Sentencia Administrativo Nº 1123/2013, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 25/2013 de 29 de Octubre de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rollo de apelación nº 25/2013

Parte apelante: Pilar

Representante de la parte apelante: CARMEN RAMI VILLAR

Parte apelada: CONSORCI SANITARI DEL MARESME y SERVEI CATALÀ DE LA SALUT

Representante de la parte apelada: RAMON FEIXO BERGADA y JAUME GASSO I ESPINA

S E N T E N C I A Nº 1123/2013

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

D. EDUARDO BARRACHINA JUAN

MAGISTRADOS

Dª MARÍA ABELLEIRA RODRÍGUEZ

Dª Mª JOSÉ MOSEÑE GRACIA

En la ciudad de Barcelona, a veintinueve de octubre de dos mil trece

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN CUARTA),constituida para la resolución de este recurso, arriba reseñado, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente Sentencia.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Doña Mª JOSÉ MOSEÑE GRACIA, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 07/03/2012 el Juzgado Contencioso Administrativo núm. 3 de Barcelona, en el Recurso Ordinario seguido con el número 260/2010, dictó Sentencia desestimatoria del recurso interpuesto contra la desestimación de reclamación por responsabilidad patrimonial. Sin expresa imposición de costas.

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el Juzgado de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección.

TERCERO.-Desarrollada la apelación, finalmente se señaló día y hora para votación y fallo, que tuvo lugar el 28 de octubre de 2013.

CUARTO.-En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Dª Pilar interpuso recurso de apelación contra la Sentencia Nº75/12 del Juzgado Contencioso-Administrativo Nº3 de Barcelona de 7 de Marzo de 2012 desestimatoria del recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la denegación de indemnización solicitada a la Administración en virtud de responsabilidad patrimonial por deficiente funcionamiento del servicio público en la prestación de asistencia médica a la misma.

SEGUNDO.-Mostraba aquella su disconformidad con la resolución judicial citada indicando que los dos informes médico periciales emitidos a instancia de ambas partes son coincidentes en dos cuestiones esenciales, la primera que la actora antes de la intervención quirúrgica de prótesis de cadera no presentaba lesión del nervio ciático que sin embargo se produjo después de someterse a la misma, y la segunda, que la singular morfología ósea de la articulación de la cadera derecha de la paciente fue un factor determinante y favorecedor de aquella.

Esta singularidad fue inclusive reconocida por el Dr. Juan Carlos que fue quien practicó la operación y que afirmó que debido a la misma se vio obligado a reconducir durante la intervención el punto de rotación de la prótesis produciéndose una diferencia de longitud preoperatoria y postoperatoria por la corrección de una coxa muy profunda, viniendo ello a avalar la interpretación del perito de la ahora apelante de que la lesión causada al nervio ciático se produjo por el ejercicio de maniobras extraordinarias durante el acto quirúrgico.

Si atendida la peculiaridad ósea de la articulación, hubiera sido tenido en cuenta este factor en las pruebas preoperatorias, lo cual no sucedió, se habrían podido prever con anterioridad las maniobras extraordinarias a realizar por lo que de manera evidente se podría haber evitado la complicación acontecida.

Y es que esta se podría haber eliminado con la simple reconducción del plan operatorio hasta la minimización del riesgo de lesión del nervio ciático.

Finalmente se señalaba que si bien la actividad médica no imponía una obligación de resultados sino de medios, la detección preoperatoria y precoz de la singularidad de la cadera ha sido justamente el medio eludido y no realizado.

Por tales razones, solicitaba la estimación del recurso interpuesto y la revocación de la sentencia apelada con estimación de la demanda rectora formulada en su día.

TERCERO.-La parte apelada Institut Català de la Salut interesó por el contrario la confirmación de la sentencia señalando que la parte apelante se limitaba a reproducir los mismos argumentos hechos valer en la instancia sin aportar nuevos datos ni argumentos jurídicos que pudiesen variar el sentido de la sentencia.

Se efectúa por el contrario una parcial e interesada valoración de la prueba practicada prescindiendo de los criterios de ponderación y racionalidad recogidos en el artículo 348 de la LEC .

En la resolución judicial sin embargo, se realiza una correcta valoración de la prueba practicada atendidos los informes periciales y la declaración del testigo Don Juan Carlos que intervino a la apelante.

Y de los mismos se desprende sin género de dudas que la actuación médica llevada a cabo es ajustada a la normopraxis asistencial no concurriendo relación de causalidad entre esta y el resultado acontecido.

En igual sentido se pronunció la entidad CONSORCI SANITARI DEL MARESME que refirió que la lesión del nervio ciático no se debió a una mala praxis médica, tratándose de una complicación no previsible e inherente a la artroscopia de cadera y que ya aparecía recogida en el consentimiento informado que la paciente firmó.

CUARTO.-Este Tribunal ha llevado a cabo una valoración conjunta de las alegaciones y razonamientos jurídicos que se contienen en el recurso de apelación y en los escritos de oposición al mismo, en relación con la sentencia impugnada, legislación y jurisprudencia aplicable llegando a la conclusión de que no procede sino desestimar el recurso entablado por los razonamientos que seguidamente se expondrán.

Debe señalarse en primer lugar que la responsabilidad de las Administraciones Públicas en nuestro ordenamiento jurídico tiene su base no sólo en el principio genérico de la tutela efectiva que en el ejercicio de los derechos e intereses legítimos reconoce el artículo 24 de la Constitución , sino también de modo específico, en el artículo 106-2 de la propia Constitución al disponer que los particulares en los términos establecidos por la Ley tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos salvo los casos de fuerza mayor, siempre que sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos.

Por su parte el artículo 139-1 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , dispone que los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. En todo caso, añade el apartado 2, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas.

Se configura pues, un sistema de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, que tiene como presupuestos o requisitos, conforme a una reiterada jurisprudencia: a) Que el particular sufra una lesión de sus bienes o derechos real, concreta y susceptible de evaluación económica ; b) Que la lesión sea antijurídica, en el sentido de que el perjudicado no tenga obligación de soportarla ; c) Que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia dei funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos ; y d) Que por tanto, exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión y no sea ésta consecuencia de un caso de fuerza mayor (por todas, Sentencias del Tribunal Supremo Sala Tercera, de 10 de octubre de 1998 , 14 de abril de 1999 y 7 de febrero de 2006 ).

QUINTO.-Con carácter previo debe llamarse la atención sobre una circunstancia que afecta a la resolución del recurso consistente en que la parte apelante introduce una cuestión nueva en esta segunda instancia, consistente tras la lectura de su escrito de apelación, en que partiendo de la obligación de medios que corresponde prestar a la Administración sanitaria, resultó eludido uno importante cual fue la práctica de las pruebas preoperatorias que habrían resultado necesarias para detectar la singularidad de la morfología ósea de la articulación de la cadera derecha de la Sra Pilar .

Como consecuencia de esta omisión, no pudieron preverse las maniobras extraordinarias que debieron realizarse a la paciente y que conllevaron la complicación acontecida.

Respecto de esta cuestión nueva, ha de significarse que las apeladas ninguna manifestación efectuaron en este sentido dando por el contrario por reproducidos los motivos de oposición contenidos en sus escritos de contestación a la demanda, algunos de los cuales, como por ejemplo el consentimiento informado, han sido abandonados en esta sede jurisdiccional por la apelante y a los que por tanto no habrá de hacerse referencia alguna.

En la sentencia de instancia se realiza por la juez a quo el análisis del acto quirúrgico de colocación de la prótesis de cadera derecha a la apelante a la vista de los informes periciales y el interrogatorio del facultativo que ejecutó la intervención.

Concluía que el daño producido a aquella no fue fruto de una mala praxis sino de una complicación inherente a tal procedimiento quirúrgico llevado a cabo.

Y se alcanza tal conclusión teniendo en cuenta que la parte actora en aquel momento adujo como razones justificadoras de sus pretensiones, según conviene recordar, el error en la intervención quirúrgica por realización de una maniobra incorrecta, la demora en el diagnóstico de la lesión neurológica durante el postoperatorio, el daño desproporcionado y la ausencia de consentimiento informado por ausencia de información eficaz a la paciente de los riesgos, beneficios y posibles alternativas a la intervención practicada.

Como puede apreciarse ninguna alusión se hizo entonces a una mala praxis médica previa a la intervención, es decir en la fase de preoperatorio, y sí durante el desarrollo mismo del acto quirúrgico, siendo ambas cuestiones bien distintas, habiendo sido la primera de ellas introducida como cuestión nueva en esta sede, sin que por tanto la juez a quo pudiera en su sentencia hacer alusión alguna a una alegación justificadora de las pretensiones de la entonces actora que no le había sido planteada.

En relación a la introducción de cuestiones nuevas en el recurso de apelación, ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 17 de enero de 2000 que:

'como ha reiterado esta Sala, aun cuando el recurso de apelación transmite al Tribunal «ad quem» la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en 1ª instancia, el examen que corresponde a la fase de apelación es un examen crítico de la Sentencia, para llegar a la conclusión de si se aprecia o no en ella la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, la indebida o defectuosa apreciación de la prueba o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la Sentencia apelada, pero resulta imposible suscitar cuestiones nuevas sobre las que no ha podido pronunciarse la Sentencia de primera instancia que se revisa (en este sentido, las Sentencias de esta Sala de 10 de febrero , 25 de abril y 6 de junio y 31 de octubre de 1997 y 12 de enero y 20 de febrero , 17 de abril y 4 de mayo y 15 y 19 de junio de 1998 )'.

Si bien en ocasiones resulta difícil distinguir entre cuestiones nuevas y nuevos argumentos, habiendo sido admitidos estos últimos por la Jurisprudencia en relación a los fundamentos jurídicos que pueden modificar y aún adicionarse otros nuevos, es preciso señalar que las primeras son las que afectan al petitum y a los hechos que identifican la pretensión ejercitada en la primera instancia, cuya alteración o adición constituye el planteamiento vedado, la cual sin embargo se ha producido en el presente supuesto en que como se ha visto, la apelante introduce un nuevo hecho relativo a la fase preoperatoria y al que atribuye influencia decisiva en el resultado producido obviando la verdadera finalidad del recurso de apelación que no es otra que la crítica a la sentencia impugnada.

SEXTO.-Hecha la importante precisión recogida en el fundamento jurídico anterior, que por sí misma es causa suficiente para la desestimación del recurso en tanto la apelación se sustenta en exclusiva en la indicada cuestión nueva, cabe siquiera de forma subsidiaria realizar algunas matizaciones atendiendo exclusivamente a las referencias contenidas en aquel.

En primer lugar, es cierto que no se cuestiona por los dictámenes periciales que antes de la intervención quirúrgica la Sra Pilar no presentaba lesión del nervio ciático (axonotmesis), dato este evidente que nada aporta a la resolución del litigio, siendo mas bien la causa del mismo.

En cuanto a la manifestación que se efectúa en el mismo apartado del recurso en el sentido de que la singular morfología de la articulación de la cadera de aquella fue un factor determinante de la lesión y aún favorecedor de la misma, no puede ser objeto de consideración en tanto tal circunstancia resulta inherente a la propia paciente, siendo por tanto totalmente ajena a la Administración.

En segundo término, no existe elemento probatorio alguno indicativo de que no se practicaran las pruebas preoperatorias necesarias para detectar de forma precoz esta especificidad ósea, pues ni siquiera en el dictamen del Dr Camilo elaborado a instancia de la entonces actora, se hace mención alguna a esta fase de la prestación de la atención sanitaria, lo que confirma su actual extemporaneidad centrándose el examen en exclusiva en el acto quirúrgico y en la técnica aplicada a la que directamente se atribuye la complicación, por una inadecuada maniobrabilidad que se estima el nexo de causalidad de la responsabilidad de la Administración.

Por otra parte, es de significar en cuanto a esta singular morfología de la cadera a la que se alude, que en el informe emitido por la perito Dra Felicidad , ya se dice que en las radiografías practicadas a la paciente ya se observaba una deformidad congénita en la articulación de la cadera.

Igualmente el testigo Don Juan Carlos que intervino a la paciente, y así se recoge en la sentencia de instancia, manifestó que previamente a la intervención se valoró el ángulo de la paciente y se escogió el modelo de prótesis adecuado a su morfología, edad, estado general y óseo así como que la detección de una posible variante anatómica en el trayecto del nervio ciático se identifica en el acto quirúrgico mediante una cuidadosa disección, y lo mas importante, que examinadas las pruebas previas a la intervención, no constaba ninguna anomalía estructural o alteración en cuanto al nervio ciático.

Aportó incluso los estudios radiológicos previos.

De igual manera no deja de ser tampoco una mera afirmación, sin la justificación suficiente, la alegación recogida en el escrito de recurso referente a que de no haber existido una mala praxis respecto de las pruebas preoperatorias se hubiera advertido la singularidad, se hubiesen previsto las maniobras extraordinarias y la complicación se habría eliminado con la reconducción del plan operatorio.

Se trata por tanto, de una mera suposición pues aún en el hipotético supuesto de que se hubiese dado la deficiente actuación imputada a la demandada, no por ello puede deducirse que la técnica quirúrgica aplicada ni las maniobras realizadas no hubieran tenido que ser exactamente las mismas, precisamente por la idiosincrasia física que presentaba la paciente, ni que la lesión operada durante el acto quirúrgico no se hubiera producido igualmente, ni en definitiva, que se hubiera podido prever o minimizar el riesgo de esta complicación.

Cabe concluir de lo dicho, que la deficiente prestación del servicio no se produce en función del resultado, lo cual debe quedar claro, pues se desconoce si en este caso finalmente se habría producido igualmente, sino por no haberse aplicado aquellos medios o técnicas que hubieran podido contribuir a su evitación lo cual se ha invocado como cuestión nueva y además no ha sido objeto de acreditación.

SÉPTIMO.-Todo lo dicho debe conllevar a la desestimación del recurso interpuesto confirmando la sentencia de instancia en los términos expuestos y con expresa imposición de costas a la parte apelante en la cantidad de 1.000 euros.

Fallo

1.-Que debemos desestimar el recurso de apelación interpuesto por la apelante contra la Sentencia Nº75/12 del Juzgado Contencioso-Administrativo Nº3 de Barcelona de 7 de Marzo de 2012 que confirmamos.

2.-Procede imponer las costas a la parte apelante en la cantidad de 1.000 euros.

Notifíquese la presente resolución en legal forma, haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe interponer recurso de casación ordinario, y verificado remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente / la Ilma. Sra. Magistrada Ponente estando la Sala celebrando audiencia pública el día 2 de Diciembre de 2.013, fecha en que ha sido firmada la sentencia por todos los Sres. Magistrados que formaron Tribunal en la misma. Doy fe.