Sentencia Administrativo Nº 1112/2006, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1939/2000 de 13 de Junio de 2006

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 1112 DE 2.006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA

RECURSO Nº 1939/2000

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES.

PRESIDENTE:

D. JOAQUÍN GARCÍA BERNALDO DE QUIRÓS

MAGISTRADOS:

D. MANUEL LÓPEZ AGULLÓ

Dª ROSARIO CARDENAL GÓMEZ

D. EDUARDO HINOJOSA MARTÍNEZ

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En la ciudad de Málaga, a trece de junio de dos mil seis.

Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, el recurso contencioso-administrativo número 1939/2000, en el que son parte, de una como recurrente, la Administración de la Junta de Andalucía, Consejería de Obras Públicas y Transportes, representada y defendida por la Sra. Letrada de la Junta de Andalucía; y por la parte demandada, el Ayuntamiento de Marbella, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Amalia Chacón Aguilar, y defendido por el Letrado D. Francisco Cobo Medina, habiendo comparecido asimismo la entidad Yeregui Desarrollo, S. L., representada por el Procurador de los Tribunales D. Vicente Vellibre Vargas, y defendida por Letrado, en relación otorgamiento de licencia urbanística.

Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. EDUARDO HINOJOSA MARTÍNEZ.

Antecedentes

PRIMERO. Por la referida representación se presentó escrito interponiendo recurso contencioso- administrativo contra acuerdo de 18 de febrero de 2000 de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Marbella, de otorgamiento de licencia para el reformado del proyecto básico y de ejecución para la construcción de 136 viviendas en la urbanización Carolina Sur, URP-NG-18, en aquella localidad.

SEGUNDO. Teniendo por interpuesto el recurso, se acordó su tramitación conforme a las normas establecidas para el procedimiento en primera o única instancia en el Capítulo I del Título IV de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , habiéndose presentado en tiempo y forma la demanda y sus contestaciones, y una vez acordado el recibimiento del pleito a prueba, en el que se practicó toda la que declarada pertinente pudo cumplimentarse dentro del período probatorio, las partes formularon sus escritos de conclusiones, quedando conclusos los autos para sentencia y pendientes de señalamiento para votación y fallo, que ha tenido lugar en el día señalado al efecto.

VISTOS los preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación.

Fundamentos

PRIMERO. Mediante el presente recurso la Administración autonómica cuestiona la legalidad del acuerdo de 18 de febrero de 2000, de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Marbella, por el que se otorgó licencia para el reformado del proyecto básico y de ejecución para la construcción de 136 viviendas en la urbanización La Carolina Sur, URP-NG-18, alegándose en ese sentido el desconocimiento de las determinaciones del Plan General de Ordenación Urbana de 1968, que sería de aplicación al supuesto por la publicación posterior, concretamente el día 28 de noviembre de 2000, del Plan General de 1986, de manera que el otorgamiento de la licencia desconocería la clasificación del suelo por aquel primer instrumento como suelo rústico de control, grado sur, con protección de arbolado existente, y su destino a alojamientos turísticos, la previa formulación de un Plan Especial y una superficie mínima de 10 hectáreas. Además, atendida aquella clasificación del suelo, de acuerdo con lo establecido por los artículos 85.1 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976, y 16 del Texto Refundido de 1992, el otorgamiento de la licencia hubiera requerido la previa autorización de la actuación por la Comisión Provincial de Ordenación del Territorio y Urbanismo.

SEGUNDO. El examen de tales cuestiones de fondo debe venir precedido no obstante por el de las causas de inadmisibilidad opuestas en las contestaciones a la demanda, en las que, de un lado, se denunció la extemporaneidad del recurso, aunque sin contar con la acreditación de la concreta fecha en que se comunicó a la actora el acuerdo impugnado, que la Corporación demandada no ha probado en absoluto a pesar de poder hacerlo con toda facilidad, sin esperar para ello a la fase probatoria (por exigencias del artículo 265 LEC 2000; artículo 504 LEC1881). Es verdad que la Sala admitió la prueba propuesta al respecto por dicha Corporación, aunque también es verdad que su falta de práctica sólo puede ser achacada al representante procesal de aquélla, que fue encargado de su diligenciado, o a la misma demandada, que pudo emitir en plazo la información requerida o, en fin, aportarla posteriormente.

TERCERO. Tampoco puede acogerse la igualmente invocada falta de legitimación activa, que trata de sustentarse en la ausencia del correspondiente acuerdo del Consejo de Gobierno, necesario para la interposición del recurso por parte de la Administración de la Junta de Andalucía.

Al escrito de interposición se acompañó no obstante el adoptado por la Dirección General de Urbanismo de la Consejería de Obras Públicas y Transportes de conformidad con lo previsto para supuestos de urgencia por el artículo 29 del Decreto 323/1994, de 28 de septiembre , acuerdo que debe considerarse suficiente a tal fin a la vista de la desconcentración operada por el Decreto 77/1994, de 5 de abril , que atribuyó al citado centro directivo la competencia para instar, conforme al artículo 4º del Decreto 58/1991, de 15 de marzo , la impugnación ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, de los actos y acuerdos de las Corporaciones Locales que supongan infracción del ordenamiento jurídico vigente en materia de ordenación del territorio y urbanismo. La actuación, además, fue ratificada por acuerdo del Consejo de Gobierno del día 9 de enero de 2001, que obra unido a las actuaciones.

Por lo demás, el que concurriera en el caso la urgencia exigida por aquel precepto reglamentario a fin de acudir al mecanismo especial que contempla, lo ha dicho el Tribunal Supremo en ocasiones análogas a la examinada, como en su Auto de 18 de julio de 1986 (recurso 596/1995).

CUARTO. Por último, debe también desestimarse la causa de inadmisibilidad opuesta con base en la existencia de un acto consentido, que pretende encontrarse en la autorización de un anterior proyecto básico no impugnado, y ello por cuanto que además de no haberse acreditado la comunicación a la Administración autonómica de esa otra actuación, de acuerdo con la reiterada doctrina jurisprudencial (por ejemplo, Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2002; casación 5575/1994 ), para ello sería necesario que el segundo acto o decisión administrativa no presentara la más mínima novedad respecto del anterior, del que debe constituir una simple reiteración, que entre ambas situaciones exista la más completa identidad de sujetos, de pretensiones y de fundamentos, presupuesto que no concurre en el presente caso, en el que, de acuerdo con la propia información técnica de la demandada (informe obrante al folio 70 del expediente), el proyecto aprobado "..se ajusta y desarrolla.." aquel otro, lo que, como es evidente, no refleja esa exacta coincidencia.

QUINTO. En lo que respecta a la cuestión de fondo planteada, esta Sala, por ejemplo en su Sentencia de 9 de junio de 2003 (recurso 353/1997 ), al resolver supuestos sustancialmente coincidentes con el que ahora se examina, ha entendido que la ineficacia derivada de la falta de publicación del Plan de la localidad de 1986, que no tuvo lugar sino hasta el día 28 de noviembre de 2000, de acuerdo con doctrina sostenida por el Tribunal Supremo desde su Sentencia de 10 de abril de 1990 (más recientemente, Sentencia de 28 de abril de 2004 ; casación 7051/2001), habría determinado la aplicación del Plan de 1968 y la consiguiente nulidad de aquellas actuaciones administrativas emitidas con anterioridad a aquella fecha y que resultaran contrarias a las determinaciones de dicho instrumento.

Así podría entenderse que ocurre en el presente caso, en el que, de acuerdo con la argumentación de la demanda, el proyecto autorizado vulneraría el mencionado Plan en atención a la calificación como rústico del suelo sobre el que habrían de realizarse las obras; además, si bien en aquel tipo de suelo, denominado "rústico de control", se admitía la existencia de lo que se denominaban "urbanizaciones autosuficientes", como mecanismo expresamente destinado a la transformación del suelo rústico en urbano (norma 2631,N del Plan), ello solo quedaba autorizado previa aprobación de un Plan Especial.

Tales consideraciones deben ser asumidas en este caso, en el que, aun reconociendo en términos generales la necesidad de aplicación de aquel instrumento de planeamiento de acuerdo con la realidad social del tiempo en que ha de ser aplicado (ex artículo 3 CC), nada se ha indicado - ni probado- por las demandadas sobre la situación concreta en que al tiempo de la licencia se encontraban los terrenos en cuestión, que ciertamente, han podido incluso llegar a alcanzar las condiciones que de hecho lo clasificarían como urbanos o que, incluso, podían haber merecido una consideración distinta de acuerdo con las normas reguladoras de su tránsito hacia otras posteriores (por ejemplo, de acuerdo con lo establecido por el artículo 2 del Real Decreto Ley 16/1981, de 16 de octubre ).

SEXTO. En cualquier caso, y al margen pues de la falta de amparo de la licencia en el Plan General de 1986, que los propios técnicos de la Corporación demandada admiten (por desconocimiento de la calificación del suelo como destinado a viviendas unifamiliar adosada con protección de arbolado, el límite de altura y el número máximo de viviendas, previstos en ese otro instrumento; folios 6 y 67 del expediente), lo cierto es que, como viene diciéndose por la Sala (por ejemplo, en Sentencia de 14 de junio de 2005; recurso 3259/1999 ), en atención a su estricta naturaleza esencialmente reglada, como técnica intervención administrativa basada en el control de los actos de edificación y otros usos para garantizar su adecuación o sometimiento a la legalidad y planeamiento urbanístico, la licencia otorgada, frente a lo que argumenta la demandada, no podía hallar cobertura normativa en las previsiones urbanísticas del expediente de revisión del Plan objeto de aprobación provisional por el Ayuntamiento Pleno en fecha 20 de mayo de 1995 y que no fue aprobado definitivamente por la resolución de 20 de julio de 1998 de la Comisión Provincial de Ordenación del Territorio y Urbanismo de Málaga.

Es más, como bien es sabido la Sala, por Auto de 10 de septiembre de 1998, dictado en el recurso contencioso-administrativo número 3069/98 , decretó la suspensión del Acuerdo del Pleno de la demandada de fecha 7 de Agosto de 1998, por el que se declaraba aprobado por silencio administrativo positivo dicha revisión del PGOU de Marbella, en la que, por lo tanto, no es procedente pretender dar cobijo a la resolución impugnada.

En definitiva, el acto administrativo ha acudido, incluso de manera velada, a través de informes previos no demasiado explícitos, a una justificación jurídica inexistente o espuria y, por lo tanto, inadmisible desde la perspectiva que impone el principio de proscripción de la arbitrariedad de los poderes públicos (artículo 9.3 CE), lo que, como la Sala también ha dicho (por ejemplo en su Sentencia de 15 de abril de 2004; recuso 263/1999 ), sólo puede significar que "..no ha existido un control de la legalidad urbanística respecto de la petición realizada, puesto que la Administración entre dos planes ineficaces escoge uno que es tan ineficaz como el otro, rechazando el que al menos se encuentra aprobado, y es conocido por el Ayuntamiento..".

SÉPTIMO. En consecuencia, de acuerdo con todo ello, el recurso debe ser íntegramente estimado, con declaración de nulidad del acuerdo impugnado, y, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , sin que se estime procedente un pronunciamiento especial sobre las costas de esta instancia.

Por las razones expuestas, en nombre de Su Majestad el Rey y por la potestad de juzgar que nos ha conferido el Pueblo español en la Constitución

Fallo

PRIMERO. Estimar el recurso contencioso-administrativo promovido por la Administración de la Junta de Andalucía, Consejería de Obras Públicas y Transportes, contra el acuerdo de 18 de febrero de 2000 de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Marbella, de otorgamiento de licencia para el reformado del proyecto básico y de ejecución para la construcción de 136 viviendas en la urbanización Carolina Sur, URP-NG-18, en aquella localidad.

SEGUNDO. No hacer expresa declaración sobre el pago de las costas causadas en el presente recurso.

Notifíquese la presente sentencia a las partes.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. D. JOAQUÍN GARCÍA BERNALDO DE QUIRÓS, D. MANUEL LÓPEZ AGULLÓ, Dª ROSARIO CARDENAL GÓMEZ y D. EDUARDO HINOJOSA MARTÍNEZ.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.