Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 1121/2021, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 378/2020 de 13 de Mayo de 2021

Encabezamiento

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SENTENCIA Nº 1121/2021

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA

R. APELACIÓN Nº 378/2020

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

PRESIDENTE

D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA

MAGISTRADOS

D. SANTIAGO MACHO MACHO

Dª BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO

Sección Funcional 2ª

____________________________________

En la ciudad de Málaga, a 13 de mayo de 2021.

Esta Sala ha visto el presente el recurso de apelación núm. 378/2020, interpuesto por la Procuradora Sra. Moreno Rasores, en nombre de don Rodolfo, asistido por la Letrada Sra. Campos Rubia, contra la sentencia nº 393/19, de 7 de noviembre 2019, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº SIETE de MÁLAGA, al PA 624/17; siendo parte apelada la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO en Málaga, representada y asistida por el Abogado del Estado.

Ha sido Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. Santiago Macho Macho, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº SIETE de Málaga dictó la sentencia en el encabezamiento reseñada desestimando el recurso interpuesto por el ahora apelante.

SEGUNDO.- Contra la mentada sentencia es interpuesto y sustanciado recurso de apelación con escrito del 15/11/2019, con base a los motivos que se exponen, pidiendo resolución revocatoria de la anterior y de conformidad con lo interesado en el suplico de nuestra demanda se acuerde la no devolución de Rodolfo, con condena en costas.

TERCERO.- La parte apelada presenta escrito el 30/12/19 impugnando el recurso y pidiendo su desestimación confirmando el auto apelado, con imposición de costas.

CUARTO.- Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones o prueba, se señaló para votación y fallo, que tuvo lugar ayer.

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº SIETE de Málaga dictó la sentencia nº 393/19, de 7 de noviembre 2019, al PA 624/17, que desestima del recurso interpuesto frente a resolución desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la dictada por la Subdelegación del Gobierno en Málaga NUM000,, que acordó la devolución del demandante por su intento de entrada irregular en España.

SEGUNDO.-Frente a dchaha resoluciiando:.-Frente a dicho sentencia la parte apelante alega:

- Error en la apreciación de la prueba, por cuanto entiende esta parte que de la prueba practicada en el procedimiento, en concreto la documental, no ha quedado acreditado que mi representado pretendiera entrar ilegalmente e España, solo podría aplicarse la devolución el supuesto de que mi mandante estuviera desembarcando en el territorio de soberanía española, aunque previamente hubiera entrado en territorio sometido a la soberanía española debido a la consideración de tal del mar territorial, pero realmente no se hace efectiva la entrada en nuestro país en tanto no se introduce en suelo español. A la administración le incumbe la carga de probar que concurren en mi mandante los requisitos legalmente previstos para acordar su devolución por estar incurso en una causa legalmente prevista para ello, sin que conste haber practicado prueba al respecto.

Por otro lado, debía haberse tramitado por la administración el correspondiente expediente administrativo, por lo que su omisión implica la vulneración de los derechos de audiencia y defensa de mi mandante, puesto que nos encontramos ante una medida de carácter punitivo. Habiéndose igualmente conculcado los derechos que como extranjero corresponde a mi mandante, en este sentido los derechos fundamentales a residir y desplazarse libremente de conformidad con el artículo 19 de la CE.

TERCERO.- La parte apelada opone, en síntesis:

- El motivo básico del recurso de apelación es haber incurrido la sentencia en un presunto error en la valoración de la prueba por parte del juzgado de instancia, y ello sobre la falta del trámite de audiencia y no demostrada pretensión del ciudadano extranjero en acceder a territorio español.

Inicialmente, debemos indicar que tales cuestiones fueron invocadas en la demanda iniciadora de las actuaciones, lo que supone una reiteración sancionada con inadmisión de acuerdo con la doctrina y jurisprudencia tantas veces señalada por esta parte y así resuelta por esa Sala de lo Contencioso-Administrativo; no obstante, y entrando al fondo del asunto diremos que en ningún caso se ha producido vulneración o infracción normativa sustantiva o procedimental alguna, pues la resolución administrativa impugnada deja debidamente consignadas la causas por las que se impuso la medida de devolución contra el ciudadano extranjero, de las que tuvieron pleno conocimiento tanto el ciudadano extranjero recurrente como la letrada, cuya actuación consta desde el inicio del procedimiento administrativo (folios 2 a 4), y para lo que formuló las oportunas alegaciones (folio 7 en adelante).

Sin perjuicio de lo anterior, y como es sabido, las causas por las que se pueden apreciar el ahora denunciado error en la valoración de la prueba practicada en instancia quedan delimitadas a aquellos supuestos en los que se aprecie que el juzgador, al valorar las mismas, haya incurrido en ausencia de motivación, déficit valorativo o falta de racionalidad en la valoración, por ser contraria a las reglas de la sana crítica; sin embargo, en el presente caso entendemos que la parte apelante no introduce en su impugnación cuestión alguna referente a tales extremos, sino que se limita a expresar su parecer con respecto a las pruebas practicadas y el resultado que las mismas debía conllevar -por supuesto estimatoria de la demanda-, lo que, además, contradice el principio establecido por la jurisprudencia de la imposibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los jueces de instancia por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses.

Por otro lado, y de prosperar la pretensión de revisión de la valoración de la prueba, hay que señalar que en la segunda instancia, ésta no es libre, sino circunstanciada a que quede demostrado que de forma patente y clamorosa (hecho que insistimos, el apelante no realiza), y al dictar sentencia, se ha desconocido reglas tan fundamentales en materia de valoración de prueba como la necesidad de valorar la prueba de cargo y expresar, razonada y razonablemente, la convicción alcanzada en el presente caso, dando lugar a que el juzgador a quem realice un nuevo examen de la prueba practicada.

Segundo.- Fondo del asunto. Carácter no sancionador de la medida de devolución. Como ha tenido la oportunidad de expresas en múltiples ocasiones esa Sala a la que tenemos el honor de dirigirnos, la devolución no constituye una sanción, sino una medida de restauración del ordenamiento jurídico vulnerado; así, a título ilustrativo, nos remitimos a lo manifestado en su sentencia número 2836/2015 de 21 diciembre [JUR 2016112242], que en su Fundamento de Derecho Tercero expresa: (...)

Y sobre la falta de motivación, invocamos el criterio de ese Sala en su Sentencia núm. 1796/2007 de 26 octubre [JUR 201055270], recaída en el recurso de apelación número 140/2005: (...)

CUARTO.-La sentencia impugnado, tras exponer la normativa y jurisprudencia que considera aplicable sobre las devoluciones, contiene la siguiente fundamentación:

'TERCERO.- MOTIVACIÓN. SUPUESTO LEGAL DE DEVOLUCIÓN.

Recuerda la jurisprudencia que la motivación del acto administrativo cumple diferentes funciones: desde el punto de vista interno viene a asegurar la seriedad en la formación de la voluntad de la Administración; pero en el terreno formal, esto es, la exteriorización de los fundamentos por cuya virtud se dicta un acto administrativo, no es solo una elemental cortesía sino que constituye una garantía para el administrado, que podrá así impugnar el acto administrativo con posibilidad de criticar las bases en que se funda de tal modo que, en último término, la motivación facilita el control jurisdiccional de la Administración, que sobre su base podrá desarrollarse con conocimiento de todos los datos necesarios. Y dice también la jurisprudencia que la falta de motivación o la motivación defectuosa pueden integrar un vicio de anulabilidad o una mera irregularidad no invalidante, y que el deslinde de ambos supuestos se ha de hacer indagando si realmente ha existido una ignorancia de los motivos que funda la actuación administrativa y si, por tanto, se ha producido o no la indefensión del administrado.

Ahora bien, ha declarado el Tribunal Supremo en numerosas sentencias que el empleo de modelos normalizados en que aparezcan ya incorporados determinados textos o argumentos de común aplicación, responde a una técnica de racionalización del trabajo que no puede calificarse apriorísticamente de reprobable, siempre y cuando la elección y aplicación del formulario de resolución sea fruto de un análisis y valoración específica de la situación personal del interesado y se resuelvan las cuestiones planteadas en el expediente.

Por último, es doctrina jurisprudencial reiterada que la falta de motivación o la motivación defectuosa pueden integrar un vicio de anulabilidad o una mera irregularidad no invalidante, y que el deslinde de ambos supuestos se ha de hacer indagando si realmente ha existido una ignorancia de los motivos que funda la actuación administrativa y si, por tanto, se ha producido o no la indefensión del administrado.

Descendiendo a las circunstancias de nuestro caso debe rechazarse que la orden devolución incumpliera la exigencia de motivación sucinta impuesta por el artículo 34 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas , y que el propósito del ciudadano extranjero de entrar irregularmente en territorio español, como fundamento de la orden de devolución, fuera una simple conjetura.

En primer término hay que significar que la actuación de los funcionarios que realizaron el rescate de los ocupantes de la embarcación no es sospechosa de irregularidad, y venía impuesta por razones humanitarias y de Derecho Internacional, siendo especialmente relevante sobre este extremo el Convenio Internacional sobre Búsqueda y Salvamento Marítimo 1979 (SAR), hecho en Hamburgo el 27 de abril de 1979 (BOE núm. 103, de 30 de abril de 1993), con las enmiendas de 1998 (Resolución MSC.70(69) y 2004 (Resolución MSC 155(78), en cumplimiento de cuyo convenio las Partes han de garantizar que se preste auxilio a cualesquiera personas que se hallen en peligro en el mar, sean cuales fueran la nacionalidad o la condición jurídica de dichas personas o las circunstancias en que éstas se encuentren, debiendo tenerse en cuenta además que para los fines establecidos en el Convenio se han definido unas Regiones de Búsqueda y Salvamento (SAR) que no equivalen a las aguas territoriales de los Estados.

Sentado lo anterior, es necesario concluir que la resolución impugnada y la documentación incorporada al expediente administrativo relacionan con suficiente detalle las circunstancias en las que fue hallado el actor, cuando se encontraba en una precaria embarcación, en el punto geográfico que se especifica, en compañía de un número elevado de personas, careciendo de visado, autorización o cualquier tipo de documento o título jurídico que permitiera su entrada o estancia en el país, conducta que solo cabe interpretar racionalmente como un intento de entrada irregular en España, lo que justifica la aplicación del artículo 58.3 b) de la LOREX y preceptos concordantes del Reglamento, que trascribe o cita la orden de devolución.

Así lo ha entendido la Sala de Málaga del TSJ de Andalucía en su reciente sentencia de 30 de abril de 2018, dictada en el recurso 1296/2017, cuando con cita de otras anteriores argumenta (....)

CUARTO.- OTROS MOTIVOS DEL RECURSO.

-Sobre la alegada falta de procedimiento y de audiencia, debe recordarse una vez más que la devolución no tiene carácter de sanción, sino que se trata de un medida para la restauración del orden jurídico perturbado mediante la restitución del ciudadano extranjero al país de procedencia, lo que unido a que la resolución que se impugna no impuso una prohibición de entrada lleva a concluir que no era necesario seguir un expediente de expulsión, ni acordar ningún trámite al que deban trasladarse las exigencias del artículo 24 CE, habiéndose observado en cualquier caso las formalidades exigidas legal y reglamentariamente para el dictado de la orden de devolución.

- Se reprocha que la resolución impugnada vulnera la prohibición de las devoluciones colectivas que consagra el Derecho Internacional, argumento que debo rechazar a la vista de la propia literalidad de la resolución, que se refiere y afecta únicamente al ahora demandante, al margen de que las circunstancias de tiempo y lugar en que fue interceptado sean las mismas para los demás compañeros de viaje; y sin que pueda reprocharse que la resolución no realice un estudio individualizado de las circunstancias del actor, que no acreditado la concurrencia de alguna circunstancia especialísima que hiciera inaplicable en su caso la regla general que impone la devolución en los supuestos de intento de entrada irregular en el país.

-No se advierte infracción del derecho a la defensa, ya que el actor fue asistido por su letrado/a, que impugnó en alzada la orden de devolución, no siendo preceptivo que su defensor estuviera presente en su notificación; ni se aprecia vulneración de derecho a la tutela judicial efectiva, pues presentó temporáneamente este recurso contencioso-administrativo, en el que ha alegado lo que tuvo por conveniente.

- La invocación del derecho a la presunción de inocencia no viene al caso, ya que no nos hallamos ante un expediente sancionador.

- El argumento de que la Administración pudo y debió optar con sancionar la conducta con una multa resulta inconsistente e inaplicable a nuestro caso, ya que lo acordado no fue una sanción de expulsión por estancia irregular en España, sino la devolución por el intento de entrada en nuestro país, conducta frente a la que solo cabe la medida adoptada.'

QUINTO.- Conforme al articulo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, aplicado supletoriamente al proceso contencioso administrativo, el recurso de apelación, puede suponer un nuevo examen de las actuaciones realizadas por la sentencia dictada en primera instancia de acuerdo con los motivos impugnatorios que se articulan en el mismo, lo que hace que los Tribunales de segunda instancia limiten el conocimiento de lo litigioso al examen y valoración de sus motivos de apelación, sin que sea preciso un examen completo y por segunda vez de todo lo actuado en la instancia.

En este sentido, el Tribunal Supremo en distintas ocasiones, cuando era competente para conocer del antiguo recurso de apelación frente a las sentencias dictadas por las Salas de lo Contencioso, señaló en varias ocasiones que el recurso de apelación ha de tender a hacer valer los motivos por los que una decisión jurisdiccional dictada en la instancia es jurídicamente vulnerable. Así la STS del 15 de julio de 2009, Recurso: 1308/1988, FD 2º, o la STS 4595/2014 de 7/11/2014 , REC 3504/2012, que en su FD 3º, dice:

'Como señala para un caso semejante la sentencia de la Sección Quinta de esta Sala de 22 de noviembre 7 de diciembre de 2010 (casación 5951/2006 ), que cita otros pronunciamientos anteriores,

" [el] método seguido por la representación del recurrente sería reprobable incluso si se tratase aquí de un recurso de apelación, pues aunque en este pueden ser replanteados y revisados todos los aspectos fácticos y jurídicos de la controversia, su articulación no puede consistir en una mera reiteración de la demanda. Pero la técnica empleada resulta de todo punto inaceptable tratándose, como aquí sucede, de un recurso de casación, pues éste no constituye una segunda instancia sino un juicio a la sentencia; esto es, una vía singular de impugnación tendente a constatar si es o no ajustada a derecho la interpretación y aplicación de las normas realizada por el Tribunal de instancia. Y mal puede este Tribunal Supremo realizar esa labor si el recurso de casación no trata de rebatir o desvirtuar las razones dadas en la sentencia, sino que, sin mencionarlas siquiera, se limitar a reproducir de forma prácticamente literal lo alegado en la demanda "...'

También el Tribunal Constitucional en su sentencia de 27 de diciembre de 1994 , afirma que el no incorporar un estudio crítico de las argumentaciones de la sentencia apelada es omisión que debe conducir a la desestimación del recurso de apelación.

Con esta doctrina jurisprudencial se pretende evitar un eterno retorno sobre los planteamientos dialécticos resueltos por el juzgador a quo, cuando por el apelante no se ha pretendido en la alzada un juicio analítico razonado de la motivación jurídica que integra la sentencia combatida.

Estas consideraciones son obviadas por la parte apelante que en su apelación, donde al socaire de la alegación de falta de motivación, no contiene argumentación suasoria alguna, ni es alegada errónea apreciación de la prueba, cuando la sentencia tiene por suficientemente motivado el acto impugnado diciendo: que la resolución impugnada y la documentación incorporada al expediente administrativo relacionan con suficiente detalle las circunstancias en las que fue hallado el actor, cuando se encontraba en una precaria embarcación, en el punto geográfico que se especifica, en compañía de un número elevado de personas, careciendo de visado, autorización o cualquier tipo de documento o título jurídico que permitiera su entrada o estancia en el país, conducta que solo cabe interpretar racionalmente como un intento de entrada irregular en España,

Tampoco hay argumentación contra la apreciación que hace la sentencia sobre que la alegada falta de procedimiento y de audiencia, debe recordarse una vez más que la devolución no tiene carácter de sanción, sino que se trata de un medida para la restauración del orden jurídico perturbado mediante la restitución del ciudadano extranjero al país de procedencia, lo que unido a que la resolución que se impugna no impuso una prohibición de entrada lleva a concluir que no era necesario seguir un expediente de expulsión, ni acordar ningún trámite al que deban trasladarse las exigencias del artículo 24 CE, habiéndose observado en cualquier caso las formalidades exigidas legal y reglamentariamente para el dictado de la orden de devolución.

Motivos bastante para desestimar el recurso.

SEXTO.- A mayor abundamiento, el art. 58.3.b) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, reformada por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 diciembre dispone que ' no será preciso expediente de expulsión para la devolución de los extranjeros en los siguientes supuestos: b) Los que pretendan entrar ilegalmente en el país....

5. La devolución será acordada por la autoridad gubernativa competente para la expulsión...

7. La devolución acordada en el párrafo a) del apartado 3 de este artículo conllevará la reiniciación del cómputo del plazo de prohibición de entrada que hubiese acordado la resolución de expulsión quebrantada. Asimismo, toda devolución acordada en aplicación del párrafo b) del mismo apartado de este artículo llevará consigo la prohibición de entrada en territorio español por un plazo máximo de tres años..'

En el mismo sentido, el art. 23.1.b) del Real Decreto 557/2011, de 20 abril, que aprueba el Reglamento de la L.O. 4/2000, al dispone:

'1. De conformidad con lo establecido en el artículo 58.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, no será necesario un expediente de expulsión para la devolución, en virtud de resolución del Subdelegado del Gobierno, o del Delegado del Gobierno en las Comunidades Autónomas uniprovinciales, de los extranjeros que se hallaran

en alguno de los siguientes supuestos:(...)

b) Los extranjeros que pretendan entrar irregularmente en el país. Se considerarán incluidos, a estos efectos, a los extranjeros que sean interceptados en la frontera o en sus inmediaciones.

2. En el supuesto del párrafo b) del apartado anterior, las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado encargadas de la custodia de costas y fronteras que hayan interceptado a los extranjeros que pretenden entrar irregularmente en España los conducirán con la mayor brevedad posible a la correspondiente comisaría del Cuerpo Nacional de Policía, para que pueda procederse a su identificación y, en su caso, a su devolución.

3. En cualquiera de los supuestos del apartado 1, el extranjero respecto del cual se sigan trámites para adoptar una resolución de devolución tendrá derecho a la asistencia jurídica, así como a la asistencia de intérprete, si no comprende o habla las lenguas oficiales que se utilicen. Ambas asistencias serán gratuitas en el caso de que el interesado carezca de recursos económicos suficientes, de acuerdo con lo previsto en la normativa reguladora del derecho de asistencia jurídica gratuita....'

El legislador establece una actuación sumaria, contemplada en los transcritos preceptos, que sin precisar expediente de expulsión, permite repatriar a los extranjeros que pretenden entrar ilegalmente en España, es la que se observa en el caso de autos, lo que quiere decir que pretendía eludir los controles migratorios. Siendo interceptado en frontera o inmediaciones, en todo caso sin haberse consumado la entrada ilegal, o de consumarse, ello en inmediación temporal y física (ilicitud flagrante) con la aprehensión misma. Para tales situaciones la Ley arbitra, como solución expeditiva, una medida de alejamiento inmediato, la devolución. Que es lo que se acuerda.

Ahora bien, Ap. 7 inciso segundo del trascrito art. 58.3.b) de la LO 4/2000, fue declarado inconstitucional y nulo por fallo de TC (Pleno) 1772013, de 31 enero, como consecuencia de la redacción del ap. 6 añadido por el art. 1.31 de la LO 14/2003, de 20 de noviembre, trasladado al ap. 7 por la modificación del mismo artículo efectuada por la LO 2/2009, de 11 de diciembre.

A la innecesariedad de expediente de expulsión se refiere el Tribunal Supremo (Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo), en su Sentencia de 6-10-2006 (Recurso núm. 2593/2003, reitera doctrina, sentada desde STS de 22-12-2005 (Casación 3743/2002 ), de la que se desprende que, según art. 58.2 L.O. 4/2000 , no es menester expediente de expulsión para la devolución en los supuestos de tal precepto, pero que sí se debe tramitar un expediente administrativo para acordarla ( devolución) en cualquier otro caso, ello por '... no poderse extender las normas restrictivas de derechos (se refiere al citado art. 58.2) a supuestos no contemplados expresamente en las mismas, y no cabe duda de que la devolución sin tramitar un expediente administrativo implica una limitación de garantías ...'.

Sin embargo, lo cierto es que, en cuanto a la devolución, parece evidente que no se trata de medida de naturaleza sancionadora, sino tendente a restablecer la legalidad alterada -mediante restitución del ciudadano extranjero al país de procedencia-, lo que explica la no necesidad de expediente de expulsión, ni en suma de trámite al que deban trasladarse las exigencias del art. 24 C.E . Porque no se trata de procedimiento sancionador, sino del dirigido a constatar el cumplimiento de requisitos que para entrada en España se establecen, o dicho de otra manera, procedimiento de ejercicio de las funciones de policía de fronteras.

Tampoco es claro que la devolución pueda considerarse como medida restrictiva de derechos. Es cierto que los extranjeros pueden ser titulares de los derechos fundamentales a residir y a desplazarse libremente - art. 19 C.E .-. Pero como indicó la STC 94/1993, de 22 de marzo , '... la libertad de circulación a través de las fronteras del Estado, y el concomitante derecho a residir dentro de ellas, no son derechos imprescindibles para la garantía de la dignidad humana ( art. 10.1 C.E ., y STC 107/1984 , fundamento jurídico 3), ni por consiguiente pertenecen a todas las personas en cuanto tales al margen de su condición de ciudadano. De acuerdo con la doctrina sentada por la citada sentencia, es pues lícito que las leyes y los tratados modulen el ejercicio de esos derechos en función de la nacionalidad de las personas, introduciendo tratamientos desiguales entre españoles y extranjeros en lo que atañe a entrar y salir de España, y a residir en ella ...'. A mayor abundamiento, la STC 116/1993, de 29 de marzo , matiza que '... los extranjeros son titulares de los derechos fundamentales a residir y a desplazarse libremente que recoge la Constitución en su artículo 19 , si bien en los términos que establezcan los tratados y la Ley ( artículo 13.1. C.E .) ...', lo que significa que el reconocimiento y efectividad de este derecho está supeditado al cumplimiento de los requisitos establecidos para el acceso y estancia en territorio español por parte de los ciudadanos extranjeros.

Por tanto, los extranjeros sólo gozan del derecho a residir en España en virtud de autorización concedida por autoridad competente, de conformidad con los Tratados internacionales y la Ley ( arts. 13 y 19 C .E., SS.TC. 99/1985, de 30 de septiembre , y 94/1993, de 22 de marzo ; y Declaración de 1-06-1992 , relativa al Tratado de la Unión Europea). Conclusión que se ve reafirmada por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, sin dejar de recordar que los Estados europeos deben respetar los derechos humanos plasmados en el Convenio de Roma, no ha dejado de subrayar la amplia potestad de que disponen los poderes públicos para controlar la entrada, la residencia y la expulsión de los extranjeros en su territorio ( SS.TEDH Abdulaziz, de 28 de mayo de 1985, Berrehab, de 21 de junio de 1988 , Moustaquim, de 18 de febrero de 1991, y Ahmut, de 28 de noviembre de 1996 ), lo que también ha tenido ocasión de recordar el T.C. en Sentencia 242/1994, de 20 de julio, y Auto 331/1997, de 3 de octubre.

Todo ello explica que, al no tener carácter sancionador, y ni siquiera tampoco restrictivo de derechos (por no haber ningún derecho previo de los extranjeros a la entrada en territorio español), la norma del art. 58.2 L.O. 4/2000 , al decir que no será preciso expediente de expulsión para la devolución de los extranjeros en los supuestos que se contemplan, dicha norma no merezca tacha alguna de posible inconstitucionalidad como ha reconocido, con la salvedad mentada, la STC 17/2013 antes referida. Y explica que en el procedimiento en que se acuerda la devolución, por alguno de esos supuestos de reiterado art. 58.2, no sea exigible el traslado para alegaciones al interesado o audiencia del art. 84 de la Ley 30/1992 , con anterioridad a la decisión que le pone fin (no obstante lo cual el interesado podrá manifestar en vía de recurso de alzada cuanto tenga por conveniente). Como, del mismo modo, que lo relativo a probanza de hechos que fundamentan la resolución discutida, no deba abordarse desde la perspectiva del principio de presunción de inocencia, sino desde la de la carga de la prueba de las partes.

SÉPTIMO.- Por otra parte, como dice la sentencia apelada el acto administrativo está suficientemente motiva, baste añadir que el Tribunal Supremo considera igualmente válida la motivación in aliunde, y así cabe citar la STS de 11 de febrero de 2011, rec número 161/2009 'Siguiendo con la exigencias propias de la motivación, debemos añadir que la motivación puede contenerse en el propio acto, o bien puede realizarse por referencia a informes o dictámenes, ex artículo 89.5 de la Ley 30/1992 , cuando se incorporen al texto de la misma'. Ahora bien, esta exigencia de la incorporación de los informes, contenida en el mentado artículo 89.5 'in fine', ha sido matizada por la jurisprudencia de este Tribunal Supremo (Sentencias de 21 de noviembre de 2005, 12 de julio de 2004, 7 de julio de 2003, 16 de abril de 2001 y 14 de marzo de 2000) en el sentido de considerar que ' si tales informes constan en el expediente administrativo y el destinatario ha tenido cumplido acceso al mismo, la motivación mediante esta técnica 'in aliunde' satisface las exigencias de la motivación, pues permite el conocimiento por el receptor del acto de la justificación de lo decidido por la Administración'.

En definitiva, como dice STS del 19 de febrero de 2019, Recurso: 1368/2016, en su FD º 6º 'La motivación, aunque puede expresarse de diversas maneras, según reiterada jurisprudencia [recogidas, entre las más recientes, en las sentencias n.º 1799/2018, de 18 de diciembre (casación n.º 3947/2017 ); n.º 1401/2018, de 20 de septiembre, (casación n.º 2338/2016 ) y las que en ella se citan; n.º 1149/2018, de 5 de julio (casación n.º 2215/2016 ); n.º 481/2018, de 21 de marzo (recurso n.º 754/2014 ); sentencia de 2 de junio de 2015 (casación n.º 3487/2013 )], ha de contemplar las circunstancias concretas sobre las que se ha de proyectar y justificar, considerándolas, la decisión que se debe adoptar.'

Además, que los argumento al resolver sean análogos o los empleados al resolver sobre otras personas, no determina la ilegalidad de la resolución impugnada. La jurisprudencia, v. gr., la STS de 16 de noviembre de 2006, RJ. 9398, tiene reiterado que la motivación de resoluciones administrativas se puede realizar a través del empleo de modelos formalizados, en que aparezcan ya incorporados determinados textos o argumentos de común aplicación. Esto responde a una técnica de racionalización del trabajo que no puede calificarse apriorísticamente de reprobable, siempre y cuando dé respuesta a las cuestiones planteadas en el expediente, como en el caso ocurrió, pues aun siendo cierto que la resolución administrativa se sirve de algunos razonamientos redactados conforme a un formulario aplicado en otros casos, su conclusión es el fruto de un análisis y valoración específica de la situación personal del recurrente, que como señala la sentencia.

Constando en autos los hechos base de la devolución desde la incoación del expediente y recoge la sentencia. Las circunstancias del Salvamento (localización, tipo de embarcación, personas ocupantes) se desprende la voluntad de entrar ilegalmente en territorio nacional, máxime cuando no existe explicación alternativa verificable sobre el destino de la embarcación. Es decir, existen elementos o datos objetivos, hecho base que ha de estar suficientemente acreditado, del que parte la inferencia u la operación lógica que lleva al hecho consecuencia, sin incidir en incoherencia, irrazonabilidad y la arbitrariedad que es el límite a la admisibilidad de la presunción como prueba (V.gr. SSTS de 8 de octubre de 2012 (casación 7067/10, FJ 2 º) y 18 de marzo de 2013 (casación 392/11 , FJ 2º, o de 17/02/2014, recurso 651/2013).

OCTAVO.- Procede la imposición de costas, a la parte apelante conforme al art. 139 Ley 29/98, si bien se limita su cuantía a 200 euros.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

PRIMERO.-Desestimar el presente recurso de apelación promovido en nombre de don Rodolfo, contra la sentencia nº 393/19, de 7 de noviembre 2019, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº SIETE de MÁLAGA, al PA 624/17.

SEGUNDO.-Imponer el pago de las costas a la parte apelante con el límite de 200 euros.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer, en su caso, recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo si pretende fundarse en infracción de normas de derecho estatal o de la Unión Europea que sean relevantes y determinantes del fallo impugnado o ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con la composición que determina el art. 86.3 de la Ley Jurisdiccional si el recurso se fundare en infracción de normas de derecho autonómico; recurso que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días contados desde el siguiente a la notificación de la presente sentencia mediante escrito que reúna los requisitos expresados en el art. 89.2 del mismo Cuerpo Legal.

Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de procedencia, para su ejecución.

Lo mandó la Sala y firman los Magistrados Ilmos. Sres. al inicio reseñados

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública, lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.