Sentencia Administrativo Nº 1122/2013, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 745/2012 de 18 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección SegundaC/ General Castaños, 1 - 28004

33010280

NIG:28.079.00.3-2012/0006013

ROLLO DE APELACION Nº 745/2.012-T

SENTENCIA Nº 1122

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

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Ilustrísimos Señores:

Presidente:

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez

Magistrados:

D. José Daniel Sanz Heredero

Dª. Elvira Adoración Rodríguez Martí

D. Miguel Angel García Alonso

Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera

D. Francisco Bosch Barber

En la Villa de Madrid a dieciocho de septiembre de dos mil trece.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el Rollo de Apelación número 745 de 2012dimanante del procedimiento ordinario número 122 de 2009 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 21 de Madrid en virtud del recurso de apelación interpuesto por la entidad «Promotora de Aparcamientos, S.A.» representada por la Procuradora Doña Macarena Rodríguez Ruiz y asistido por la Letrada Doña Leonor Marraco Enríquez contra la Sentencia dictada en el mismo. Han sido parte la apelante y como apelado el Ayuntamiento de Móstoles representado por la Procuradora Doña Montserrat Rodríguez Rodríguez y asistido por el Letrado Don Luís Bernabeu Mazmela.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 20 de diciembre de 2011 el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 21 de Madrid en el procedimiento ordinario número 122 de 2009 dictó Sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: « Que desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora Da. Macarena Rodríguez Ruiz, en nombre y representación de Promotora de Aparcamientos, S.A., contra resolución del Tribunal Económico-Administrativo Municipal de Móstoles, de fecha 4 de mayo de 2009, desestimatoria de la reclamación económico-administrativa presentada por la actora frente a la resolución del Titular del Órgano de Apoyo a la Junta de Gobierno Local de 2 de febrero de 2009, que acordó emitir una nueva liquidación, la n° 9001276, por importe de 98.776,75 euros, a la actora, en sustitución de la anterior n° 7005591, por el concepto de Tasa por licencia de Apertura de establecimientos, en relación con el aparcamiento subterráneo situado en la calle Pintor Picasso s/n de Móstoles, debo declarar y declaro dicha resolución conforme a Derecho; todo ello sin hacer expresa condena al pago de las costas causadas.- Así por esta mi sentencia, que se notificará conforme a lo dispuesto en el artículo 248 de la L.O.P.J . y contra la que cabe interponer recurso de apelación dentro de los quince días siguientes a su notificación, lo pronuncio, mando y firmo..»

SEGUNDO.-Por escrito presentado el día 22 de diciembre de 2.011 la Procuradora Doña Macarena Rodríguez Ruiz en representación de la entidad «Promotora de Aparcamientos, S.A.» formalizó recurso de apelación contra la citada resolución formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó suplicando que se tuviera por interpuesto en tiempo y forma, recurso de apelación contra la Sentencia núm. 383/2011 dictada el 20 de diciembre de 2011 en el recurso contencioso-administrativo núm. 122/2009 , y en su momento, se eleven estos autos y el correspondiente expediente administrativo a la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid a fin de que, en atención a los motivos expuestos, dicte sentencia por la que anule la sentencia apelada y los actos administrativos de los que trae causa.

TERCERO.-Por diligencia de ordenación de fecha 17 de febrero de 2.012 se admitió a trámite el recurso y se acordó dar traslado del mismo a la parte demandada, a fin de que en plazo de quince días formulara escrito de oposición al recurso de apelación, presentándose la Procuradora Doña Montserrat Rodríguez Rodríguez en nombre y representación del Ayuntamiento de Móstoles escrito el día 15 de marzo de 2.013 se opuso al mismo y solicitó se dictara sentencia Resolución por la que desestime íntegramente el Recurso de Apelación, y confirme la sentencia apelada condenando en costas a la apelante .

CUARTO.-Por resolución de 20 de marzo de 2.012 se elevaron las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta sección segunda, siendo designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don Juan Francisco López de Hontanar Sánchez, señalándose el día 12 de septiembre de 2.013 para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación, en el que ha tenido lugar.

QUINTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998.

Fundamentos

PRIMERO.-Previamente al conocimiento del fondo del asunto se ha de resolver acerca de la petición de trámite de conclusiones formulado por la apelante. El número 8 del citado artículo 85 establece que la Sala acordará la celebración de vista o la presentación de conclusiones si lo hubieren solicitado todas las partes o si se hubiere practicado prueba, así como cuando lo estimare necesario, atendida la índole del asunto, en el caso presente, no se ha practicado prueba, y no se solicita por todas las partes el trámite de conclusiones y el Tribunal no lo estima necesario por lo que no es procedente dicho trámite.

SEGUNDO.-Como señala la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 26 de Octubre de 1.998 el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia - Sentencias de 24 de noviembre de 1987 , 5 de diciembre de 1988 , 20 de diciembre de 1989 , 5 de julio de 1991 , 14 de abril de 1993 , etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal 'ad quem' la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los limites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo. Así pues, los recursos de apelación deben contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia. En este sentido las Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de abril y 14 de junio de 1991 , indican que el recurso de apelación no tiene por objeto reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo, sino revisar la Sentencia que se pronunció sobre ello, es decir, la depuración de un resultado procesal obtenido con anterioridad, por lo que el escrito de alegaciones del apelante ha de ser, precisamente, una crítica de la Sentencia impugnada con la que se fundamente la pretensión revocatoria que integra el proceso de apelación , de suerte que, si esa crítica se omite, se priva al Tribunal ad quem del necesario conocimiento de los motivos por los que dicha parte considera a la decisión judicial jurídicamente vulnerable, sin que se pueda suplir tal omisión ni eludir la obligada confirmación de la Sentencia por otro procedimiento, ya que la revisión de ésta no puede 'hacerse de oficio por el Tribunal competente para conocer del recurso'.

TERCERO.-Por tanto, el enjuiciamiento de esta Sala debe limitarse al estudio de los motivos alegados por la recurrente sin extender su enjuiciamiento a otros que fueron objeto de discusión y debate en la instancia. La parte apelante afirma que Yerra el TEAM de Móstoles en la Resolución de 29 de febrero de 2008 al calificar la falta de motivación de la liquidación como un vicio formal, puesto que es una cuestión de derecho sustantivo, como seguidamente pasamos a exponer. En el ámbito tributario, el artículo 102 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (en adelante, LGT) dispone que las liquidaciones se notificarán con expresión de «c) La motivación de las mismas cuando no se ajusten a los datos consignados por el obligado tributario o a la aplicación o interpretación de la normativa realizada por el mismo, con expresión de los hechos y elementos esenciales que las originen, así como de los fundamentos de derecho».Ha de indicarse que dicha cuestión no tiene la trascendencia que parece otorgarle la actora hoy aplante ya que lo trascendente es si la falta de motivación de un acto constituye un motivo de nulidad previsto en el artículo 62 de la de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y 217 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria , de anulabilidad previsto en el artículo 63 de la de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y en todo caso ha de rechazarse la pretensión de la actora que afirma que la anulación de una liquidación por un motivo sustantivo impide que se pueda dictar una nueva liquidación,cuando dicho motivo es la falta de motivación de la originaria liquidación tributaria cuestión está resuelta por la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 2012 dictada en el dictada en el Recurso de Casación en interés de Ley 1215/2011 que ha fijado la siguiente doctrina legal La estimación del recurso contencioso administrativo frente a una liquidación tributaria por razón de una infracción de carácter formal, o incluso de carácter material, siempre que la estimación no descanse en la declaración de inexistencia o extinción sobrevenida de la obligación tributaria liquidada, no impide que la Administración dicte una nueva liquidación en los términos legalmente procedentes, salvo que haya prescrito su derecho a hacerlo, sin perjuicio de la debida subsanación de la correspondiente infracción de acuerdo con lo resuelto por la propia Sentencia

CUARTO.-Dicha Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo es respuesta a la doctrina denominada 'del tiro único' y sostenida por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, que coincide con la expuesta por la apelante singularmente en los supuestos de falta de motivación y nunca seguida por este Tribunal Superior de Justicia. El Tribunal Supremo indica que conviene comenzar recordando que esta Sala viene manteniendo la posibilidad de reiterar liquidaciones tributarias anuladas vía económico-administrativa por defectos procedimentales, a fin de que la Administración puede subsanar el vicio advertido, aunque la resolución no lo hubiese ordenado. En este sentido, resultan significativas las sentencias de 26 de Marzo de 2012, (dictada en el Recurso de Casación 5827/2009 ) y de 14 de Junio de 2012, (Recursos de Casación 6219/2009 y 5043/2009 ), que resumen la posición de la Sala, basada en la doctrina de la conservación de los actos y trámites cuyo contenido se hubiera mantenido de no haberse cometido la infracción procedimental que dio origen a la nulidad, así como en la posibilidad de convalidación por la Administración de los actos anulables, subsanando los vicios de que adolezcan ( artículos . 66 y 67 de la Ley 30/1992 ), aunque recuerdan los límites establecidos a partir de la sentencia de 7 de Octubre de 2000 (dictada en el Recurso de Casación 3090/94 ), la prescripción y la santidad de la cosa juzgada, que impide reconocer una tercera oportunidad, en aras del principio de buena fe, al que están sujetas las Administraciones Públicas en su actuación ( artículo 3.1 de la Ley 30/1992 ), por la proscripción del abuso de derecho y por el principio de seguridad jurídica proclamado en el artículo 9.3 de la Constitución . En cambio, esta Sala ha negado la retroacción de actuaciones para los supuestos de vicios de fondo apreciados en vía económico-administrativa. Así, las sentencias de 7 de Abril de 2011(Recurso de Casación 872/2006 ) y de 26 de Marzo de 2012 (Recurso de Casación 5827/2009 ) antes referida, aunque esta última matizó la doctrina , al señalar que el hecho de que no quepa retrotraer actuaciones cuando la liquidación adolece de un defecto sustantivo, no trae de suyo que le esté vedado a la Administración aprobar otra liquidación ajustada a Derecho, mientras no haya decaído su derecho por el transcurso del tiempo,A esta última conclusión se llega en la referida sentencia de 26 de Marzo de 2012 , porque la imposibilidad de volver a liquidar, aun cuando la potestad no haya prescrito, carece de sustento normativo, tanto ordinario como constitucional, agregándose que 'Aún más, el ya mencionado principio de eficacia administrativa y el diseño de un sistema justo en el que cada cual ha de tributar de acuerdo con su capacidad económica ( artículo 31.1 de la Constitución ) abogan por una solución distinta, siempre, claro está, que la seguridad jurídica quede salvaguardada mediante el respeto de los plazos de prescripción y las garantías de defensa del contribuyente debidamente satisfechas'.

QUINTO.-La citada la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo es afirma que incluso es posible dictar una nueva liquidación incluso cuando la anterior ha sido anulada por sentencia judicial ya que indica que Sin embargo, ahora se cuestiona la facultad de la Administración Tributaria de reiterar actos de naturaleza tributaria tras haber sido anulados por sentencia judicial, con independencia de cuál haya sido el tipo de vicio o defecto determinante de la anulación, no obstante haberse limitado el tribunal a anular la liquidación tributaria. Según la posición mayoritaria de la Sala de lo Contencioso Administrativo de Valencia la posibilidad de que la Administración Tributaria subsane un acto administrativo que adolezca de un defecto formal sólo está prevista en vía administrativa, pero fenecería desde el momento en que una sentencia judicial lo anula, por vicios de forma, puesto que no está contemplada en la normativa que regula la jurisdicción contencioso administrativa, salvo que la retroacción de las actuaciones haya sido expresamente solicitada por el recurrente en la demanda a fin de obtener el restablecimiento de su derecho de defensa. Por otra parte, para reforzar su tesis, se apoya en los principios constitucionales de seguridad jurídica y de tutela judicial efectiva recogidos en los artículos. 9.3 y 24.1 de la Constitución . No se cuestiona, por tanto, que el Tribunal de lo Contencioso Administrativo pueda anular el acto cuando la liquidación adolezca de un defecto formal, y dictar una sentencia que ordene la retroacción de las actuaciones a fin de que, previa subsanación del defecto formal advertido, pueda reiterar la liquidación tributaria, siempre que el recurrente lo haya solicitado expresamente, sino si la Administración puede o no reabrir el expediente, una vez anulada la liquidación. Pues bien, con independencia de que se conciba el recurso contencioso administrativo como un proceso al acto , o se parta de la naturaleza del mismo como un proceso entre partes, hay que reconocer que la solución tiene que venir dada, a falta de una expresa regulación en la ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, y sin necesidad de acudir a la normativa constitucional, ante la existencia de varios derechos en conflicto, a lo que se establezca en la normativa administrativa general o en la estrictamente tributaria, sin que ello suponga infringir los efectos materiales de la cosa juzgada, ya que la nueva actuación administrativa no trata de reproducir el acto inicial anulado, sino de ajustarse a la Ley, ni los preceptos que regulan la ejecución de las resoluciones de los Tribunales, artículos 103 y siguientes, porque basta dejar sin efecto la liquidación anulada con todas sus consecuencias (devolución de lo indebidamente ingresado con sus interese legales, reconocimiento del derecho a recibir los costes de las garantías aportadas si se acordó la suspensión o anulación incluso de la vía de apremio), para que la sentencia se considere ejecutada. En definitiva, al no impedir la Ley de la Jurisdicción la posibilidad de remediar los vicios que hayan dado lugar a la estimación del recurso, debe estarse a la regulación establecida en la Ley 30/1992 y en la Ley General Tributaria, normativa que permite la reiteración de los actos anulados, tanto en el caso de vicios de forma o de procedimiento, como en el de infracción sustantiva o error iuris. Así, los artículos. 66 y 67 de la Ley 30/1992 consagran los principios de conservación de actos y trámites y de convalidación de los actos anulables para la subsanación de los vicios de que adolezca. Por su parte, el art. 26.5 de la Ley General Tributaria dispone, en los casos en que resulte necesaria la práctica de una nueva liquidación como consecuencia de haber sido anulada otra liquidación por una resolución administrativa o judicial, la conservación de los actos y trámites no afectados por la causa de anulación, principios que aparece 'desarrollados por el Reglamento en materia de revisión en vía administrativa de 13 de Mayo de 2009, artículos. 66 y 70. Concretamente el art. 70 del Reglamento de 2005 señala que 'la ejecución de las resoluciones de los tribunales se efectuará de acuerdo con lo establecido en la normativa reguladora de la Jurisdicción contencioso administrativo. En todo lo que no se oponga a la normativa citada a la resolución judicial que se está ejecutando, será de aplicación lo dispuesto en la sección 1ª de este capítulo'. Sin embargo, esta facultad de la Administración no es absoluta, pues está sujeta, de un lado, al límite de la prescripción, debiendo tenerse en cuenta en este punto nuestra jurisprudencia sobre la interrupción de la prescripción y la negativa a reconocer tal efecto a las actos nulos de pleno derecho ( sentencia, entre otras, de 11 de Febrero de 2010, cas. 1198/01 ) y, de otro, a la imposibilidad de la repetición del mismo error por la Administración Tributaria,no pudiendo tener consecuencias tampoco en la determinación de los intereses de demora, como ha reconocido esta Sala recientemente, rectificando su anterior doctrina, en las dos sentencias de 14 de Junio de 2012, (casaciones 6219/2009 y 5043/2009 ), al considerar, tratándose del sistema de autoliquidación, frente al criterio inicial de aplicar el interés de demora por todo el tiempo transcurrido desde el fin del periodo voluntario hasta que la Administración dicta la nueva liquidación, que la Administración ha de tener en cuenta como día final del cómputo la fecha de la liquidación administrativa inicialmente anulada.

SEXTO.-Esta doctrina es plenamente aplicable a los supuestos de anulación por falta de motivación de la primitiva liquidación. De hecho la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo está motivada por dicho supuesto debiendo indicarse respecto de la falta de motivación que Efectivamente el artículo 102 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria establece que Las liquidaciones deberán ser notificadas a los obligados tributarios en los términos previstos en la sección 3ª del capítulo II del título III de esta ley. 2. Las liquidaciones se notificarán con expresión de: c) La motivación de las mismas cuando no se ajusten a los datos consignados por el obligado tributario o a la aplicación o interpretación de la normativa realizada por el mismo, con expresión de los hechos y elementos esenciales que las originen, así como de los fundamentos de derecho. Este precepto en definitiva viene a establecer la necesidad de que las liquidaciones sean motivadas, de manera que el interesado puede conocer cuáles son los elementos tenidos en cuenta por la Administración al dictar el acto. También la de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común establece semejante obligación con carácter general en el artículo 54 respecto de aquellos actos que limiten derechos subjetivos o intereses legítimos. Parece fuera de toda discusión, que las liquidaciones tributaria afectan directamente a derechos subjetivos e intereses legítimos de los particulares. Este presupuesto de validez para las liquidaciones tributarias, ha sido reiteradamente proclamado por el Tribunal Supremo en sentencias de 2 abril , 25 de junio y 27 de julio de 1998 entre otras. El propio legislador haciéndose eco de la reiterada interpretación de la Jurisprudencia, modificó el citado artículo haciendo énfasis en esta obligación. Así la nueva redacción introducida por la Ley 25/1995 de 20 de julio, estableció en su apartado primero, que las liquidaciones tributarias se notificarán a los sujetos pasivos con expresión de los elementos esenciales de aquéllas. Cuando supongan un aumento de la base imponible respecto de la declarada por el interesado, la notificación deberá expresar de forma concreta los hechos y elementos que la motivan. Ahora bien, la motivación de las liquidaciones en orden a evitar la indefensión por desconocimiento o imposibilidad de reacción frente al actuar de la Administración, no puede ser de manera formal. La motivación del acto administrativo cumple diferentes funciones. Ante todo y desde el punto de vista interno viene a asegurar la seriedad en la formación de la voluntad de la Administración. Pero en el terreno formal -exteriorización de los fundamentos por cuya virtud se dicta un acto administrativo- no es sólo, como subraya el Tribunal Constitucional, una elemental cortesía sino que constituye una garantía para el administrado que podrá así impugnar en su caso el acto administrativo con posibilidad de criticar las bases en que se funda; en último término la motivación es el medio que posibilita el control jurisdiccional de la actuación administrativa, pues, 'como quiera que los Jueces y Tribunales han de controlar la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican - articulo, 106.1 Constitución -, la Administración viene obligada a motivar las resoluciones que dicte en el ejercicio de sus facultades, con una base fáctica suficientemente acreditada y aplicando la normativa jurídica adecuada al caso cuestionado, sin presuponer, a través de unos juicios de valor sin base fáctica alguna, unas conclusiones no suficientemente fundadas en los oportunos informes que preceptivamente ha de obtener de los órganos competentes para emitirlos, los cuales, a su vez, para que sean jurídicamente válidos a los efectos que aquí importan, han de fundarse en razones de hecho y de derecho que los justifiquen'. ( Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 25 de Enero de 1.992 ). 'La doctrina científica ha señalado que la motivación es el medio técnico de control de la causa del acto. No es un requisito meramente formal, sino de fondo. La Jurisprudencia del Tribunal Supremo afirma que habrá que determinar la aplicación de un concepto a las circunstancias de hecho singulares de que se trate Sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo. 23 de Diciembre de 1.969 y 7 de Octubre de 1.970 . En palabras del Tribunal Constitucional la motivación no es sólo una elemental cortesía, sino un requisito del acto de sacrificio de derechos' - Sentencia del Tribunal Constitucional de17 de Julio de 1.981 - y que 'debe realizarse con la amplitud necesaria para el debido conocimiento de los interesados y su posterior defensa de derechos' - Sentencia del Tribunal Constitucional de16 de Junio de 1.982 . Por último ha de señalarse esta motivación puede no venir contenida en el propio acto administrativo, sino en los informes o dictámenes que le preceden y sirven de sustento argumental, en las propuestas de resolución, e incluso en otras resoluciones citadas por el acto administrativo dado que '... la jurisprudencia, al examinar la motivación de los actos administrativos, no los ha aislado, sino que los ha puesto en interrelación con el conjunto que integra los expedientes, a los que ha atribuido la condición de unidad orgánica, sobre todo en los supuestos de aceptación de informes o dictámenes (motivación 'in aliunde') ( Sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 11 de Marzo de 1978 , 16 de Febrero de 1.988 ) y 2 de Julio de 1.991 ). En definitiva, 'La motivación de los actos administrativos, supone tanto como exteriorización de las razones que llevaron a la Administración a dictar aquéllos. En el derecho positivo español la motivación puede recogerse en el propio acto, o puede encontrarse en los informes o dictámenes previos cuando el acto administrativo se produzca de conformidad con los mismos y queden incorporados a la resolución - articulo 93.3 LPA -.' ( Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 23 de Mayo de 1.991 ). La motivación por remisión ha sido asimismo aceptada por el Tribunal Constitucional en diversos pronunciamientos, como es el caso de las Sentencia del Tribunal Constitucional nº 174/87 . La falta de motivación o la motivación defectuosa - Sentencia de 20 de febrero de 1987 de dicha Sala- pueden integrar un vicio de anulabilidad o una mera irregularidad no invalidante: el deslinde de ambos supuestos se ha de hacer indagando si realmente ha existido una ignorancia de los motivos que funda la actuación administrativa y si, por tanto, se ha producido o no la indefensión del administrado. Por otra parte como señala la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 21 de Junio de 2.002 , con cita de la del Tribunal Constitucional de 17 de julio de 1981 'la motivación ha de ser suficientemente indicativa, lo que significa que su extensión estará en función de la mayor o menor complejidad de lo que se cuestione o de la mayor o menor dificultad del razonamiento que se requiera, lo que implica que puede ser sucinta o escueta, sin necesidad de amplias consideraciones, cuando no son precisas ante la simplicidad de la cuestión que se plantea y que se resuelve, criterio jurisprudencial que se reitera en las sentencias del Tribunal Supremo 25 de mayo de 1998 y 14 de diciembre de 1999 . . El déficit de motivación productor de la anulabilidad del acto, radica en definitiva en la producción de indefensión en el administrado'. Tesis ésta que ha sido defendida igualmente por el Tribunal Constitucional, y así: '... es claro que el interesado o parte ha de conocer las razones decisivas, el fundamento de las decisiones que le afecten, en tanto que instrumentos necesarios para su posible impugnación y utilización de los recursos' ( Sentencia del Tribunal Constitucional nº 232/92, de 14 de Diciembre ). La motivación de la actuación administrativa constituye el instrumento que permite discernir entre discrecionalidad y arbitrariedad, y así '... la exigencia de motivación suficiente es, sobre todo, una garantía esencial del justiciable mediante la cual se puede comprobar que la resolución dada al caso es consecuencia de una exigencia racional del ordenamiento y no el fruto de la arbitrariedad. En conclusión la motivación cumple una triple finalidad, evitar la arbitrariedad de la Administración, en la medida que debe dar cumplida explicación de su actuar; en segundo lugar, permitir al interesado poder combatir mediante los correspondientes recursos el acto administrativo por motivos de fondo, o con pleno conocimiento de cual a sido el parecer y proceder de la Administración; y en tercero y último, posibilitar que el órgano jurisdiccional lleve a cabo el preceptivo control de legalidad del acto administrativo en los términos recogidos en el artículo 106 de la Constitución Española y del artículo 1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa : Por tanto falta de motivación aun cuando no se trate de un requisito formal sino material constituye una causa de anulabilidad siendo posible que tras la anulación de la liquidación originaria se dicte otro por los órganos de gestión. Dicho motivo ha de ser desestimado.

SÉPTIMO.- Como segundo motivo de apelación la parte pretende la Nulidad de la Sentencia impugnada por confirmar unía liquidación practicada por el tema de Móstoles Indica que El Tribunal Económico Administrativo Municipal de Móstoles ha hecho suyas de manera totalmente improcedente las potestades como órgano liquidador que tiene otorgadas el Ayuntamiento de Móstoles. Este motivo ha de ser rechazado de plano puesto que no fue alegado en la demanda por lo que no puede fundar un recurso de apelación puesto que el artículo 456 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil aplicable supletoriamente a este jurisdicción establece que en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derechode las pretensiones formuladas ante el Tribunal de Primera Instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel Tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el Tribunal de apelación. La omisión de dicha argumentación en la demanda impide su alegación en la apelación. En todo caso la resolución objeto de recurso contencioso-administrativo está constituida única y exclusivamente por la resolución de 4 de mayo de 2009 del Tribunal Económico Administrativo Municipal de Móstoles y dicha resolución no se realiza liquidación alguna pues simplemente acuerda desestimar, la reclamación económico-administrativa presentada por la mercantil Promotora de Aparcamientos, S.A., con GIF A28905156, contra la resolución del Titular del Órgano de Apoyo a la Junta de Gobierno Local con fecha 2 de febrero de 2009, que se considera ajustada a Derecho. La Liquidación es realizada por el Titular del Órgano de Apoyo a la Junta de Gobierno Local con fecha 2 de febrero de 2009. Es cierto que Mediante Resolución del Tribunal Económico- Administrativo Municipal de la Ciudad de Móstoles de 1 de diciembre de 2008 se estimó parcialmente una anterior reclamación económico-administrativa la reclamación interpuesta ordenando que se retrotrajeran el procedimiento para que se emita una nueva resolución que cumpla el deber legal de motivación exigido en el artículo 102.2 c) de La Ley 58/2003 de 17 de diciembre . Que la liquidación por la tasa sea sustituida por otra en la que subsane la omisión de no haber indicado la concreta ordenanza o norma municipal aplicada para fijar sus elementos.Pero dicha resolución no es objeto del presente recurso contencioso- administrativo y además aun cuando aquella resolución realizara una supuesta liquidación, lo será como mera motivación, sin valor alguno si no es realizada por el órgano de gestión que puede o no admitir las indicaciones que el Tribunal Económico Administrativo Municipal realiza como efectivamente ocurrió en el caso presente en el que el Director General de Gestión Tributaria y Recaudación aprobó con fecha 2 de febrero de 2009 resolución, notificada el 24 de febrero de 2009, en la que se acordó emitir una nueva liquidación por importe de 98.776,75 € en sustitución de la anterior, siendo esta la verdadera liquidación sin que por otra parte ni los preceptos de de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, ni del Real Decreto 520/2005, de 13 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento general de desarrollo de la Ley 58/2003, impidan a los Tribunales Económico Administrativos realizar dentro de su motivación un análisis de la liquidación para comprobar si la efectuada por los órganos de gestión es o no correcta. Por tanto aún cuando la liquidación practicada por el Ayuntamiento de Móstoles sea idéntica, hasta en el formato, que la practicada por el Tribunal Económico Administrativo Municipal de Móstoles en la Resolución de 29 de febrero de 2008, ello ni supone la nulidad de la liquidación de fecha 2 de febrero de 2009 resolución, notificada el 24 de febrero de 2009, ni de la resolución de 4 de mayo de 2009 del Tribunal Económico Administrativo Municipal que es la objeto del presente recurso contencioso-administrativo

OCTAVO.-Nulidad de la Sentencia de instancia por confirmar una liquidación falta absolutamente de motivación: En el fundamento jurídico sexto de la presente sentencia se indican los criterios que ha de tener un acto administrativo en general y una liquidación tributaria en particular para entenderlo suficiente motivado debiendo indicarse que el déficit de motivación productor de la anulabilidad del acto, radica en definitiva en la producción de indefensión en el administrado, si dicha indefensión no se produce no cabe hablar de falta de motivación en la medida que la administración debe dar cumplida explicación de su actuar para permitir al interesado poder combatir mediante los correspondientes recursos el acto administrativo por motivos de fondo, o con pleno conocimiento de cual a sido el parecer y proceder de la Administración. En el presente caso se cumplen dichos requisitos que se resumen precisamente en el cuadro al que tantas veces alude la apelante y que es el siguiente:

Art. 6.2 Ordenanza Fiscal reguladora de la Tasa por Licencia de Apertura de Establecimientos - Actividades calificadas

A) Superficie del local: 19.581 m2

5.000 m2 6.554,04 €

14.581 m2 x 6,21 €/m2 90.548,01 €

Total elemento superficie: 97.102,05 €

3) Motores eléctricos: 10 Motores de hasta 10 Kw

10 Motores x 10 kw = 100 Kvv x 167,47 C 1.674,47 €

Total elemento motores eléctricos 1.674,47 €

Cuotatributaria: 98,776,75 €

Autoliquidación ingresada por el sujeto pasivo el 9-3-05 25,981,99 C

Deuda tributaría 72.794,76 C

c

Como indica el Tribunal Económico Administrativo Municipal de Móstoles en la liquidación aparecen los elementos esenciales (identificación del obligado tributario, domicilio tributario, tipo de actividad, superficie del local, motores/kw, cuantía ya ingresada, remisión a los expedientes urbanísticos, medios de impugnación, lugar plazo y forma en que debe ser satisfecha la deuda), Por tanto dicho motivo ha de ser desestimado.

NOVENO.-Por último se alega la nulidad de la Sentencia de instancia por confirmar una liquidación dictada al amparo de una norma viciada de ilegalidad ya que lo que la parte formula como ultimo motivo referido a la devolución de ingresos indebidos en realidad no es tal pues será en su caso una consecuencia de la anulación de la liquidación. Afirma el apelante que la Ordenanza Fiscal aplicada por el Ayuntamiento de Móstoles infringe claramente el ordenamiento jurídico por infringir el principio de progresividadque consagra el artículo 31.1 de la Constitución . En este punto cabe señalar que, siguiendo la doctrina contenida en la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, de 20 de febrero de 1998 , que examina la relevancia del principio de capacidad económica en fijación de las tasas, cabe afirmar que la Base 22, apartado 5, de la Ley 41/1975, de 19 noviembre, de Bases del Estatuto de Régimen Local, inició de modo definitivo e irreversible la recepción en nuestro Ordenamiento Tributario Local del principio de capacidad económica, como criterio para la determinación de las tasas, si bien ya con anterioridad, los artículos 438 y 442.1, d) del antiguo Texto Refundido de la Ley de Régimen Local de 24 junio 1955 permitieron la exención de las tasas a favor de las clases productoras de escasa capacidad económica, así como apuntaron la posibilidad de tener en cuenta a la hora de fijar los tipos de las Tarifas, la capacidad económica de los perceptores de los servicios. Aquella norma quebró la doctrina de que las tasas, como tributos de naturaleza retributiva y no constitutiva, debían responder únicamente al beneficio recibido por el sujeto por la prestación a su favor de servicios públicos o por la utilización privativa o especial del dominio público local. Esta Base 22, apartado 5, se reprodujo en el artículo 11 del Real Decreto 3250/1976, de 30 diciembre , y en el artículo 204 del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 abril , aprobatorio del Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local, debiendo resaltarse que en este precepto la aplicación del principio de capacidad económica quedaba, por razones pragmáticas, condicionado a que las características de cada tasa en concreto, lo permitieran o lo hicieran posible. Además se recogió este principio en el artículo 7. º, apartado 4, de la Ley Orgánica 8/1980, de 22 septiembre, de Financiación de las Comunidades Autónomas , aunque de forma más limitada. En debido acatamiento del mandato constitucional, que impone la contribución de todos al sostenimiento de los gastos públicos de acuerdo con su capacidad económica, previsto en el artículo 31 de la Constitución Española , la Ley 39/1988, de 28 diciembre , reguladora de las Haciendas Locales, estableció en su artículo 24, apartado 3 , que: «3. Para la determinación de la cuantía de las tasas deberán tenerse en cuenta criterios genéricos de capacidad económica de los sujetos obligados a satisfacerlas». Se observa que el artículo 24.3, de la Ley 39/1988 , ha suprimido el condicionante de que «las características de la Tasa permitan la aplicación del criterio de capacidad de pago», haciéndolo extensivo al menos en apariencia en todo caso y supuesto. Sin embargo, hay tasas concretas en que tal principio de capacidad económica es de muy difícil o de imposible aplicación, por ello la Ley 8/1989, de 13 abril, de Tasas y Precios Públicos, ha atenuado la vigencia de este principio, al disponer en su artículo 8 «Principio de capacidad económica», que «en la fijación de las tasas se tendrá en cuenta, cuando lo permitan las características del tributo, la capacidad económica de las personas que deben satisfacerlas». Tal es el caso que nos ocupa, como ya se ha expresado más arriba, y de ahí que dicho principio no pueda predicarse de la tasa que nos ocupa. Además, el principio de progresividad, predicable en todo caso de los impuestos pero no de las tasas y ello porque dicho principio es predicable de todo el sistema tributario pero no de un gravamen concreto.

DÉCIMO.-Lo dicho en el anterior fundamento jurídico no significa que la ordenanza reguladora no deba acreditar cumplidamente porque la prestación del servicio cuyo coste ha de ser sufragado con la correspondiente tasa se corresponda con el coste real y efectivo del mismo: Por ello ha de analizarse la alegación del recurrente cuando afirma respecto a las variaciones en la cuantía de la tasa atendiendo a los metros cuadrados de superficie en las que se ejerce la actividad cuando afirma que estas variaciones no encuentran su explicación ni en la lógica económica ni en !a lógica jurídica, por lo que tan sólo podrían haberse sustentado en una memoria económica en la que el Ayuntamiento de Móstoles expusiera por qué e! coste de los servicios que la Tasa pretende cubrir sufre estas extrañas variaciones.Indica que esa memoria no figura en el expediente formado por el Ayuntamiento de Móstoles por lo que las variaciones de la Tasa, ajenas por completo al principio de progresividad y al PRINCIPIO DE EQUIVALENCIA regulado en el artículo 7 de la Ley 8/1989, de 13 de abril, de Tasas y Precios Públicos , quedan huérfanas de justificación. Sin embargo ha de indicarse que no nos encontramos ante una impugnación directa de la ordenanza fiscal reguladora de la tasa sino ante una impugnación indirecta formulada con ocasión de la aplicación de la misma donde el expediente administrativo esta exclusivamente constituido por los actos de liquidación. En estos supuestos es de aplicación el artículo 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil aplicable supletoriamente a este jurisdicción, correspondiendo al que alega como hecho constitutivo de su pretensión la inexistencia de dicha memoria la prueba de tal dato y ello puede realizarlo en dos momentos, el primero de ellos tras la recepción del expediente administrativo y antes de formalizar la demanda de conformidad con el artículo 55 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa que establece que si las partes estimasen que el expediente administrativo no está completo, podrán solicitar, dentro del plazo para formular la demanda o la contestación, que se reclamen los antecedentes para completarlo,y el segundo en la fase de proposición de prueba. La parte dejó pasar dichos momentos sin solicitar que se incorporara al expediente administrativo remitido al Juzgado la memoria económica imprescindible para la aprobación de la ordenanza fiscal y tampoco solicito que el Ayuntamiento de Móstoles aportara dicha memoria en la fase de prueba, ello supone que el Tribunal desconozca si dicha memoria existe y el alcance y contenido de la misma respecto del tema debatido. El incumplimiento de dicha carga probatoria ha de recaer en el demandante lo que supone la desestimación de dicho motivo y con ello del recurso de apelación.

UNDÉCIMO.-De conformidad con el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso en segunda instancia se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, no apreciándose dichas circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición, estableciendo el apartado 3 de dicho precepto que la imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima, el Tribunal haciendo uso de esta facultad fija las costas a abonar por la parte apelante a la apelada en la suma de 1.000 €, en concepto de honorarios de Letrado mas los derechos del Procurador en su caso correspondan conforme al Arancel regulador de ser precisa su comparecencia ante este Tribunal

Vistas las disposiciones legales citadas

Fallo

QUE DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por la Procuradora Doña Macarena Rodríguez Ruiz en representación por la entidad «Promotora de Aparcamientos, S.A..» contra la Sentencia dictada el día 20 de diciembre de 2011 el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 21 de Madrid en el procedimiento ordinario número 122 de 2009 que se confirma íntegramente condenando al apelante al pago de las costas de esta segunda instancia que se fijan en la suma de MIL EUROS (1.000 €), en concepto de honorarios de Letrado mas los derechos del Procurador en su caso correspondan conforme al Arancel regulador de ser precisa su comparecencia ante este Tribunal.

Notifíquese la presente resolución a las partes con la advertencia de que contra la misma no cabe recurso alguno y verificado remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución, en su caso.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez D. José Daniel Sanz Heredero

Dª. Elvira Adoración Rodríguez Martí D. Miguel Angel García Alonso

Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera D. Francisco Bosch Barber