Sentencia Administrativo Nº 111/2013, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 12/2012 de 06 de Junio de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Recurso núm. 12/2012

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE

Don Pedro Hernández Cordobés MAGISTRADOS

Don Juan Ignacio Moreno Luque Casariego

Don Helmuth Moya Meyer

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En Santa Cruz de Tenerife , a seis de junio del dos mil trece.

VISTO, en nombre del Rey por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Santa Cruz de Tenerife, el presente recurso interpuesto a nombre del demandante doña Esperanza , habiéndose personado como parte demandada la Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias, siendo ponente de esta sentencia don Helmuth Moya Meyer.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la parte demandante se interpuso recurso contencioso-administrativo ante esta Sala el 23 de enero del 2012. Admitido a trámite se reclamó el expediente administrativo.

El recurrente formalizó demanda en la que solicitó se declare la nulidad del acto recurrido por no ser conforme a derecho, porque el plan general de ordenación aprobado incumple lo dispuesto en el artículo 34 del Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y Espacios Naturales de Canarias , aprobado por Decreto legislativo 1/2000, de 8 de mayo.; se incumple el Plan Insular de Ordenación de Tenerife, pues no se respetan las Áreas de Regulación Homogénea ni la zonificación ambiental establecidas en el mismo, se ordena el viario de la Operación Singular Estructurante de Cabo Blanco, sin que se apruebe previamente el Plan Territorial Especial y se clasifica como suelo urbanizable no sectorizado terrenos que deben ser clasificados como rústicos en virtud del artículo 2.4.6.4.5- D del PIOT. Asimismo, se incumplen las Directrices de Ordenación del Territorio, se omite el Estudio Económico Financiero y no se incluye relación de fincas afectadas por los sistemas generales propuestos, se vulnera el principio de cooperación interadministrativa y no se protegen los recursos hidráulicos al no clasificar como Rústicos de Protección Hidráulicos los barrancos incluidos en la Operación Singular Estructurante Cabo Blanco.

SEGUNDO.- De la demanda se dio traslado a la Administración demandada , que contestó a la misma oponiéndose a las pretensiones de la parte actora y pidiendo la desestimación de la demanda.

TERCERO.- Recibido el juicio a prueba se practicó la propuesta y admitida, con el resultado que obra en autos. Las partes presentaron sus respectivos escritos de conclusiones, y se señaló día para la votación y fallo.

CUARTO.- Se han observado los preceptos legales que regulan la tramitación del proceso contencioso-administrativo.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso contencioso-administrativo se interpone contra la aprobación del Plan General de Ordenación de Arona, cuya normativa urbanística fue publicada en el Boletín Oficial de la Provincia el 21 de noviembre del 2011.

SEGUNDO.- La vulneración del artículo 34 del Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y Espacios Naturales de Canarias , aprobado por Decreto legislativo 1/2000, de 8 de mayo, por reclasificación de determinadas parcelas que sufrieron una parcelación irregular, no ha sido acreditada la misma ni que sucediera veinte años antes de la aprobación del plan.

Según el informe de la Agencia de Protección del Medio Urbano y Natural sobre las parcelas nº NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 no se detectan actos edificatorios, luego las parcelaciones habidas no pueden ser calificadas como urbanísticas.

Por lo que se refiere a la parcela sita en la Calle Pintores Canarios, donde se dice que se ha edificado una vivienda, desconocemos absolutamente las circunstancias del caso y de la supuesta parcelación urbanística. No sabemos cuándo se produjo la parcelación y circunstancias de la edificación. Lo que se impede en la norma es reclasificar terrenos que en los veinte años anteriores hubieran sido objeto de parcelación urbanística, sin que se refiera a aquellos otros en los que simplemente se haya edificado ilegalmente.

TERCERO.- La clasificación como suelo urbanizable no sectorizado del área de protección ambiental Montaña Rodríguez es incompatible con los fines de protección y conservación de los recursos naturales vinculados al área de regulación homogénea y anticipa una contravención de los estándares de ordenación en suelo urbanizable establecidos en el artículo 36 de la Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y Espacios Naturales de Canarias , aprobado por Decreto legislativo 1/2000, de 8 de mayo.

Comencemos diciendo que el suelo urbanizable - según establece el artículo 52 del Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y Espacios Naturales de Canarias , aprobado por Decreto legislativo 1/2000, de 8 de mayo- comprende 'los terrenos que el planeamiento general urbanístico adscriba, mediante su clasificación, a esta clase de suelo por ser susceptibles de transformación, mediante su urbanización, en las condiciones y los términos que dicho planeamiento determine'. Por lo tanto, es suelo que se incorpora a la trama urbana mediante su urbanización. Esta urbanización tendrá el grado de intensidad que determine el planeamiento, pero siempre determinará la transformación del suelo en urbano.

Si la montaña es objeto de protección ambiental, para preservar su estructura física, geomorfológica y paisajística, su destino principal no puede ser la urbanización. Es inviable una clasificación como suelo urbanizable de todo el área, por ser incompatible con los fines de protección y conservación de este recurso natural.

Cuando el PIOT señala que la montaña se calificará como espacio libre, y a la vez permite que se adecuen las partes perimetrales de menor pendiente, debemos interpretar, para evitar una contracción con la regulación legal, que por tal no está aludiendo a sistemas generales urbanos- espacios libres y parques- sino a ámbitos preservados de la urbanización, desde el punto de vista de la ordenación territorial. El mero hecho de que limite la transformación mediante la urbanización a las áreas perimetrales- de manera que no se afecte a la geomorfología de la montaña objeto de protección- es una clara evidencia de que el resto se trata de preservar de la urbanización.

Los espacios libres urbanos son ámbitos destinados al libre esparcimiento público, urbanizados. Deben contar con el nivel de urbanización que requiera el planeamiento. Por lo general contarán con red de caminos, red de distribución de agua y riego, suministro de energía eléctrica y mobiliario urbano, que permitan el uso por todos los ciudadanos del espacio libre en condiciones de seguridad y accesibilidad. Si bien la montaña, si cuenta con una red de senderos, puede servir a los fines de esparcimiento de los ciudadanos, no es idónea para ser un espacio libre urbano, porque no se garantizan condiciones adecuadas para que todos los ciudadanos (niños, discapacitados, ancianos) puedan disfrutar del mismo en condiciones seguras. El nivel de exigencia a efectos de responsabilidad por deficiencias en los servicios en uno y otro ámbito tampoco son iguales por este motivo. La exigencia es muy superior en los ámbitos urbanizados.

Por ello no es lícita la clasificación como suelo urbanizable de ámbitos que no están destinados a ser urbanizados. Las consecuencias de esta operación son claras: producen un aumento de la densidad de habitantes sobre el sector efectivamente destinado a la urbanización- a través del cómputo de la superficie no urbanizada- un aumento de la edificabilidad y un incumplimiento de los estándares minimos de espacios libres públicos, en clara contravención del artículo 36 del Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y Espacios Naturales de Canarias , aprobado por Decreto legislativo 1/2000, de 8 de mayo. La ley quiere limitar la densidad de población y que los núcleos urbanos cuenten con superficies de esparcimiento de acceso libre y general, en condiciones aptas para todos los ciudadanos. La incorporación artificiosa de ámbitos no urbanizados a efecto del cómputo de los estándares urbanísticos impuestos al suelo urbanizable y urbano no consolidado es un evidente fraude legal.

Por esta razón, debe quedar fuera de la clasificación como suelo urbanizable no sectorizado todo el ámbito de protección ambiental montaña, salvo las áreas perimetrales de poca pendiente, siempre que no supongan un deterioro de los recursos naturales objeto de protección, que se destinarán a espacios libres urbanos. En este punto estimamos el recurso.

Otro tanto cabe decir respecto del Roque de las Abejeras, que también ha recibido en su totalidad la clasificación como suelo urbanizable no sectorizado, incompatible con los fines de protección ambiental 1 previstos en el PIOT.

La misma clasificación de suelo urbanizable no sectorizado han recibido los barrancos que atraviesan la Operación Singular Estructurante, que deben ser clasificados como suelo rústico de protección hidrológica, o protección natural, que es como se categoriza el cauce por encima de la Operación Singular Estructurante.

CUARTO.- El sistema viario planteado por el Plan General en la Operación Singular Estructurante de Cabo Blanco, tiene el valor de una mera propuesta, que deberá quedar definida por el Plan Territorial Parcial al que se remite el Plan Insular de Ordenación de Tenerife. Todas las alegaciones relativas a que se invaden materias que deben ser aprobadas por el instrumento de ordenación territorial, incumplimiento de directrices de ordenación y falta de relación de propietarios afectados deben rechazarse en consideración a que no tiene valor vinculante la propuesta de sistema viario.

QUINTO.- La clasificación como suelo urbanizable no sectorizado del entorno del ámbito de la Operación Singular Estructurante incumple el artículo 2.2.6.4.5 D del PIOT, como resulta del informe del Jefe de Servicio Técnico de Planeamiento Urbanístico Occidental, acompañado por a la contestación a la demanda.

En dicho informe se dice que en el entorno de la Operación Singular Estructurante Cabo Blanco se han clasificado nuevos ámbitos como suelo urbanizable; tales son SUS Buzanada, Valle San Lorenzo y Rosas del Guanche, éste último como suelo urbanizable no sectorizado. Esto contraviene claramente el fin de concentrar el desarrollo urbano en el ámbito de Cabo Blanco, y la directiva de clasificar como suelo rústico, al menos , la unidad fisiográfica del valle San Lorenzo entre el núcleo del mismo nombre y la TCláusula contractual de no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo..

Estas determinaciones del planeamiento también las anulamos, pero queremos justificar además por qué no anulamos en esta sentencia el SUNC Buzanada 4 y el SUNC que integra el proyectado asentamiento Los Toscales y el SUS del mismo nombre.

El informe deja claro que ninguno de esos ámbitos reúne condiciones para ser clasificado como suelo urbano, pero es un hecho que la Comisión de Ordenación del Territorio y Medio Ambiente de Canarias así lo ha aprobado. Pues bien, la clasificación como suelo urbano es imperativa cuando el suelo reúne las condiciones previstas en el artículo 50 del Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y Espacios Naturales de Canarias , aprobado por Decreto legislativo 1/2000, de 8 de mayo, de manera que el PIOT no puede evitar mediante una directiva la clasificación como urbano de un suelo que reúne las condiciones exigidas legalmente a tal fin, que es como se ha planteado el recurso. Lo que nos hubiera permitido pronunciarnos sobre la legalidad de esta clasificación es que se hubiera discutido que efectivamente los terrenos no tenían condiciones para ser clasificados como urbanos. Por estas razones solo estimamos el recurso respecto a los ámbitos señalados.

SEXTO.- El incumplimiento de la directriz de ordenación general 49.2 b), siguiendo del informe del Jefe de Servicio Técnico de Planeamiento Urbanístico Occidental, parece haberse subsanado en el documento Modificaciones Acuerdo Comisión de Ordenación del Territorio y Medio Ambiente de Canarias de 20 de diciembre del 2006, que se incorpora al Plan General de Ordenación aprobado el 2011 y en su Memoria de Ordenación. La demanda parece estar basada en el informe de la Dirección General de Urbanismo de 14 de julio del 2006, que debe considerarse superado por el informe que citamos.

La Directriz 52 d) obliga a la Agencia de Protección del Medio Urbano y Natural a determinar los terrenos rústicos que hayan sufrido un proceso irregular de parcelación urbanística, pero no establece como preceptivo recabar un informe del citado organismo a tal fin durante la tramitación del planeamiento. La información deberá ser comunicada a la Dirección General de Ordenación del Territorio, que será la encargada de velar por el cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 34 del Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y Espacios Naturales de Canarias , aprobado por Decreto legislativo 1/2000, de 8 de mayo. Ya hemos indicado que respecto a los ámbitos detallados en la demanda no se aprecia una parcelación irregular.

Las directrices 84, 86.3 y 97 se refieren al trazado viario, que según queda dicho, no es sino una propuesta en el plan impugnado.

El cumplimiento de las directrices 28 y 112, sobre categorización de suelo rústico de protección hidrológica, ha sido informado favorablemente por el Consejo Insular de Aguas, según resulta del informe ya citado. Dichos preceptos no establecen una prohibición absoluta de ocupar los cauces de los barrancos como parece sostener la demanda, debiendo justificarse en cada caso la necesidad de la actuación. En la demanda no se analizan los casos concretos ni se discuten las conclusiones del informe del Consejo Insular de Aguas que entienden justificada la intervención, por lo que no podemos dar la razón al demandante ante la falta de concreción de sus alegaciones.

En el mismo sentido cabe contestar a la alegación de que no se clasifica ningún suelo en el plan como de protección hidráulica o forestal. Se sostiene que ningún suelo recibe esta categorización, cuando hay barrancos y masas forestales en el municipio. Por lo que se refiere a las masas forestales el informe tantas veces citado explica que son categorizadas como suelo rústico de protección natural y/o paisajística, con lo que reciben una protección más reforzada que la reclamada por el demandante. Por lo que se refiere a los barrancos reciben la categoría de protección natural, superior a la prevista en el artículo 55 del Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y Espacios Naturales de Canarias , aprobado por Decreto legislativo 1/2000, de 8 de mayo, con la excepción de lo ya dicho respecto del cauce que atraviesa Cabo Blanco. Aquí la demanda, pese a su inusitada extensión, vuelve a ser imprecisa y a no concretar los casos en los que considera que los cauces no reciben una protección adecuada lo cual nos impide hacer un pronunciamiento sobre esos casos.

SÉPTIMO.- El estudio económico financiero al que aludía la ley del suelo del 1976 no es preceptivo en Canarias. Así se desprende del artículo 32.2 b) del Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y Espacios Naturales de Canarias , aprobado por Decreto legislativo 1/2000, de 8 de mayo, según el cual dentro de la ordenación promenorizada urbanística de los planes generales de ordenación debe contemplarse únicamente ' la organización de la gestión y la programación de la ejecución pública del Plan General'. No contiene una disposición equivalente a la del artículo 12 de la Ley del Suelo de 1976 que respecto al suelo urbano exigía una evaluación económica de la implantación de los servicios y de la ejecución de las obras de urbanización y en suelo urbanizable un estudio económico financiero, cuyo reflejo es la documentación exigida en los artículos 37 y 42.1 del Reglamento de Planeamiento Estatal . Por ello cuando la disposición transitoria séptima del Decreto 55/2006, de 9 de mayo , se remite al reglamento estatal para regular la documentación de los planes generales, no comprende los estudios económico financieros, que pretenden dar cumplimiento a un precepto legal que no tiene reflejo en la legislación canaria.

Por otra parte, la ley 8/2007, del suelo, de 28 de mayo, en su artículo 15.4 dispuso que ' la documentación de los instrumentos de ordenación de las actuaciones de urbanización debe incluir un informe o memoria de sostenibilidad económica, en el que se ponderará en particular el impacto de la actuación en las Haciendas Públicas afectadas por la implantación y el mantenimiento de las infraestructuras necesarias o la puesta en marcha y la prestación de los servicios resultantes, así como la suficiencia y adecuación del suelo destinado a usos productivos', precepto que tiene carácter de normativa básica, pero que no fue desarrollado hasta el Real Decreto 1492/2011, normativa que no es de aplicación al presente caso, porque el Plan General de Arona fue aprobado definitivamente a finales del 2006, aunque de manera parcial.

OCTAVO.- Por lo que se refiere a la infracción del principio de cooperación interadministrativa se denuncia la falta de informe del Ministerio de Fomento en materia aeronáutica y de puertos.

El aeropuerto Reina Sofía no se encuentra en el término municipal de Arona. Por ello tiene relevancia lo manifestado durante el Ayuntamiento en el procedimiento de elaboración del planeamiento en el sentido de que no se le han comunicado la existencia de servidumbres aeronáuticas que afecten al territorio municipal. Tampoco se concreta en la demanda en qué medida el Plan Director del Aeropuerto afecta al territorio de Arona.

Por lo que se refiere al informe sobre el Puerto de Los Cristianos, el artículo 18 de la Ley de Puertos establecía que la coordinación interadministrativa se realizaba calificando la zona portuaria como sistema general portuario, que se desarrollaría mediante un plan especial, promovido por la Autoridad Portuaria.

En consecuencia, no podemos estimar este motivo de impugnación.

NOVENO.- No se hace especial pronunciamiento sobre las costas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia, con sede en Santa Cruz de Tenerife, ha dictado el siguiente

Fallo

ESTIMAMOS en parte el recurso contencioso-administrativo núm. 12/2012, y anulamos el Plan de Ordenación de Arona en los aspectos señalados en esta sentencia, a saber, la clasificación como suelo urbanizable no sectorizado de las áreas de Montaña Rodríguez y Roque de las Abejeras, así como los cauces de los barrancos que atraviesan la Operación Singular Estructurante de Cabo Blanco; y la clasificación como suelo urbanizable de los ámbitos SUS Buzanada, Valle San Lorenzo y Rosas del Guanche, sin imposición de costas.

A su tiempo devuélvase el expediente administrativo al órgano de procedencia con certificación de esta Sentencia de la que se unirá otra a los autos originales.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.