Sentencia Administrativo Nº 1112/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 56/2011 de 02 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

Recurso número 56/2.011

Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Primera

Sentencia número 1112/2.014

Ilmos. Sres.

Presidente

Don Mariano Ferrando Marzal

Magistrados

Don Carlos Altarriba Cano

Don Edilberto Narbón Lainez

Doña Desamparados Iruela Jiménez

Doña Estrella Blanes Rodríguez

________________________________

En la Ciudad de Valencia, a dos de diciembre de dos mil catorce.

Vistopor la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana el recurso contencioso-administrativo número 56/2.011 interpuesto por Don Jesús Manuel y Don Camilo , representados por la Procuradora Doña Elena Gil Bayo y defendidos por el Letrado Don Luis Marcet Alcaraz, contra Acuerdo de 29 de octubre de 2010 del Consell por el que se eleva a definitiva la adjudicación provisional en favor de la entidad mercantil El Plantío Golf Resort S.L. de la actuación integral turístico-deportiva-hotelera denominada El Plantío/Green Valley Golf Resort; habiendo sido parte, como demandadas:

1. La Administración de la Generalidad Valenciana, representada y defendida por el Abogado de la Generalidad; y

2. La entidad El Plantío Golf Resort S.L., representada por el Procurador Don Francisco Cerrillo Cuesta y defendida por el Letrado Don Eduardo Medina Correcher.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Mariano Ferrando Marzal.

Antecedentes

Primero.Interpuesto y admitido el recurso y seguidos los trámites previstos por la Ley se emplazó a la parte actora para que formalizara la demanda lo que efectuó mediante escrito en el que terminaba suplicando que se dictase Sentencia por la que, concurriendo la excepción procesal de litispendencia prevista en el artículo 78.1 de la L.E.C . y se acuerde la suspensión del procedimiento hasta que recaiga Sentencia en el RCA 1/000202/2010 de la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana en el que se resuelva sobre la legalidad o no Acuerdo de 7 de mayo de 2010 del Consell de Medi Ambiente, Aigua i Urbanisme mediante el cual se acuerda aprobar la Declaración de Interés Comunitario relativa a la atribución de uso y aprovechamiento solicitada por la mercantil 'Royal Class Resorts S.L.' para la actuación integral Turístico-Deportivo Hotelera denominada 'El Plantío/Green Valley Golf Resort'. Y para el improbable caso de que no se estime tal excepción procesal, que entendemos necesaria para evitar Sentencias contradictorias, que estimando el presente recurso anule, revoque y deje sin efecto, el Acuerdo de 29 de octubre de 2010, del Consell por el que se eleva a definitiva la adjudicación provisional en favor de la entidad mercantil El Plantío Golf Resort S.L. de la actuación integral turístico-deportivo-hotelera denominada el Plantío/Green Valley Golf Resort.

Segundo.El Abogado de la Generalidad contestó a la demanda mediante escrito en el que terminaba suplicando que se dictase sentencia por la que se inadmitiese o, subsidiariamente, se desestimase íntegramente el recurso, con todos los pronunciamientos favorables a su favor incluida la condena en costas a la parte actora si la Sala estima la existencia de mala fe o temeridad en su actuación procesal.

Tercero.La entidad El Plantío Golf Resort S.L. contestó a la demanda mediante escrito en el que terminaba suplicando que se dictase sentencia por la que se desestimase el recurso declarando la conformidad a Derecho del Acuerdo impugnado, con condena en costas a la parte actora si la Sala estima la existencia de mala fe o temeridad en su actuación procesal.

Cuarto.Habiéndose recibido el proceso a prueba se practicó la propuesta por las partes que resultó admitida y se emplazó a éstas para que formulasen de conclusiones escritas, quedando los autos, una vez evacuado dicho trámite, pendientes de señalamiento para votación y fallo.

Quinto.Se señaló para la votación y fallo del recurso el día 25 de noviembre de 2.014, habiendo tenido lugar.

Sexto.En la sustanciación de este proceso se han observado las prescripción legales.

Fundamentos

Primero.El Abogado de la Generalidad solicita que se declare la inadmisibilidad del recurso en base a la causa prevista en el artículo 69 e) LJCA alegando a tal objeto que publicado el acto impugnado en el DOGV de fecha 3 de noviembre de 2.010 el recurso contencioso-administrativo se interpuso en fecha 10 de marzo de 2.011, es decir, cuando había transcurrido con exceso el plazo de dos meses establecido en el artículo 46.1 LJCA .

Segundo.La solicitud del Abogado de la Generalidad no merece acogimiento pues, como alega la parte actora en su escrito de interposición del recurso y acredita a través de la documentación adjuntada al mismo, con fecha 15 de diciembre de 2.010 solicitó la ampliación del recurso seguido en esta Sección con el número 202/2.010 - en el que se impugnaba el Acuerdo del Consell de 7 de mayo de 2010 dictado en el expediente NUM000 , por el que se dispuso aprobar la ordenación urbanística y declaración de interés comunitario relativa a la atribución de uso y aprovechamiento solicitado por la mercantil Royal Class Resorts S.L. para la actuación integral 'Green Valley Golf Resort' - al acto que es objeto del presente, habiéndose dictado en dicho recurso 202/2.010 Auto de fecha 11 de febrero de 2.011 en el que se acordaba no haber lugar a la ampliación solicitada y se indicaba a la parte actora que debería interponer el recurso contra el mencionado Acuerdo en el término de treinta días previniéndole que de efectuarlo se tendría por caducado el mismo; lo que supone, toda vez quue dicho Auto le fue notificado el 16 de febrero de 2.011, que el recurso fue interpuesto dentro del plazo establecido.

Tercero.La parte actora deduce como pretensión principal que se acuerde la suspensión del procedimiento hasta que recaiga Sentencia en el recurso número 202/2.010 de esta Sección en el que se resuelve sobre la legalidad o no Acuerdo de 7 de mayo de 2010 del Consell mediante el cual se acuerda aprobar la Declaración de Interés Comunitario relativa a la atribución de uso y aprovechamiento solicitada por la mercantil 'Royal Class Resorts S.L.' para la actuación integral Turístico- Deportivo Hotelera denominada 'El Plantío/Green Valley Golf Resort'; y ello, según alega, en atención a que concurra la excepción procesal de litispendencia prevista en el artículo 78.1 Lec .

Cuarto.La citada pretensión debe ser rechazada por las siguientes razones:

1º. Porque la misma no puede acogerse en la Sentencia a dictar en el proceso desde el momento en que la litispendencia sólo podría justificar que, de conformidad con lo establecido en el artículo 69 d) y a instancia de las partes demandadas, en aquélla se declarase la inadmisibilidad del recurso.

2º. Porque, en todo caso, no se da en el presente supuesto la triple identidad - sujetos, objeto y causa de pedir - que configura dicha causa de inadmisibilidad ya que los actos impugnados en este recurso y en el recurso 202/2.010, aunque relacionados, son distintos.

A ello cabe añadir que lo que en realidad solicitan los actores es la suspensión del procedimiento hasta tanto se resuelva el recurso 202/2.010 - ya que de lo decidido en este condiciona la resolución del presente -; y dicha pretensión no resulta acogible ya que, si bien justificaría el señalamiento sucesivo de ambos procedimientos, no podría justificar un eventual suspensión de la tramitación de este último.

Quinto.La pretensión que la actora deduce con carácter subsidiario - referente a que se revoque y deje sin efecto, el Acuerdo de 29 de octubre de 2010, del Consell por el que se eleva a definitiva la adjudicación provisional en favor de la entidad mercantil El Plantío Golf Resort S.L. de la actuación integral turístico-deportivo-hotelera denominada el Plantío/Green Valley Golf Resort - se sustenta en su afirmación - basada en idénticos motivos que los alegados en el recurso 202/2.010 frente al Acuerdo del Consell de 7 de mayo de 2.010 - de que, al ser éste nulo y ser consecuencia el Acuerdo impugnado en este proceso del mencionado Acuerdo procede igualmente declarar su nulidad. El planteamiento de la pretensión en los expresados términos obliga - en la medida que es cierta la relación entre ambos Acuerdos mantenida por la parte actora - a reseñar la forma como esta Sección ha resuelto la impugnación del repetido Acuerdo de 7 de mayo de 2.010 que es objeto del recurso número 202/2.010.

Con fecha 23 de mayo de 2.014 se dictó en este recurso la Sentencia número 480/2.014 en la que afirma y resuelve lo siguiente:

'Los actores, D. Jesús Manuel y D. Camilo , deducen el presente recurso contencioso-administrativo, según ha sido expuesto, frente al acuerdo del Consell de 7 de mayo de 2010 dictado en el expediente NUM000 , por el que se dispuso aprobar la ordenación urbanística y declaración de interés comunitario relativa a la atribución de uso y aprovechamiento solicitado por la mercantil Royal Class Resorts S.L. para la actuación integral 'Green Valley Golf Resort', adjudicándosela a la mercantil El Plantío Golf Resort S.L.

La actuación fue tramitada y aprobada al amparo del art. 20 de la Ley 4/1992, de la Generalitat , sobre Suelo No Urbanizable, y tenía por objeto la citada actuación integral turístico-deportiva-hotelera 'Green Valley Golf Resort', ubicada en suelo no urbanizable -común y de protección de ramblas-, Partida Bacarot, polígono 36, parcelas 71 a 104, del término municipal de Alicante. Se trataba de una actuación integral destinada a uso terciario, compuesta por campos de golf, circuitos de footing-senderismo y sus instalaciones complementarias, y hotel/apartamentos turísticos resort. El otro objetivo del expediente, tal como así se indicaba en el acuerdo del Consell de 7 de mayo de 2010, iba referido a la actuación turístico- deportiva 'El Plantío' ya existente, declarada de interés comunitario en virtud de acuerdo del Consell de 31 de mayo de 1993, pretendiéndose única y exclusivamente, según se señalaba en aquel acuerdo de 7 de mayo de 2010, aumentar en 8.000 m2 el techo edificable que en su día le había sido concedido, hasta llegar a los 22.500 m2 de techo máximo edificable permitidos por el PGOU de Alicante.

La adjudicación de dicha actuación integral 'Green Valley Golf Resort' a favor de la mercantil El Plantío Golf Resort S.L. se dispuso en el aludido Consell de 7 de mayo de 2010 de forma provisional, concediéndose a los propietarios del suelo, a tenor del art. 20.4 de la Ley 4/1992 , un plazo de veinte días para que pudieran solicitar el derecho de derivación a su favor de la condición de agente urbanizador. Mediante posterior acuerdo del Consell de 29 de octubre de 2010 aquella adjudicación provisional se elevó a definitiva, al no haber acreditado los solicitantes del derecho de derivación la propiedad del 60% de la titularidad de los terrenos afectados por el ámbito de la actuación' (Fundamento de Derecho Primero).

'Los demandantes, propietarios de terrenos ubicados en el ámbito de la DIC impugnada, alegan los siguientes motivos en apoyo de su pretensión de anulación del acuerdo autonómico recurrido:

-la DIC presentada por la mercantil promotora de la actuación en el año 2001 fue sustancialmente modificada por ésta durante la tramitación del expediente, pues en el año 2007 presentó un texto que refundía la actuación inicialmente propuesta con la actuación colindante El Plantío, que ya había sido objeto de una DIC aprobada por el Consell mediante acuerdo de 31 de mayo de 1993, pasando a convertirse en ese refundido la actuación planteada en una ampliación del campo de golf preexistente El Plantío. Todo ello comporta, a criterio de los demandantes, que no resulte de aplicación la Ley del Suelo No Urbanizable 4/1992, sino la Ley 9/2006, reguladora de los Campos de Golf en la Comunidad Valenciana, cuya Disposición Transitoria Quinta.2 no permite la ampliación de las instalaciones de los campos de golf prexistentes a la fecha de su entrada en vigor si, como sucede en el presente caso, superan los índices de ocupación establecidos en esa ley.

-la DIC impugnada permite que el campo de golf y las instalaciones deportivas se ubiquen tanto sobre el suelo no urbanizable común como sobre el suelo de protección de ramblas, por lo cual infringe la regulación de los usos del suelo no urbanizable de protección de ramblas establecida en el PGOU de Alicante, cuyas normas urbanísticas disponen en su art. 48 que los usos admitidos en esa categoría de suelo son los agropecuarios, sin posibilidad de erigir edificación, obra o instalación de ningún tipo, salvo las de encauzamiento y los pequeños almacenes para aperos de superficie no superior a 20 m2, a fin de no alterar las condiciones naturales del drenaje.

-por último, la DIC recurrida contraviene el art. 32.1 de la Ley de Ordenación del Territorio y Protección del Paisaje , así como el art. 48.4 del Reglamento de Paisaje aprobado por Decreto 120/2006, del Consell, de conformidad con los cuales debió haberse acompañado de un estudio de integración paisajística.

La Administración demandada y la mercantil codemandada se oponen a los referidos motivos impugnatorios articulados por la parte demandante y sostienen, en síntesis, la adecuación a derecho del acuerdo del Consell de 7 de mayo de 2010'. (Fundamento de Derecho Segundo).

'La primera cuestión a resolver, siguiendo el orden de las alegaciones impugnatorias planteadas por los actores, consiste en determinar si, como sostienen éstos, no resultaba de aplicación a la actuación integral recurrida la Ley 4/1992, de la Generalitat, sobre Suelo No Urbanizable -actualmente derogada-, sino la Ley 9/2006, reguladora de los Campos de Golf en la Comunidad Valenciana.

Para dar respuesta a dicha cuestión ha de comenzarse analizando si era aplicable la citada Ley 4/1992, al amparo de cuyo art. 20 se tramitó y aprobó la expresada actuación integral. En este punto los recurrentes argumentan, tal como ha sido ya apuntado, que la DIC presentada por la mercantil promotora en el año 2001 fue sustancialmente modificada por ésta durante la tramitación del expediente, cuando en el año 2007 presentó un texto que refundía la actuación inicialmente propuesta con la actuación colindante El Plantío, que ya había sido objeto de una DIC aprobada por el Consell mediante acuerdo de 31 de mayo de 1993.

Consta en el expediente administrativo que la mercantil Finca Lo Cirer (después Royal Class Resorts S.L.) presentó el día 19 de diciembre de 2001 en el entonces Servicio Territorial de Urbanismo y Ordenación Territorial de Alicante una solicitud de declaración de interés comunitario que tenía por objeto la actuación integral turístico deportiva-hotelera 'Green Valley Golf Resort', inicialmente proyectada sobre suelo del PGOU de Alicante no urbanizable común y de protección de ramblas, así como de especial protección de hitos e infraestructuras, si bien posteriormente se excluyó de la actuación esta última categorización de suelo, quedando un total de 739.432 m2 de superficie, de los cuales 262.923 m2 correspondían a suelo calificado como no urbanizable común (rústico) y 476.509 m2 a suelo de protección de ramblas. La edificabilidad quedó fijada en 39.438 m2t.

Sin embargo, antes de ser sometido el proyecto a información pública -mediante anuncio publicado en el DOGV nº 5.564, de 26 de julio de 2007-, la mercantil promotora de la actuación presentó en los meses de marzo y junio de ese año un proyecto refundido en el que, además de los 739.432 m2 de superficie antecitados, se incluían en la actuación los 614.000 m2 de suelo que constituían el Complejo Resort El Plantío declarado de interés comunitario en virtud de acuerdo del Consell de 31 de mayo de 1993, pasando a denominarse la actuación 'El Plantío/Green Valley Golf Resort', ascendiendo el total de metros cuadrados afectados por dicha actuación integral a 1.353.432 m2, con un aprovechamiento total de 61.938 (22.500 m2t de la actuación integral El Plantío + 39.438 m2t de la actuación integral Green Valley Golf Resort inicialmente proyectada).

Acerca de ese proyecto refundido se señala en el acuerdo del Consell de 7 de mayo de 2010, en relación con la actuación turístico-deportiva El Plantío ya existente, que el nuevo expediente pretendía única y exclusivamente aumentar en 8.000 m2 el techo edificable que en su día le había sido reconocido en la DIC aprobada por acuerdo del Consell de 31 de mayo de 1993, hasta llegar a los 22.500 m2 de techo máximo edificable permitidos por el PGOU de Alicante. Se indica asimismo en aquel acuerdo de 7 de mayo de 2010 que, si bien ese nuevo objetivo no se había planteado inicialmente cuando se formuló la declaración de interés comunitario para la actuación 'Green Valley Golf Resort', la promotora había procedido posteriormente a la refundición del proyecto DIC 01/2022 con la otra DIC aprobada en 1993, y así se había reflejado en el proyecto sometido a información pública el 26 de julio de 2007. Se decía además en dicho acuerdo de 7 de mayo de 2010 que no se afectaba ninguna otra determinación de las contenidas en esa DIC de 1993, por lo que, en aras a la economía procedimental, y para una acabada ordenación del territorio, no se veía impedimento alguno a tratar de forma conjunta en el mismo expediente ambos objetivos.

Pues bien, la Sala, acogiendo las argumentaciones de los demandantes, no comparte la expresada conclusión a que llega el mencionado acuerdo del Consell de 7 de mayo de 2010. El aludido proyecto refundido presentado por la promotora, que resultó finalmente aprobado mediante dicho acuerdo, configura una actuación integral sustancialmente distinta de la prevista en la DIC presentada en diciembre de 2001, pasando a refundir esta DIC con la otorgada en el año 1993, y comportando además una importante ampliación del campo de golf preexistente El Plantío. Que se trata de una actuación sustancialmente distinta de la inicialmente prevista queda de manifiesto en el contenido del programa de la DIC para la actuación integral turístico-deportiva-terciaria 'El Plantío/Green Valley Golf Resort' presentado en fecha 3 de mayo de 2007 en la Conselleria de Territorio y Vivienda por la promotora que obra unido al expediente administrativo, programa cuya función, según se explica en su memoria técnico-jurídica, es la realización de la urbanización y la ordenación pormenorizada de la unidad de ejecución del sector correspondiente al ámbito de esa DIC denominada 'El Plantío/Green Valley Golf Resort'. En tal memoria técnico-jurídica se señala además, en lo que ahora interesa, lo siguiente: la nueva actuación integral, que se define y delimita como única, debe considerarse que forma parte integrante de la actividad preexistente, debiendo incluir el suelo actualmente en uso con los aprovechamientos asignados; en cuanto a la ordenación propuesta, se afirma que a la superficie de 262.923 m2 de suelo no urbanizable común y 476.509 m2 de suelo no urbanizable de protección de ramblas se debe añadir el total de metros cuadrados de suelo ya consolidado por el Complejo Resort El Plantío -614.000 m2-; la actuación se configura como una ampliación de las actuales instalaciones, formando una sola unidad de explotación turístico-deportiva que suma un total de 1.353.432 m2; por último, la memoria, cuando resume las condiciones de la ordenación, determina el conjunto de la actuación integral sumando la superficie bruta de las dos actuaciones integrales, así como sus respectivas edificabilidades, y calcula además el índice de edificabilidad bruta a partir del IEB de esas dos actuaciones.

Todo lo anterior consta igualmente en el proyecto refundido de DIC para la actuación integral turístico-deportiva-terciaria 'El Plantío/Green Valley Golf Resort' presentado por la promotora en el mes de enero de 2010, que figura asimismo en el expediente administrativo.

No se trata, por consiguiente, de un texto refundido requerido por la administración autonómica a la promotora que tenga por finalidad adaptar el proyecto inicial a los distintos informes sectoriales emitidos por los organismos competentes durante la tramitación del expediente, sino de un nuevo proyecto presentado por dicha promotora a su instancia que constituye una modificación sustancial del proyecto inicial en los términos referidos supra.

A resultas de lo expuesto no puede considerarse presentada ante la Conselleria la nueva DIC 'El Plantío/Green Valley Golf Resort' en el año 2001, sino en el año 2007. Es además esta DIC la que fue sometida a información pública mediante anuncio publicado en el DOGV nº 5.564, de 26 de julio de 2007. Todo ello tuvo lugar cuando se encontraba ya vigente la Ley 10/2004, de 9 de diciembre, de la Generalitat, del Suelo No Urbanizable, por lo que, a tenor de lo regulado en la disposición transitoria tercera de esta Ley, apartados 1 y 2, dicha DIC no podía regirse, como acertadamente sostienen los demandantes, por las disposiciones de la Ley 4/1992, de la Generalitat, sobre Suelo No Urbanizable, y más concretamente, no podía tramitarse y aprobarse al amparo del procedimiento establecido en el art. 20 de esa ley, lo que determina su nulidad de pleno derecho conforme al art. 62.1.e) de la Ley 30/1992 '. (Fundamento de Derecho Tercero).

'En segundo lugar estima la Sala que llevan también razón los actores cuando afirman que a la referida DIC 'El Plantío/Green Valley Golf Resort' le era aplicable también, a tenor de lo expuesto, la Ley 9/2006, de 5 de diciembre, reguladora de los Campos de Golf en la Comunidad Valenciana, de conformidad con lo establecido en su disposición final segunda. El procedimiento de aprobación de esa DIC se inició con posterioridad a la entrada en vigor de dicha ley -fue presentada, tal como ha sido indicado en el fundamento jurídico precedente de esta sentencia, en el año 2007, siendo sometida información pública en el DOGV de 26 de julio de 2007-, por lo que no es de aplicación la regla contenida en la disposición transitoria cuarta de esa ley.

De otro lado, siendo que la DIC lleva a cabo, tal como ha sido ya reflejado, una ampliación del campo de Golf El Plantío declarado de interés comunitario en virtud de acuerdo del Consell de 31 de mayo de 1993, le resulta asimismo aplicable la disposición transitoria quinta.2 de la aludida Ley 9/2006 , en cuya virtud 'No podrán ser objeto de ampliación las instalaciones compatibles o complementarias si las existentes superan los índices de ocupación establecidos en la presente ley'. Puesta en relación esta D.T. 5ª.2 con el contenido del art. 4.1 a ) y b) de esa misma ley , y teniendo en cuenta que 262.923 m2 de la DIC aprobada mediante acuerdo de fecha 7 de mayo de 2010 están destinados a usos terciarios, es claro este acuerdo vulnera la indicada norma transitoria, de manera que, también por este motivo, como sostienen los recurrentes, procede su anulación' (Fundamento de Derecho Cuarto).

'El anterior pronunciamiento anulatorio del acuerdo del Consell de 7 de mayo de 2010 hace innecesario el examen de los restantes motivos de impugnación invocados por los demandantes en apoyo de su pretensión de anulación de dicho acuerdo ( STS, 3ª, Sección 5ª, de 31 de mayo de 2011 -recurso de casación nº 3055/2007 -, entre otras).

No obstante, pasando la Sala a dar respuesta a las demás cuestiones planteadas por los mismos, ha de darse también la razón a éstos cuando argumentan que la DIC impugnada infringe la regulación de los usos del suelo no urbanizable de protección de ramblas establecida en el PGOU de Alicante, cuyas normas urbanísticas disponen en su art. 48 que los usos admitidos en esa categoría de suelo son los agropecuarios, sin posibilidad de erigir edificación, obra o instalación de ningún tipo, salvo las de encauzamiento y los pequeños almacenes para aperos de superficie no superior a 20 m2, a fin de no alterar las condiciones naturales del drenaje. A pesar de que en el texto del acuerdo del Consell de 7 de mayo de 2010 se hace alusión a que las edificaciones previstas en la actuación integral sólo podrán ubicarse conforme al mencionado plan general en el suelo calificado como no urbanizable común, ello no se exige expresamente en la parte dispositiva de ese acuerdo, y ni siquiera se impone como condicionante del desarrollo de la actuación.

Además, aun en el supuesto de que se extrajera de la DIC la conclusión de que no permite ubicar las edificaciones en suelo no urbanizable de protección de ramblas, ha de ser tenido en cuenta que en la parte dispositiva de aquel acuerdo se establece que el desarrollo de la actuación se ajustará al proyecto presentado por el promotor-adjudicatario, con la documentación complementaria aportada durante la tramitación del expediente. Pues bien, en el proyecto refundido de la DIC presentado por la promotora en el mes de enero de 2010 -punto 3.4- se relacionan como instalaciones complementarias del campo de golf -permitidas, por tanto, en ese suelo de protección de ramblas- las oficinas, almacenes, instalaciones deportivas, cubiertas etc., es decir, instalaciones acerca de las cuales cabe inferir lógicamente que no potencian ni favorecen las condiciones naturales de drenaje del suelo protegido, sino que las alteran, sin que, por otra parte, puedan asimilarse tampoco a los pequeños almacenes para aperos de superficie no superior a 20 m2 a que se refiere el art. 48 de las normas urbanísticas del PGOU de Alicante.

También por el motivo expuesto sería anulable el acuerdo recurrido' (Fundamento de Derecho Quinto).

'Ha de ser también acogida, por último, la alegación de los actores relativa a que la DIC recurrida no incorpora el estudio de integración paisajística previsto en el art. 32.1 de la Ley 4/2004, de 30 de junio, de la Generalitat , de Ordenación del Territorio y Protección del Paisaje, así como en el art. 48.4 del Reglamento de Paisaje aprobado por Decreto 120/2006, del Consell, de 11 de agosto. En este sentido ha de tomarse en consideración: 1.- que tales normas resultan de aplicación, por razones temporales, a la actuación controvertida; 2.- que el apartado c) del mencionado art. 48.4 enumera, entre los proyectos que han de ir acompañados de estudio de integración paisajística, las declaraciones de interés comunitario; y 3.- que es obvia la incidencia que sobre el paisaje tiene la actuación integral impugnada, que afecta a suelo no urbanizable protegido y que prevé una edificabilidad total de 61.938 m2t.

En definitiva procede, a resultas de todo lo fundamentado, la estimación del recurso contencioso-administrativo de autos, y la anulación del acuerdo del Consell de 7 de mayo de 2010 por ser contrario a derecho' (Fundamento de Derecho Sexto).

Sexto.En la medida que el acto impugnado en este proceso - el Acuerdo de 29 de octubre de 2010 del Consell por el que se eleva a definitiva la adjudicación provisional en favor de la entidad mercantil El Plantío Golf Resort S.L. de la actuación integral turístico-deportiva-hotelera denominada El Plantío/Green Valley Golf Resort - tiene su causa en el Acuerdo de 7 de mayo de 2.010 del Consell mediante el cual se acuerda aprobar la Declaración de Interés Comunitario relativa a la atribución de uso y aprovechamiento solicitada por la mercantil 'Royal Class Resorts S.L.' para la actuación integral Turístico-Deportivo Hotelera denominada 'El Plantío/Green Valley Golf Resort' y adjudicaba provisionalmente dicha actuación integral deportivo-hotelera a dicha entidad, resulta obligada, al mantener el Tribunal el criterio sustentado en el recurso número 202/2.010, la anulación del Acuerdo impugnado en este proceso, debiendo por ello estimarse el recurso en los términos que se exponen en el fallo.

Séptimo.Al no apreciarse mala fe o temeridad que, con arreglo al artículo 139.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción , justifique otro pronunciamiento, no procede efectuar expresa imposición de costas.

Vistoslos preceptos legales citados por las partes, concordantes y demás de general aplicación.

Fallo

1) Rechazarla solicitud de inadmisibilidad, deducida por el Abogado de la Generalidad, del recurso contencioso-administrativo interpuesto por Don Jesús Manuel y Don Camilo contra Acuerdo de 29 de octubre de 2010 del Consell por el que se eleva a definitiva la adjudicación provisional en favor de la entidad mercantil El Plantío Golf Resort S.L. de la actuación integral turístico-deportiva-hotelera denominada El Plantío/Green Valley Golf Resort;

2) Estimarel recurso;

3) Declararcontrario a Derecho y, en consecuencia, anulary dejar sin efecto el Acuerdo impugnado; y

4) No efectuarexpresa imposición de costas.

Contra esta Sentencia cabe recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo ( artículos 86 ss LJCA ) que deberá prepararse en esta Sección en el plazo de días contados desde el día siguiente al de su notificación.

A su tiempo, con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al Centro de su procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Voto

que formula D. Edilberto Narbón Lainez, a la sentencia 1112/2014, de 2.12.2014, en el recurso 56/2011:

Tras el examen de la sentencia formulo respetuoso voto particular a la sentencia 1112/2014, al discrepar en el planteamiento, fundamentación y fallo de la misma. Para entender la naturaleza de la impugnación se debe partir de los siguientes puntos de hechos:

A. Puntos de hecho.

1. Nos encontramos ante una actuación que tiene su inicio en el procedimiento para el otorgamiento de la declaración de interés comunitario (en adelante, DIC). El 19.12.2001, ROYAS CLASS RESORTS S.L, presentó en el registro del entonces Servicio Territorial de Urbanismo y Ordenación Territorial de Alicante, con el nº 4893, el proyecto para desarrollar como Declaración de Interés Comunitario la actividad de la 'Actuación Integral Turístico-Terciaria (Hotel Apartamentos Turísticos) el Plantio Green Valley. La ubicación elegida era colindante (en realidad ampliación) de las instalaciones anteriormente ejecutadas y en pleno funcionamiento, desarrolladas al amparo de la DIC aprobada y adjudicada por el Consell de la Generalidad Valenciana el 31.01.1993.

2. Tras un largo procedimiento, el Consell de la Generalidad Valenciana, el 7.05.2010, acuerda aprobar la DIC para la actuación integral turístico-deportivo-hotelera denominada El Plantio/Green Valley Golf Resort, solicitada por la mercantil Royal Class Resort S.L. en el término municipal de Alicante (DOGV nº 6266 de 13.05.2010). Por lo que interesa a este proceso, en la parte dispositiva:

A.- Adjudica provisionalmente dicha actuación integral a favor de la mercantil el Plantio Golf Resort S.L, con todos los derechos y obligaciones que esta cesión conllevaba.

B.- En el punto tercero de la parte dispositiva, de conformidad con el art. 20.4 de la Ley 4/1992, de 5 de Junio, de la Generalidad , de suelo no urbanizable, se concedía el plazo de 20 días, para que los propietarios que suscribieron la alegación de 28.08.2007 (Dña. Eulalia y 18 más) solicitando la derivación a su favor de la condición de urbanizador, aportasen la documentación acreditativa de que ostentan la titularidad de más del 60% de la superficie de suelo incluida en la actuación.

C. Transcurridos los plazos y no habiéndose acreditado, a juicio de la Administración, el cumplimiento de los requisitos del art. 20.4 de la Ley 4/1992; El Consell de la Generalidad Valenciana dictó acuerdo, de fecha 29.10.2010, por el que se elevó a definitiva la adjudicación provisional a favor de la empresa EL Plantio Golf Resort S.L. (DOGV nº 6389 de 3.11.2010).

(...) Acuerdo del Consell de 29.10.2010 (DOGV nº 6389 de 3.11.2010) por el que se eleva a definitiva la adjudicación provisional de la actuación integral en favor de la entidad mercantil el Plantio Golf Resort, S.L, establecida en el acuerdo de 7.05.2010, del Consell, que aprobó la declaración de interés comunitario para la actuación integral turístico-deportivo-hotelera denominada El Plantío/Green Valley Golf Resort(...).

B. Motivos de impugnación.

En el fundamento de derecho primero recoge la sentencia 22 motivos de nulidad de la parte demandante; ahora bien, como pone de relieve la Generalidad Valenciana en su contestación a la demanda, nada tienen que ver con la resolución impugnada. La respuesta debió ser la siguiente:

1. Desviación procesal.

Todos los motivos que no estén relacionados con el paso de la adjudicación provisional a la entidad mercantil el Plantio Golf Resort, S.L. por resolución 7.05.2010, a definitiva, por resolución de 29.10.2010 (objeto de impugnación), constituyen desviación procesal. En efecto, el art. 20.4 de la Ley Valenciana 4/1992 (hoy derogada), de 5 de junio, sobre Suelo no Urbanizable, establecía un sistema de subrogación de los propietarios en la condición de urbanizadores cumpliendo los requisitos que tendré ocasión de examinar, los pasos eran los siguientes:

a. Solicitud de los propietarios que representasen más del 60 % de superficie de la actuación, de derivación a su favor de la condición de agente urbanizador. La solicitud la realizaron previamente Dña. Eulalia y 18 más.

b. La Administración, siguiendo los parámetros del art. 20.4 de la Ley 4/1992, el 7.5.2010 , aprueba la declaración de interés comunitario (en adelante, DIC) y adjudica la condición de agente urbanizador con carácter provisional. No podía hacerlo de forma definitiva porque los propietarios habían solicitado la adjudicación preferente.

c. Transcurrido el plazo y no habiendo acreditado la propiedad de más del 60% de la propiedad ni su disposición a asumir las cargas que conllevaba la condición de agente urbanizador, la administración, dicta resolución el 29.10.2010, elevando a definitiva la adjudicación (única decisión que se impugna en este proceso).

Las demandantes no piden la nulidad de la resolución porque entiendan que se denegó indebidamente la subrogación, ponen de relieve que ésta es contraria al ordenamiento jurídico. Los motivos de impugnación se refieren a la resolución de 7.5.2010 aprobando la DIC, por tanto, debieron recurrir esta decisión como efectivamente hicieron.

2. Litispendencia.

En el recurso nº 202/2010 (acumulado al 199/2010) -seguido ante esta Sala y Sección Primera- D. Jesús Manuel y D. Camilo , presentan la misma demanda que hoy nos ocupa frente a: Acuerdo de 7.05.2010, del Consell, que aprobó la declaración de interés comunitario para la actuación integral turístico-deportivo-hotelera denominada El Plantío/Green Valley Golf Resort (DOGV nº 6266 de 13.05.2010). Los procesos acumulados terminaron por sentencia nº 480/2014, de 23 de Mayo de 2014 .

C. Examen de los motivos de impugnación relacionados con el acuerdo recurrido.

PRIMERO. El único motivo de impugnación, en cuanto se refiere a la adjudicación definitiva, se argumenta en el fundamento 'vigesimosegundo' de la demanda (folios 120 y siguientes). El art. 20.4 de la Ley Valenciana 4/1992 (hoy derogada), de 5 de junio, sobre Suelo no Urbanizable, establecía un sistema de subrogación de los propietarios en la condición de urbanizadores cumpliendo los requisitos del precepto:

(...) Quien fuere propietario de más del 60 por 100 de la superficie afectada por la actuación integral podrá instar la derivación en su favor de la designación como promotor de ella, siempre que asuma y garantice todos los compromisos, cargas y condiciones impuestos por el acuerdo aprobatorio de la iniciativa seleccionada. Para ello, antes de dicho acuerdo aprobatorio, habrá de advertir a la Administración para que, una vez adoptado éste, le ofrezca la derivación y deberá acreditar la titularidad del terreno. Una vez aprobada la actuación, se le otorgará un plazo de veinte días para que asuma y garantice los mencionados compromisos. Durante este plazo la aprobación de la iniciativa tendrá carácter provisional en lo que atañe al promotor seleccionado. Si el propietario no ejercita su derecho en el plazo y la forma indicados, devendrá definitiva la selección del promotor de la iniciativa aprobada en favor de quien originariamente la formuló(...).

En nuestro caso, las demandantes, junto con otros propietarios solicitaron la derivación a que se refiere el art. 20.4 que se acaba de transcribir. La Administración, siguiendo los criterios marcados por el precepto, instó a los solicitantes a acreditar la propiedad de más del 60% del suelo y la asunción y garantía de todos los compromisos, cargas y condiciones impuestos por el acuerdo aprobatorio de la iniciativa seleccionada. Los propietarios solicitantes no cumplieron con los requisitos del precepto y la adjudicación provisional se convirtió en definitiva. De cualquier forma, éste no puede ser el motivo de impugnación de la adjudicación, en el folio 121 afirman que el proyecto es una 'locura' y que 'no es posible derivar a los propietarios de unas humildes parcelas un proyecto pleno de deficiencias, irregularidades e ilegalidades'. Por tanto, sobre la base jurídica de este motivo no puede estimarse el recurso y anular la adjudicación, el objetivo de los demandantes no es la adjudicación por derivación sino la anulación del proyecto, pero ese objetivo no es objeto del presente recurso.

SEGUNDO. Las demandantes entienden (folio 121 de la demanda) que la adjudicación es nula por una serie de incumplimientos de la empresa adjudicataria, los recoge bajo la rúbrica 'del incumplimiento de los condicionantes que recoge el acuerdo de aprobación provisional de 7 de mayo de 2010 para su posterior aprobación definitiva en el acuerdo de 29.10.2010', los podemos sintetizar:

a. Incumplimiento del condicionante séptimo. El acuerdo 7.05.2010 establece que, en el plazo de seis meses, caducará la adjudicación si no se presenta ante el Ayuntamiento de Alicante la documentación técnica pertinente para proceder a la expropiación forzosa del suelo necesario para llevar a cabo la actuación.

b. Incumplimiento del condicionante octavo. El informe de la Confederación Hidrográfica establecía que la concesión de aprovechamiento de aguas residuales depuradas queda supeditada a la previa autorización de vertido de aguas que se pretende utilizar. Por otro lado, deberá presentar un Plan de Emergencia que asegure la imposibilidad de suministrar agua residual sin tratar o inadecuadamente tratada a la zona de utilización.

c. Incumplimiento del condicionante décimo. Presentación y aprobación de Estudio de Integración Paisajística.

La demanda desenfoca el proceso con las alegaciones que acaba de hacer. Se deben distinguir dos momentos en todo acuerdo de adjudicación de un contrato administrativo: uno, el momento de la adjudicación; dos, el posible momento de resolución del contrato. El momento que estamos examinando, la legislación vigente en materia de contratación es la Ley Estatal 30/2007 (hoy, RDLeg 3/2011), de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público; el Libro Primero, Título I, Capítulo V (arts. 31 a 39) regula el sistema de invalidez de los contratos, tanto por causas de nulidad de derecho administrativo como de derecho civil, incluso las especiales de dicha Ley. El sistema de invalidez de una adjudicación por parte de la Administración es distinto del régimen de resolución, regulada en la Sección Tercera del Capítulo V de Título I del Libro IV que lleva como rúbrica: 'efectos, cumplimiento y extinción de los contratos administrativos'. La distinción del RDLeg. 3/2011 no es ninguna novedad, supone un arrastre histórico de todas las leyes de contratos del estado. En el mismo sentido, el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, en el Capítulo IV del Título III del Libro I (arts. 61 a 66) regulaba la invalidez de los contratos por causas de derecho civil y administrativo y en el Capítulo III del Título V de Libro I ( arts. 111 a 113 ) la resolución de los contratos. La distinción que se acaba de hacer sirve para separar dos momentos: uno, hasta el momento de la adjudicación, nos encontraremos ante las causas de nulidad o anulabilidad; dos, hecha la adjudicación, si el adjudicatario no cumple con el contrato o las condiciones marcadas en la adjudicación, el contrato puede ser resuelto por la Administración. Ahora bien, el hecho de que se resuelva un contrato administrativo por las causas previstas en la Ley o en el propio acuerdo de adjudicación no convierte en nulo el acuerdo de adjudicación.

A los solos efectos dialécticos, respecto del incumplimiento de los condicionantes que hipotéticamente daría lugar a la resolución de la adjudicación o declaración de caducidad, la parte demandante comete un error de planteamiento. El acuerdo del Consell de la Generalidad Valenciana de 7.05.2010 (DOGV nº 6266 de 13.05.2010) adjudica de forma provisional la condición de agente urbanizador a El Plantio Golf Resort S.L, con todos los derechos y obligaciones que esta cesión conllevaba, a resultas de la solicitud de derivación (subrogación) a que hacía referencia el punto tercero de la parte dispositiva; significa lo expuesto, que se trataba de una adjudicación sometida a condición suspensiva, el hecho futuro e incierto consistía en que los propietarios que habían solicitado la derivación, invocando el art. 20.4 de la Ley 4/1992 , acreditasen la propiedad de más del 60% de la superficie de suelo incluida en la actuación y asumieran y garantizaran los derechos y obligaciones derivadas de la asunción de su condición de agente urbanizador. En el ínterin, era de aplicación el art. 1114 del Código Civil , la adquisición de derechos y la resolución o pérdida de los adquiridos dependía del cumplimiento de la condición, es decir, de que los propietarios que había solicitado la derivación la hiciesen efectiva. Una vez que no cumplieron los condicionantes, la Administración elevó a definitiva la adjudicación provisional a favor de la empresa EL Plantio Golf Resort S.L. (DOGV nº 6389 de 3.11.2010), en ese momento, adquirió la empresa la condición de agente urbanizador y comenzaron a correr los plazos para el cumplimiento de las obligaciones. Transcurridos los plazos, será el momento en que los propietarios podrán solicitar ante la administración, no la nulidad del acuerdo de adjudicación sino la resolución de la adjudicación por causas concretas y determinadas.

En base a la exposición que se acaba de hacer procede, según mi criterio, inadmitir los motivos no relacionados con el objeto del proceso; el resto, desestimar el recurso en cuanto a la nulidad de la adjudicación definitiva impugnada.

TERCERO.- La sentencia mayoritaria no analiza las cuestiones objeto del proceso, se remite y transcribe la sentencia nº 480/2014, de 26 de Mayo de 2014 (rec. 202/2010), es decir, se trata de una anulación por remisión de otras sentencias de esta misma Sala. Esta forma de resolver las controversias judiciales ha sido anulada por la Sala Tercera Sección Quinta del Tribunal Supremo, en sentencias 17.12.2013 y 2.4.2014 , máxime cuando las sentencia a que se remite no son firmes.

EL FALLO DE LA SENTENCIA DEBIO SER

INADMITIR los motivos no relacionados con el objeto del proceso y DESESTIMAR, en cuanto al resto, el recurso planteado por D. Jesús Manuel y D. Camilo contra 'Acuerdo del Consell de 29.10.2010 (DOGV nº 6389 de 3.11.2010) por el que se eleva a definitiva la adjudicación provisional de la actuación integral en favor de la entidad mercantil el Plantio Golf Resort, S.L, establecida en el acuerdo de 7.05.2010, del Consell, que aprobó la declaración de interés comunitario para la actuación integral turístico-deportivo-hotelera denominada El Plantío/Green Valley Golf Resort'. Todo ello sin expresa condena en costas.

Publicación.La anterior sentencia y su voto particular ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretario de éste, doy fe.