Sentencia Administrativo Nº 1114/2013, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 848/2010 de 28 de Octubre de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Recurso nº 848/2010

Parte actora: Elena

Parte demandada: DEPARTAMENT DE SALUT DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA y INSTITUT CATALÀ DE LA SALUT

SENTENCIA nº. 1114/2013

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

D. JOAQUIN BORRELL MESTRE

MAGISTRADOS

D/Dª. MARÍA ABELLEIRA RODRÍGUEZ

D/Dª. MARÍA JOSÉ MOSEÑE GRACIA

En Barcelona, a veintiocho de octubre de dos mil trece.

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCION CUARTA),constituida como figura al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DE S.M. EL REY la siguiente sentencia para la resolución del presente recurso contencioso administrativo, interpuesto por D/Dª. Elena , actuando en calidad de Funcionario/s Público/s en su propia representación y defensa al amparo de lo dispuesto en el artº. 23.3 de la LRJCA ; contra la Administración Pública demandada: DEPARTAMENT DE SALUT DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA, actuando en nombre y representación de la misma el Lletrat de la Generalitat. Es parte Codemandada: INSTITUT CATALÀ DE LA SALUT, representado por el Procurador de l'ICS D. Jordi Fontquerni i Bas, y asistido por el Lletrat de l'ICS.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D/Dª. MARÍA JOSÉ MOSEÑE GRACIA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.-Por la parte actora, a través de su representación en autos, se interpuso en tiempo y forma legal, recurso contencioso administrativo contra la resolución objeto de recurso dictada por la Administración demandada.

Segundo.-Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.

Tercero.-Se acordó recibir el presente pleito a prueba, con el resultado que obra en autos.

Cuarto.-Se continuó el proceso por el trámite de conclusiones sucintas que las partes evacuaron.

Quinto.-Se señaló para votación y fallo de este recurso, habiéndose observado y cumplido en este procedimiento las prescripciones legales correspondientes.

Fundamentos

PRIMERO.-El objeto del presente procedimiento interpuesto por Dª Elena en calidad de funcionaria interina del Cuerpo de Practicantes titulares APD (Asistencia Pública Domiciliaria), es la Resolución del Director de Serveis del Departament de Salut de la Generalitat de Catalunya de 11 de Julio de 2008 en la que se acuerda su cese como interina del citado Cuerpo con fecha de efectos el 31 de Agosto de 2008

Muestra la demandante su disconformidad con dicha resolución indicando que fue nombrada funcionaria interina siendo destinada al partido médico de Salt con efectos 22 de Octubre de 1991.

Que se le notificó su cese como funcionaria interina con justificación según la Administración en la Disposición Transitoria 8-1 de la Ley 7/2003 de 25 de Abril de Protección de la Salud .

Posteriormente se le notificó que sería nombrada como personal interino estatutario dependiente del Institut Català de la Salut (ICS) sin solución de continuidad en fecha 1 de Septiembre de 2008, siendo el nombramiento de 'interina por vacante' disponiéndose un nuevo periodo de prueba.

Considea la actora que se produce la infracción de la Disposición Transitoria Tercera de la Ley de la Función Pública de Cataluña RDL 1/1997 en la que se establece el acceso a la condición de funcionario de la Generalitat, mediante cuatro convocatorias que deberán producirse sucesivamente y sin solución de continuidad, de forma que la no aprobación en la cuarta convocatoria supondrá el cese de servicio con la Generalitat.

No debía desconocerse tampoco la Ley 4/1981 sobre medidas urgentes de la Función Pública, resultando evidente que ambas normas persiguen la finalidad de garantizar la estabilidad en el puesto de trabajo a través de las señaladas convocatorias, siendo que únicamente se perderá el puesto de trabajo cuando no se supere la cuarta prueba, habiéndose efectuado una sola convocatoria en el año 1991 amortizándose su puesto sin tener la oportunidad de presentarse a las otras tres convocatorias.

Indicaba por otra parte que si bien es cierto que la Disposición Transitoria 8-2 de la Ley 7/2003 dispone tres convocatorias para el personal que se encontraba en la misma situación que la recurrente, lo cierto es que no se han efectuado ninguna de ellas por lo que después de su cese no puede consolidar plaza en el ICS.

Se vulnera así el derecho a la movilidad voluntaria como personal al servicio de una Administración de manera que no se debería haber producido su cese antes de efectuar las cuatro convocatorias aludidas.

Si bien la señalada Ley 7/2003 tipifica el cese, la misma debe actuar como una norma de mínimos sin que la normativa específica pueda contravenir la general que regulaba las indicadas convocatorias.

Solicitaba finalmente se declarase su derecho a continuar ostentando la condición de funcionaria interina.

SEGUNDOLa Administración demandada por el contrario, interesó la confirmación del acto impugnado por ser ajustado a derecho invocando dos causas de inadmisión, una relativa a cual sería el órgano jurisdiccional competente para conocer del recurso ya resuelta, y otra en relación al petitum formulado en la demanda y las consecuencias que podrían derivarse, si se estimase aquella, declarando no ser conforme a derecho el cese acordado en su día atendida la normativa objeto de aplicación.

En cuanto al fondo tras citar dicha normativa, que estimaba mas favorable a la parte, concluía en la procedencia del cese de la demandante.

El Letrado del Institut Català de la Salut se pronunció en igual sentido que la Administración demandada.

TERCEROA la vista de las manifestaciones realizadas por las partes en sus respectivos escritos y del contenido de las actuaciones este Tribunal no puede sinó confirmar la resolución administrativa impugnada al entender la misma ajustada a derecho, debiendo indicar que la causa de inadmisión planteada por la Administración sobre las posibles consecuencias derivadas de la estimación de la demanda, mas que una excepción propiamente dicha debe entenderse una causa de desestimación a la que se dará respuesta en los este y siguientes fundamentos de derecho.

La demandante Sra Elena ostentaba nombramiento de funcionaria interina desde Octubre de 1991 prestando servicios en el Cuerpo de Practicantes en el Centro ABS de Salt.

Respecto de las alegaciones formuladas por la misma debe indicarse que la Disposición Transitoria Octava de la Ley 7/2003 tenía el siguiente redactado;

' 8.1 El personal al servicio de la Generalidad que a la entrada en vigor de la presente Ley esté ocupando con carácter interino un puesto de trabajo de los cuerpos de médicos, practicantes y comadrones titulares, pasa a ocupar, con carácter interino, un puesto de trabajo de personal estatutario de la misma categoría, adscrito al Instituto Catalán de la Salud.

8.2 El Departamento de Sanidad y Seguridad Social, con carácter único y excepcional, ha de realizar las adecuadas convocatorias a fin de que el personal a que se refiere el apartado 1 pueda acceder a la condición de personal estatutario de las instituciones sanitarias del Instituto Catalán de la Salud, mediante la superación de un procedimiento selectivo de concurso oposición, en turno restringido y en el mismo puesto de trabajo que ocupaba, que tenga en cuenta su experiencia. Este personal dispone de tres convocatorias, que deben realizarse sin solución de continuidad. Una vez agotada la última convocatoria, las personas que no la hayan superado continúan vinculadas como personal interino, sometidas al procedimiento ordinario de selección. En todos los casos y a los efectos de efectuar la determinación de los baremos del procedimiento selectivo, deben valorarse de forma especial el tiempo de servicios prestados en el ámbito de la Administración sanitaria de Cataluña en puestos de trabajo como sanitarios locales, el tiempo de servicios prestados en cualquier administración pública en el territorio de Cataluña en puestos de trabajo de atención primaria distintos de los de sanitarios locales y el tiempo de servicios prestados en cualquier administración pública del resto del Estado en puestos de trabajo de atención primaria, además del expediente académico y de los correspondientes cursos de formación, perfeccionamiento y postgrado'.

No se establecía según resulta del precepto, distinción entre funcionarios interinos disponiéndose la realización de un procedimiento selectivo por concurso-oposición restringido con tres convocatorias.

Cuando se crea el ICS por Ley 8/2007 al efecto de establecer la organización sanitaria pública de la Generalitat de Catalunya se establece también una nueva regulación de los recursos humanos existentes hasta ese momento acometiéndose así una reforma de las Disposiciones Transitorias primera, segunda , octava y novena de la Ley 7/2003 relativas al personal.

Por lo que aquí interesa, la Disposición Final Primera en su apartado tercero reforma la anterior Disposición Transitoria Octava cuyo texto queda de la siguiente manera:

'8.1 El personal al servicio de la Generalidad que en el momento de la entrada en vigor de la presente ley ocupe con carácter interino un puesto de trabajo de los cuerpos demédicos, practicantes o comadrones titulares pasa a ocupar, con carácter temporal y de forma automática, un puesto de trabajo de personal estatutario de la misma categoría, adscrito al Instituto Catalán de la Salud.

8.2 El departamento competente en materia de salud, con carácter excepcional, debe realizar las convocatorias adecuadas para que el personal estatutario temporal a que se refiere el apartado 1 pueda acceder a la condición de personal estatutario fijo del Instituto Catalán de la Salud, mediante la superación de un procedimiento selectivo, de acuerdo con las siguientes condiciones:

a) El personal que se halle en alguna de las situaciones previstas en la disposición transitoria tercera del Decreto Legislativo 1/1997, de 31 de octubre , por el que se aprueba la refundición en un texto único de los preceptos de determinados textos legales vigentes en Cataluña en materia de función pública, debe superar un procedimiento selectivo, en turno restringido, mediante la realización de pruebas específicas del sistema de concurso-oposición que deben versar sobre los contenidos propios de las funciones a desarrollar y sobre los correspondientes aspectos prácticos y organizativos. Este personal dispone de tres convocatorias que deben realizarse sin solución de continuidad. Agotada la última convocatoria, las personas que no lo hayan superado siguen con la vinculación de personal estatutario interino, sometidas al procedimiento de selección ordinario.

b) Para el personal que no se encuentre incluido en ninguna de las situaciones a que se refiere la letra a, debe convocarse, con carácter excepcional, transitorio y por una sola vez, un proceso selectivo, en turno de reserva especial, por concurso-oposición libre, para acceder a la condición de funcionario o funcionaria de las distintas categorías de personal estatutario fijo de los servicios de salud. Este proceso conlleva la realización y superación de pruebas específicas del sistema de concurso-oposición que deben versar sobre los contenidos propios de las funciones a desarrollar y sobre los correspondientes aspectos prácticos y organizativos'.

Se mantiene el establecimiento de convocatorias para que el personal ya estatutario temporal pueda pasar a fijo mediante el sistema de convocatorias pero introduciendo una serie de modificaciones.

La primera de ellas la relativa a la distinción entre personal que se encontrara en alguno de los supuestos de la Disposición Transitoria Tercera del DL 1/1997 y la del resto.

Pero a su vez para los primeros se mantienen tres convocatorias de concurso-oposición por turno restringido, mientras que para los restantes funcionarios se prevé una sola convocatoria en turno de reserva especial y por concurso-oposición libre.

Por tanto los cambios resultan evidentes produciéndose en definitiva una restricción en el acceso a la función pública del personal interino.

Llegados a este punto cabría preguntarse cuales fueron las razones que llevaron al legislador a realizar esta modificación que no viene sino a limitar, para una parte de los funcionarios interinos entre los que se encuentra la demandante, un sistema de acceso que hasta entonces se había regulado de forma mas amplia.

La normativa actual no ha pretendido mas que respetar las previsiones establecidas en la Ley 30/1984 de Medidas para la reforma de la Función Pública y a su vez recogidas en la normativa autonómica cual es el DL 1/1997 con igual respeto además, de los diversos pronunciamientos constitucionales en relación a las pruebas restringidas para el personal interino.

La citada norma en su Disposición Transitoria Sexta estableció para todo el personal contratado administrativo existente, la posibilidad de acceder a las nuevas plazas de funcionario creadas como efecto de la nueva organización de la función pública, mediante las pruebas selectivas que se establecieran, conteniendo en este sentido un mandato para las Comunidades Autónomas al disponer en el número 2 que;

' Las comunidades autónomas aplicarán las anteriores normas al personal contratado administrativo de colaboración temporal dependiente de las mismas para acceso a las respectivas funciones públicas autònomas'.

Y en el número 4 señaló que;

' Los Consejos de Gobierno de las comunidades autónomas podrán convocar pruebas específicas para el personal que, al amparo de lo establecido en disposiciones de carácter general promulgadas por las correspondientes comunidades autónomas tuviesen, con anterioridad al 15 marzo 1984, condición de contratados administrativos en expectativa de acceso a su respectiva Función Pública. Se considerarán incluidos en el presente precepto los contratados mediante convocatorias públicas con anterioridad al 15 marzo 1984'.

La previsión por tanto de acceso se establecía para este tipo de personal como una excepción para el mismo en relación a la regla general.

Y así se recogió en la Disposición Transitoria Tercera del DL 1/1997 que reguló el régimen del personal contratado administrativo o asimilado contenido en aquella norma estatal estableciéndose para el mismo cuatro convocatorias de acceso a la función pública de las cuales ya se realizó una, razón por la cual en la norma ahora aplicable se alude a tres.

Aconteció sin embargo que la Ley autonómica de Protección de Salud 7/2003, para el ámbito sanitario, como se ha visto, sin limitarse únicamente a los funcionarios que se encontraban en el supuesto del DL 1/1997 y sin realizar por tanto distinción alguna incluyendo también a los funcionarios interinos contratados con posterioridad, recogió en la Disposición Transitoria Octava las tres referidas convocatorias para el acceso a la función pública como personal estatutario fijo.

Sin embargo ya el Tribunal Constitucional en Sentencias como las Nº 151/1992 y 302/1993 , ya había declarado que la Disposición Transitoria Sexta, apartado 4, de la Ley 30/1984 , de Medidas para la Reforma de la Función pública, norma por la que se permitía a lo Consejos de Gobierno de las Comunidades Autónomas la posibilidad de convocar 'pruebas específicas' en determinadas circunstancias tenía carácter básico, aunque esta norma no le otorgara expresamente dicho carácter.

Según manifestó el Tribunal en las Sentencias citadas, esta Disposición transitoria constituía una excepción a la regla general que enunciaba el artículo 19-1 de esta Ley y que garantizaba que las convocatorias tenían que ser con carácter general abiertas o libres, por lo que a tenor de este precepto de carácter básico, las excepciones al mismo participaban de idéntica naturaleza.

De este modo, las Comunidades Autónomas sólo tenían competencia para convocar pruebas de carácter restringido si se atenían a los requisitos que establece el apartado 4 de esta Disposición transitoria, requisitos que, en lo que ahora interesa, eran dos: uno de carácter personal, que las pruebas se dirigieran a los que tuvieran la condición de contratados administrativos, y otro de carácter temporal, que hubieran sido contratados mediante convocatoria públicas con anterioridad al 15 de marzo de 1984.

Inclusive se planteó cuestión de inconstitucionalidad por los Tribunales Superiores de Justicia de Andalucía y Canarias en relación a la Disposición Transitoria Sexta, tres y cuatro habiendo declarado el Pleno del Tribunal Constitucional en Sentencia Nº27/1991 que;

' Cuestión distinta, según se ha dicho, es la de si las normas cuestionadas al establecer pruebas específicas a las que sólo tienen acceso el personal al servicio de la Comunidad Autónoma, como interino o contratado, puede contradecir el art. 23.2 y 14 CE , al suponer la exclusión de eventuales aspirantes que no mantienen relación de empleo alguno con la Comunidad Autónoma en el momento de la correspondiente convocatoria.

Es evidente que el derecho a la igualdad en el acceso a la función pública supone una limitación fundamental a la práctica de las llamadas 'pruebas restringidas' para el acceso a la función pública, las cuales, en general, han de considerarse como un procedimiento proscrito por el art. 23.2 CE , si bien, no cabe excluir que, en determinados casos excepcionales, la diferencia de trato establecida en la Ley en favor de unos y en perjuicio de otros pueda considerarse como razonable, proporcionada y no arbitraria a los efectos de la desigualdad de trato que establece, siempre que dicha diferenciación se demuestre con un medio excepcional y adecuado para resolver una situación también excepcional, expresamente prevista en una norma con rango de Ley y con el objeto de alcanzar una finalidad constitucionalmente legitima, entre las que se integra también la propia eficacia de la Administración Pública.

En este sentido, debe tenerse en cuenta que las disposiciones impugnadas contemplan medidas de carácter transitorio y excepcional para resolver una situación singular y derivada de un proceso único e irrepetible de creación de una nueva forma de organización de las Administraciones Públicas a nivel autonómico que dio lugar a la necesidad de adscribir, de forma inmediata, a personal en régimen de Derecho administrativo, cuando, ni existían plantillas de funcionarios, ni había tiempo para poder acudir a las formas normales de ingreso en la Administración Pública como funcionario de carrera.

Además, a esta situación se añadió la prohibición que establecía la Ley 30/1984 de celebrar contratos administrativos por las Administraciones Públicas, lo que requería también que el legislador adoptara medidas para solucionar los problemas coyunturales que esa importante modificación normativa producía en relación con situaciones personales. Es esta situación excepcional y transitoria la que, mediante la pertinente habilitación legal, puede justificar este sacrificio de la igualdad de trato, a través del reconocimiento de una situación diferenciada que, por las circunstancias del caso y por los intereses en juego, cabe considerar compatible con el art. 23 CE , aunque desde luego en modo alguno ha de resultar generalizable o extensible a otros supuestos. Mediante tales disposiciones lo que se persigue exclusivamente es atender a las expectativas de acceso a la función pública creadas por la necesidad de instaurar una nueva Administración autonómica y contribuir a la estabilidad y eficacia de la misma.

El carácter excepcional de dicho sistema de acceso que, por una sola vez, ha de coexistir con el común de la convocatoria libre (procedimiento que, en lo sucesivo, habrá de utilizar la Administración Autonómica a fin de permitir el libre acceso de quienes no mantienen con ella relación alguna) ha de llevarnos a declarar que las disposiciones legales cuestionadas, al ser proporcionadas con los fines legítimos enunciados, no han ocasionado vulneración alguna del art. 23.2 CE '.

Ha sido precisamente esta doctrina sobre el carácter excepcional de este tipo de pruebas restringidas, aplicables a determinados funcionarios la que ha llevado a que en sentencias posteriores del Tribunal Constitucional como la Nº31/2006 por citar un ejemplo, se haya declarado la inconstitucionalidad de las mismas en convocotarias exepcionales para el personal laboral, precisamente por no estarse en el supuesto contemplado en la Disposición Transitoria 6ª de la Ley 30/1984 .

En igual sentido la Sentencia Nº38/2004 que declaró la inconstitucionalidad de la Disposición Adicional Octava de la Ley del Principado de Asturias 4/1996 relativa a pruebas restringidas de acceso para personal laboral fijo.

CUARTOA la vista de lo expuesto, no es de extrañar que el legislador autonómico procediera a modificar la Ley 7/2003 al crearse el ICS mediante la Ley 8/2007 y respecto a la Disposición Transitoria Octava al darle su redacción actual, no hizo sino una adaptación de la anterior a la interpretación constitucional citada ya que en modo alguno podía mantenerse la equiparación entre funcionarios incluídos en la Disposición Transitoria Tercera del DL 1/1997 y el restante personal interino como la actora que ostenta dicha condición desde el año 1991 y como personal estatutario interino desde el 2008.

La misma nunca ha sido contratada administrativa en expectativa de acceso a la función pública, razón por la cual no ostentó derecho alguno, ni menos adquirido a participar en tres convocatorias que es lo que parece reclama a la Administración, ni con la Ley 7/2003 aunque la misma contuviera una previsión, ni con la Ley 8/2007 que sin embargo le da la oportunidad de participar en una sola convocatoria por turno de reserva por medio de concurso-oposición libre.

No podía ostentar el derecho que ahora pretende hacer valer porque en puridad nunca le correspondió teniendo como mucho una mera expectativa.

Cabría añadir en este sentido que en relación con el procedimiento selectivo que establece la Disposición Transitoria Octava apartado 2 b) de la Llei 7/2003, en la redacción dada por la Llei 8/2007, se ha aprobó la oferta pública de plazas a convocar por el Departament de Salut, mediante Resolución SLT/1376/2009 y que asimismo las tres convocatorias, referentes a médicos, enfermeros y comadronas estatutarios se publicaron en el DOGC número 5551, de 22 enero 2010.

Debe tenerse además en cuenta que esta jurisdicción mantiene la función revisora por lo que podrá analizar si un determinado acto administrativo se ajusta a la legalidad, a la normativa, pero al margen de otros cauces previstos y a su alcance, por la vía ordinaria no puede revisar la actuación del legislador que es lo que en definitiva solicita la recurrente al instar su mantenimiento como funcionaria interina en contra de lo establecido en la norma.

Sobre ello nos hemos pronunciado en la Sentencia de 9 de Mayo de 2012 para un supuesto idéntico en el que hemos declarado que;

' La recurrente solicita la anulación de la resolución de 11 julio 2008 dictada por el director de los Serveis Territorials de Girona del Departament de Salud, por la que se la cesa como interina en el Cuerpo de Practicantes Titulares de Sanidad Local.

La Disposición Transitoria octava de la Ley 7/2003, de 25 abril, de Protección de la Salud , modificada por Ley 8/2007, de 30 julio del ICS establece que: ' 8.1 'el personal al servicio de la Generalitat que en el momento de la entrada en vigor de esta Ley ocupe con carácter interino un puesto de trabajo de los cuerpos de médicos, practicantes y comadronas titulares, pasa a ocupar, con carácter temporal y de manera automática, un puesto de trabajo de personal estatutario de la misma categoría adscrito al Institut Catalá de la Salut.'

Por aplicación directa de lo dispuesto en esta Ley a la actora se la cesó de su puesto de interino pasando a ocupar automáticamente un puesto de trabajo de personal estatutario de la misma categoría, adscrito al ICS. Tal decisión administrativa tiene su origen en el cumplimiento de la citada Ley, por lo que debe concluirse que la resolución impugnada se ajusta plenamente a derecho. Por lo que es procedente desestimar la pretensión de la recurrente'.

Acceder por tanto a las pretensiones de la demandante significaria ni mas ni menos que obviar el contenido de la norma vigente contradiciéndola.

QUINTOProcede por lo dicho desestimar la demada objeto de autos sin que haya de hacerse imposición de costas al no concurrir los presupuestos necesarios para ello.

Fallo

1º- DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª Elena contra la Secretaria General del Departament de Salut de la Generalitat de Catalunya de 11 de Julio de 2008 que confirmamos.

2º-No hacer imposición de costas.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes en la forma prevenida por la Ley; haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario de Casación.

Y para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto, una vez alcanzada la firmeza de la misma, remítase testimonio junto con el Expediente Administrativo al órgano que dictó la resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días, e indicar el órgano responsable del cumplimiento del fallo conforme previene la Ley, dejando constancia de lo resuelto en el procedimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio de la misma a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .-Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, estando la Sala celebrando audiencia pública el día 7 DE NOVIEMBRE DE 2013, fecha en que ha sido firmada la sentencia por todos los Sres. Magistrados que formaron Tribunal en la misma, de lo que yo el Secretario, Doy fe.