del Ayuntamiento de CARTAGENA reguladora de la Tasa por aprovechamiento especial del dominio público local, a favor de empresas explotadoras de servicios de suministros de interés general. (publicada en el BORM nº 296 de 26-12-07)
Funda la parte actora su impugnación en los siguientes motivos:
1º.- Infracciones de Derecho interno:
B) Infracciones de carácter sustantivo:
1. Estrategia del ayuntamiento para eludir la exclusión a que alude el art. 24,1c) que confirma la exclusión de los servicios de telefonía móvil del régimen especial de cuantificación previsto en el art. 24.1.c) del Texto Refundido de la Ley de Haciendas Locales , así como la inaplicación a dichos servicios de la tasa regulada en el art. 24.1.a) del citado Texto Refundido.
La regulación del hecho imponible, del sujeto pasivo y de la cuantificación de la Tasa contenida en el Art. 5 de la Ordenanza Fiscal de CARTAGENA padece de un vicio de ilegalidad que debe determinar la nulidad de la norma:
Los operadores de telefonía móvil únicamente pueden realizar el hecho imponible de la tasa mediante la ocupación de dominio público municipal que realicen con redes e infraestructuras de su propiedad, improcedencia de considerar la utilización de redes ajenas.
Ausencia de aprovechamiento especial del dominio público local sobre el que asienta las redes de otros operadores:
La utilización, explotación o aprovechamiento de redes no constituye el hecho imponible de la tasa, y, por tanto, no puede dar lugar a la consideración de un operador como sujeto pasivo de la tasa.
Y el Art. 2 de la Ordenanza que define el hecho imponible que responde a lo previsto en la letra c) del Art. 24,1,) TRLHL, con la particularidad de que en el citado precepto se excluye de modo expreso los servicios de telefonía móvil.
Nulidad de la Ordenanza Fiscal del Ayuntamiento de CARTAGENA por vulnerar el art. 24 del Texto Refundido de la Ley de Haciendas Locales . a) La Tasa por aprovechamiento especial del dominio público local a favor de empresas explotadoras de servicios de telefonía móvil regulada en la Ordenanza del Ayuntamiento recae sobre la misma materia impositiva que la tasa general de operadores, vulnerando lo dispuesto en la CE
b) La Tasa regulada en la Ordenanza incurre en un supuesto de doble imposición en relación con la tasa por reserva de espectro radioeléctrico regulada en el apartado Tercero del Anexo I de la LGTel. y la tasa de carreteras regulada en el art. 21.4 de la Ley 25/1988, de Carreteras y Caminos .
c) La Tasa vulnera los principios constitucionales de igualdad e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos consagrados en el art. 9.3 CE , porque hace tributar de forma similar y totalmente desproporcionada a situaciones de hecho completamente distintas, como son las correspondientes a operadores de telefonía fija y operadores de telefonía móvil, y no sujeta a tributación a todos los sujetos pasivos que incurren en el hecho imponible de la tasa.
La fórmula de cuantificación de la Tasa contenida en la Ordenanza determinada en 1,4% de los ingresos brutos a las operadoras de telefonía móvil (en la línea marcada por la federación de municipios de gravar a estas con un nuevo e ilegal tributo) y ello a pesar de la expresa exclusión que refleja el Art. 24,1c) de la LHL.
Y señala la sentencia nº 408/2000 , del JCA nº tres de Murcia, del Ayuntamiento de Totana. La fórmula de cuantificación prevista en la Tasa vulnera lo dispuesto en el art. 24.1.a) de TRLRHL por prescindir del hecho imponible de la Tasa, que es la concreta ocupación del dominio público local realizada por los operadores de telefonía móvil.
2º.- Infracciones de Derecho Comunitario:
A) Incompatibilidad de la Tasa por la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local, regulada en la Ordenanza Fiscal del Ayuntamiento de CARTAGENA, con los
arts. 12 , 13 y 15 de la
El Ayuntamiento de CARTAGENA demandado en su contestación a la demanda, se opone al recurso y alega que las dos cuestiones fundamentales de litigio son la habilitación o justificación legal del municipio para establecer la tasa impugnada, y las fórmulas establecidas en la legislación estatal para la determinación de la cuota de dicha tasa; cuestión esta última que le lleva, a su vez, a poner de manifiesto que las empresas de telefonía no están excluidas de esta tasa, como pretende la demandante.
La tributación referida se halla amparada en el art. 20.1 del RDLeg. 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales , estableciéndose en el art. 24 del citado Texto Refundido las reglas para fijar la cuota tributaria de las tasas que se establezcan por la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local. De estos preceptos pueden extraerse las siguientes conclusiones o ideas que permiten rebatir en líneas generales las pretensiones del demandante:
1.- Tanto del art. 21 del TRLRHL como del art. 5 de la Ordenanza, resulta que las empresas de telefonía móvil están sujetas al hecho imponible de la Tasa, pues son empresas de suministros que benefician a la generalidad de los vecinos y que utilizan el dominio público local, aunque sea a través de las redes de telefonía fija de otras empresas.
2.- Constatado el hecho imponible, destaca dos regímenes para cuantificar la tasa por ocupación privativa o aprovechamiento especial del dominio público, siendo aplicable a las empresas de telefonía móvil el régimen general de cuantificación previsto en el art. 24.1.a) del TRLRHL, porque la interpretación correcta del párrafo tercero del art. 24.1.c) del TRLRHL, por el que se excluye del régimen especial de cuantificación de la tasa los servicios de telefonía móvil, supone la exclusión de la telefonía móvil no de la posibilidad de sujetarla al régimen de establecimiento de la tasa por ocupación o aprovechamiento del dominio público local, sino del régimen de cuantificación del importe de dicha tasa recogido en ese artículo. Esto es así porque las empresas de telefonía móvil, aunque utilicen redes ajenas, realizan el hecho imponible de la tasa, y son sujetos pasivos de la misma; y por ello hay que establecer un sistema racional de determinación de la cuota de acuerdo con lo establecido en el art. 24.1.a) del TRLRHL. En cuanto al modo de determinar el nivel de utilización del dominio público para gravarlo a través de la tasa, está claro que cuando la utilización de este se realice de teléfono fijo a fijo o a móvil, se debe aplicar el régimen especial de determinación de la tasa; y no así cuando la red es utilizada por la telefonía móvil, en cuyo caso, de conformidad con el art. 24.1.c) debe aplicarse el sistema de cuantificación general de la tasa del art. 24.1.a) del TRLRHL. Y que si no posible el empleo de ese dominio publico local no se daría el hecho de la telefonía móvil por parte de Telefónica móviles de España SAU, cesando su prestación de servicios. Y al variar la naturaleza del dominio publico a emplear, variara la Administración preceptora del correspondiente canon de uso del mismo.
Y que TME tiene instalado una antena en un edificio de la Calle San Miguel 8, que es de su mandante. Y que a esa misma conclusión ha llegado el informe de la universidad Autónoma de Barcelona, en respuesta a las preguntas de la ORGT, (documento nº 2)que acompaña junto con el informe del Ingeniero de Telecomunicaciones Municipal, (documento nº 1)y el informe de la mercantil Price Waterhouse Coopers, (documento nº 3).
Y el Art. 13 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales , por lo que el ayuntamiento también tiene potestad para establecer la tasa cuando sea otra empresa la que pase sus datos por las conducciones de un tercero.
Y que las empresas que operan en el sector de la telefonía móvil además de la utilización de la red fija autorizada para ellas realizan un aprovechamiento indiscriminado de la red fija que hace posible la prestación del servicio, dado que en otro caso un importante porcentaje de comunicaciones seria irrealizable. Por lo que esas empresas realizan el hecho imponible de la tasa por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio publico local tanto si son titulares de las correspondientes redes como cuando , no siendo titulares de éstas ultimas lo son de derecho de acceso e interconexión a las mismas en la medida que el hecho imponible esta constituido no tanto por la utilización privativa como por el aprovechamiento especial del mismo.
Y señala la jurisprudencia que entiende de aplicación, entre otras la del TS de 16-02-09.
Y que es correcto el método de cuantificación de la tasa. Y niega la discriminación a que alude la actora en referencia a otras operadoras, que no concreta. Rebate el argumento de doble imposición.
La Ordenanza no incumple ni la Ley General de Telecomunicaciones ni el Derecho Comunitario de las comunicaciones electrónicas, ya que la Tasa es aplicable a las empresas que utilizan las redes ajenas; las especialidades de la LGTel no son de aplicación al presente caso, y la Ordenanza no es desproporcionada. Cita en apoyo de que no existe incompatibilidad entre el TRLRHL y la LGTel.
Y solicita se desestime el recurso y declare la Ordenanza impugnada ajustada a derecho. Y con expresa condena en costas.
SEGUNDO.-
Como hemos señalado en otras sentencias de esta Sala y Sección referidas a Ordenanzas semejantes a la que es objeto de impugnación en el presente recurso, el Tribunal Supremo en recursos de casación interpuestos por Vodafone España S.A. y otras operadoras de telefonía móvil, contra Ordenanzas de distintos Ayuntamientos reguladoras de la tasa por aprovechamiento especial del dominio público local a favor de empresas explotadoras de servicios de suministros de interés general, acordó plantear cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. El
Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala Cuarta, dictó sentencia el 12 de julio de 2012 en la que declaró la improcedencia de la tasa municipal por el uso de las redes ajenas, de forma que no se podrá exigir la tasa a la que nos referimos a las empresas que utilizan dichas redes pero que no son sus propietarias, pues considera que la
El Tribunal Supremo, tras dictarse la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión, ha dictado varias sentencias de fechas 10 de octubre de 2012 , 15 de octubre de 2012 y 8 de noviembre de 2012 , resolviendo los recursos de casación formulados por distintos operadores de telefonía móvil contra las ordenanzas fiscales de diversos Ayuntamientos (Santa Amalia, Tudela, La Coronada, Zarzadilla de los Barros, La Zarza, etc.). Concretamente, la primera de las sentencias citadas de 10 de octubre de 2012 resuelve el recurso de casación planteado por la misma entidad Vodafone España S.A. y contra la ordenanza del Ayuntamiento de Santa Amalia que tiene una redacción prácticamente idéntica a la aquí impugnada del Ayuntamiento de Abarán. Por tanto, en el presente caso esta Sala, siguiendo el criterio mantenido por el Tribunal Supremo en las sentencias dictadas el 15 de octubre (rec. 1085/2010 y 861/2009 ), va a comenzar por el examen del motivo en el que se cuestiona la adecuación al Derecho Comunitario de la Ordenanza impugnada. Así, dicen textualmente las sentencias del Tribunal Supremo que acordaron someter al Tribunal de Justicia de la Unión la cuestión prejudicial en los siguientes términos:
'1º) ¿El
artículo 13 de la
2º) Para el caso de que se estima compatible la exacción con el mencionado,
artículo 13 de la
3º) ¿Cabe reconocer el repetido
artículo 13 de la
Esta cuestión fue resuelta por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala Cuarta, por sentencia de fecha 12 de julio de 2012, Vodafone España y France Telecom España (asuntos acumulados C-55/11 , 57/11 y 58/11) en la que declaró:
1) El
artículo 13 de la
2) El artículo 13 de la Directiva 2002/20 tiene efecto directo, de suerte que confiere a los particulares el derecho a invocarlo directamente ante los órganos jurisdiccionales nacionales para oponerse a la aplicación de una resolución de los poderes públicos incompatible con dicho artículo.'
El Tribunal de Justicia razona de la siguiente forma, respecto de la primera cuestión:
'28. Con carácter preliminar, ha de observarse que, en el marco de la Directiva autorización, los Estados miembros no pueden percibir cánones ni gravámenes sobre el suministro de redes y de servicios de comunicaciones electrónicas distintos de los previstos en ella (véanse, por analogía, las sentencias de 18 de julio de 2006 , Nuovasocietà di telecomunicazioni, C-339/04, Rec. p. I-6917, apartado 35, y de 10 de marzo de 2011 , Telefónica Móviles España, C-85/10 , Rec. p. I-0000, apartado 21).
29. Según se desprende de los considerandos 30 a 32 y de los artículos 12 y 13 de la Directiva autorización, los Estados miembros únicamente están facultados, pues, para imponer o bien tasas administrativas destinadas a cubrir en total los gastos administrativos ocasionados por la gestión, el control y la ejecución del régimen de autorización general, o bien cánones por los derechos de uso de radiofrecuencias o números, o también por los derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma.
30. En el procedimiento principal, el órgano jurisdiccional remitente parece partir de la idea de que las tasas controvertidas no están comprendidas en el ámbito de aplicación del artículo 12 de dicha Directiva ni en el concepto de cánones por los derechos de uso de radiofrecuencias o números en el sentido del artículo 13 de la misma. Por lo tanto, la cuestión radica únicamente en determinar si la posibilidad que tienen los Estados miembros de gravar con un canon los «derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma» en virtud del citado artículo 13 permite la aplicación de cánones como los del procedimiento principal, en tanto en cuanto se aplican a los operadores que, sin ser propietarios de esos recursos, los utilizan para la prestación de servicios de telefonía móvil explotando así ese dominio público.
31. Si bien en la Directiva autorización no se definen, como tales, ni el concepto de instalación de recursos en una propiedad pública o privada o por encima o por debajo de la misma, ni el obligado al pago del canon devengado por los derechos correspondientes a esa instalación, procede señalar, por una parte, que resulta del artículo 11, apartado 1, primer guión, de la Directiva marco que los derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma, se conceden a la empresa autorizada a suministrar redes públicas de comunicaciones, es decir, a aquella que está habilitada para instalar los recursos necesarios en el suelo, el subsuelo o el espacio situado por encima del suelo.
32. Por otra parte, como señaló la Abogado General en los puntos 52 y 54 de sus conclusiones, los términos «recursos» e «instalación» remiten, respectivamente, a las infraestructuras físicas que permiten el suministro de redes y servicios de comunicaciones electrónicas y a su colocación física en la propiedad pública o privada de que se trate.
33. De ello se desprende que únicamente puede ser deudor del canon por derechos de instalación de recursos contemplado en el artículo 13 de la Directiva autorización el titular de dichos derechos, que es asimismo el propietario de los recursos instalados en la propiedad pública o privada de que se trate, o por encima o por debajo de ella.
34. Por lo tanto, no puede admitirse la percepción de cánones como los que son objeto del procedimiento principal en concepto de «canon por los derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma», puesto que se aplican a los operadores que, sin ser propietarios de dichos recursos, los utilizan para la prestación de servicios de telefonía móvil explotando así ese dominio público'.
Por otra parte, habiendo quedado sin objeto la segunda cuestión prejudicial planteada (que preguntaba, para el supuesto de que la tasa se considerara compatible con el artículo 13 de la Directiva, si las condiciones en que la misma era exigida en la Ordenanza satisfacen los requerimientos de objetividad, proporcionalidad y no discriminación), el Tribunal de Justicia aborda la respuesta a la tercera cuestión relativa a si cabe reconocer al citado artículo 13 de la Directiva autorización efecto directo y, por lo tanto, si un particular puede invocarlo ante los órganos jurisdiccionales nacionales, que es positiva, al reconocer que el artículo 13 tiene efecto directo.
TERCERO.- Todo lo anterior nos lleva a la estimación del recurso formulado y a la anulación de los artículos 2, y 3 de la Ordenanza del Ayuntamiento de CARTAGENA, pues en el Art. 2 señala, al hablar del hecho imponible,señala que constituye el hecho imponible de la tasa la utilización privativa o el aprovechamiento especial constituido en el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales, por Empresas o entidades que utilizan el domino publico para prestar los servicios de suministros que resulten de interés general o afecten a la generalidad o una parte importante del vecindario.; en el apartado 2, exclusivamente en lo que se refiere a con independencia de quien sea el titular de aquellas; el Art. 3 identifica como sujetos pasivos de la tasaa las empresas o entidades explotadoras de servicios de Telefonía fija o Móvil, con independencia del carácter público o privado de las mismas, en lo que se refiere a tanto si son titulares de las correspondientes redes o instalaciones a través de las cuales se efectúen las comunicaciones como si, no siendo titulares de dichos elementos, lo son de derechos de uso, acceso o interconexión a los mismos .
Debemos examinar también si la regulación que la Ordenanza hace en el art. 5 al hablar de base imponible y cuota tributaria es conforme o no a Derecho. Y siguiendo el criterio mantenido por el Tribunal Supremo en las sentencias citadas de 15 de octubre de 2012 , procede anular también dicho artículo, pues como en las Ordenanzas examinadas por el Tribunal Supremo también parte de la premisa de que todos los operadores de telefonía móvil realizan el hecho imponible y porque se basa, como en aquellas, en el volumen de ingresos que cada operador puede facturar por las llamadas efectuadas y recibidas tanto a teléfonos fijos como a móviles. Así, dicen las dos sentencias del TS al anular el art. 4 de la Ordenanza de Tudela: '... al partir la regulación de la cuantificación de la tasa de la premisa de que todos los operadores de telefónica móvil realizan el hecho imponible, con independencia de quien sea el titular de las instalaciones o redes que ocupan el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales, que no se adecua a la Directiva autorización, debiendo recordarse, además, que la Abogada General, en las conclusiones presentadas, ante la cuestión prejudicial planteada, sostuvo que 'con arreglo a una correcta interpretación de la segunda frase del artículo 13 de la Directiva autorización, un canon no responde a los requisitos de justificación objetiva, proporcionalidad y no discriminación, ni a la necesidad de garantizar el uso óptimo de los recursos de que se trate, si se basa en los ingresos o en la cuota de mercado de una empresa, o en otros parámetros que no guardan relación alguna con la disponibilidad del acceso a un recurso 'escaso', resultante del uso efectivo que haga dicha empresa de ese recurso'.
Esta conclusión, aunque no fue examinada por el Tribunal de Justicia por las razones que señala, es compartida por la Sala, lo que impide aceptar que para la medición del valor de la utilidad se pueda tener en cuenta el volumen de ingresos que cada empresa operadora puede facturar por las llamadas efectuadas y recibidas en el Municipio, considerando tanto las llamadas con destino a teléfonos fijos como a móviles como recoge la Ordenanza , y además, utilizando datos a nivel nacional extraídos de los informes anuales publicados por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, en cuanto pueden conllevar a desviaciones en el cálculo del valor de mercado de la utilidad derivada del uso del dominio público local obtenido en cada concreto municipio.
CUARTO.- En razón de todo ello, al estimarse este motivo de impugnación, se hace innecesario examinar los restantes motivos tanto los referidos al fondo como los de forma, que en todo caso darían lugar a la nulidad para retrotraer el procedimiento de aprobación de la Ordenanza a su inicio siendo ya innecesario. Y procede estimar parcialmente el recurso contencioso administrativo formulado, anulando de los artículos 2 y 3 en cuanto incluyen dentro del hecho imponible y define como sujeto pasivo a empresas explotadoras de servicios de telefonía móvil que no son titulares de las redes; y el art. 5 referido a la cuota tributaria; sin apreciar circunstancias suficientes para hacer un especial pronunciamiento en costas ( art. 139 de la Ley Jurisdiccional ).
En atención a todo lo expuesto, Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,
Fallo
Estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo nº 117/08 interpuesto por Telefónica Móviles España, S.A., contra la Ordenanza reguladora de la Tasa por utilización privativa y aprovechamientos especiales constituidos en el suelo, subsuelo o vuelo de la vía pública a favor de empresas explotadoras de servicios de telefonía móvil del Ayuntamiento de CARTAGENA, publicada en el BORM el 26 de diciembre de 2007, y en consecuencia se anulan por no ser conformes a Derecho los artículos 2 y 3 en cuanto incluyen dentro del hecho imponible y define como sujeto pasivo a empresas explotadoras de servicios de telefonía móvil que no son titulares de las redes, y el Art. 5 referido a la cuota tributaria; sin apreciar circunstancias suficientes para hacer un especial pronunciamiento en costas.
Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación ante este Tribunal en el plazo de diez días contados a partir de su notificación, para cuya interposición será preciso, en su caso, la consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de Banesto nº 3102 de la cantidad de 50 euros, de conformidad con la D.A. 15ª de la Ley 1/2009 .
Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.
DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.