Encabezamiento
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SENTENCIA Nº 1123/2021
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
R. APELACIÓN Nº 398/2020
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES/A:
PRESIDENTE
D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA
MAGISTRADOS
D. SANTIAGO MACHO MACHO
Dª BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO
Sección Funcional 2ª
____________________________________
En la ciudad de Málaga, a 13 de mayo de 2021.
Esta Sala ha visto el presente el recurso de apelación núm. 398/2020, interpuesto por la Procuradora Sra. López Pages, en nombre de don Imanol, asistido por la Letrada Sra. Trascastro Alcaide, contra la sentencia nº 272/19, de 24 de julio 2019, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº TRES de MÁLAGA, al PA 735/18, compareciendo como parte apelada la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN ANDALUCÍA, representada y defendida por el Abogado del Estado.
Ha sido Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. Santiago Macho Macho, quien expresa el parecer de la Sala.
Antecedentes
PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº TRES de Málaga dictó sentencia en el encabezamiento reseñada desestima el recurso interpuesto por el ahora apelante.
SEGUNDO.- Contra la referida sentencia es interpuesto y sustanciado recurso de apelación con escrito de 2/09/19 , y con base a los motivos que expone, pide se resuelva el recurso en el tenor interesado y revoque la resolución impugnada e, imponiendo las costas a la Administración General del Estado.
TERCERO.- La parte recurrida presenta escrito exponiendo cuanto tiene por oportuno para pedir su día sentencia desestimatoria del recurso de apelación interpuesto y confirmatoria de la sentencia impugnada, por ser ésta conforme a derecho. Con expresa condena en costas.
CUARTO.- Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones ni prueba, se señaló para votación y fallo, acto que tuvo ayer.
Fundamentos
PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº TRES de Málaga dictó la sentencia nº 272/19, de 24 de julio 2019, al PA 735/18, que desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto frente a la resolución de 30-11- 2018 dictada por la Delegación del Gobierno en Andalucía, desestimatoria de la alzada intentada frente a la de la Subdelegación del Gobierno en Málaga que acordó la devolución del recurrente al amparo del art. 58.3 b) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.
SEGUNDO.-Frente a dchaha resoluciiando:.-Frente a dicha sentencia la parte apelante alega, en síntesis:
- Que esta parte muestra su disconformidad con lo dispuesto en la sentencia por los siguientes motivos, manteniéndonos en nuestro escrito de demanda: -El principal obstáculo para la materialización de los acuerdos de devolución, es determinar la identidad y nacionalidad de los extranjeros indocumentados. En el presente supuesto según datos que facilita el Jefe de la Sección de la Brigada Provincial de Extranjería y Fronteras es nacional de GAMBIA , país que pese a tener acreditada representación de Cónsules Honorarios tiene nula capacidad para facilitar su repatriación.
La resolución impugnada con nuestra demanda vulnera la necesaria motivación de los actos administrativos prevista en el Artículo 35 de la Ley 39/2015, de I de octubre del Procedimiento Administrativo Común, y ello es patente dado que nos encontramos ante una única resolución administrativa para un colectivo de personas. Hace tiempo que los actos limitativos de derechos no pueden ni deben ser colectivos, sino individualizados. No consta la infracción que cometieron estas personas, ni si tan siquiera dato alguno de si ya tenía o no algún tipo de antecedente de extranjería en nuestro país, o les constaba vinculación o familia que pudiera determinar un posible arraigo familiar bien en España o bien en cualquier otro país de la Unión europea.
A la fecha de presentación del recurso no se le ha notificado a diferencia de a otros justiciable que en igual embarcación viajaban.
En este sentido se manifiesta la Sección 3ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo , en Sentencia de 31 de octubre de 1.991 donde dice: 'la motivación de los actos administrativos es una garantía de que la decisión administrativa no se toma arbitrariamente sino fundada y razonadamente y al propio tiempo es el medio de que los demás interesados puedan combatir esa fundamentación cuando haya discurrido fuera de los márgenes legales y jurídicos, lo que determina que admitir una motivación implícita equivale a dar un cheque en blanco a la Administración; debiendo realizarse con la amplitud necesaria para el debido conocimiento de los interesados y su posterior defensa de derechos ; ya que la falta de motivación impide la defensa adecuada al no conocer las razones por las que se deniega el ejercicio de un derecho.'
El Acuerdo que se recurre tan sólo relata el rescate de ciudadanos subsaharianos in documentados , no hace mención al origen procedencia o las razones humanitarias que le han hecho emprender el vi aje, ni siquiera el destino de la embarcación que en el caso de mi mandante no era España sino Francia según les dijeron, pero claro nada de eso contempla la resolución.
Tan sólo describe como única razón y el motivo por el cual se acuerda la devolución a su país de mi representado, sin que sea preciso instruir le correspondiente expediente de expulsión, en base a los Arts. 23.1.b) del real Decreto 557/11 de 20 de Abril, en relación con el Art. 58.3.b) de la Ley Orgánica 4/2000 .
Es evidente que existen otros medios que son suficientes para garantizar el cumplimiento de la Justicia, más concretamente, la tramitación del expediente de expulsión, con la presentación periódica ante las Autoridades competentes, que no atentan contra la libertad individual, a fin de garantizar los derechos que rigen nuestro Ordenamiento Jurídico, siendo por tanto desproporcionada la sanción aplicada a mi re presentado.
En este caso concreto, también es aplicable la Directiva Europea 2008 /115 /CE en la que se impone a los países de la UE, la obligación de proceder a regularizar las situaciones de los extranjeros no comunitarios cuando no se pueda ejecutar la decisión de expulsión, bien por no quedar acreditado su nacionalidad o porque no son readmitidos en sus países de origen, y el hecho de decir que no hay encaje jurídico para dichas personas mas que la devolución no es solución porque por razones humanitarias siempre hay encaje a dicha situación.
TERCERO.- La parte recurrida opone:
- Reiteración de argumentos vertidos en primera instancia. lnadmisibilidad. Como puede verse, la pretensión revocatoria es una reproducción literal de los motivos de impugnación que se articularon en la primera instancia para atacar la decisión administrativa recurrida, relativos a la falta de motivación e impasibilidad de ejecutar la medida devolución... sin una crítica motivada de los fundamentos en que la resolución judicial apelada se basó para rechazarlo, lo que contradice la doctrina jurisprudencia! expresada, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 1999 (EDJ 1999/1587), en la que se declaraba que '/os recursos de apelación deben contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia. No es admisible, en esta fase del proceso, plantear, sin más, el debate sob,r-,_- los mismos términos en que lo fue en primera instancia, como si en ella no hubiera recaído sentencia, pues con ello se desnaturaliza la función del recurso'.
Tal doctrina jurisprudencia! viene siendo reiterada de modo constante por el Tribunal Supremo que, entre otras muchas, afirmó en la sentencia de 11 de marzo de 1999, recordando lo dicho en la de 4 de mayo de 1998, que: (...)
Es evidente, pues, a la luz de la anterior doctrina, que la falta de tal crítica de la sentencia dictada por el Juez de instancia tiene que llevar necesariamente a la desestimación del recurso de apelación que examinamos y en consecuencia a la confirmación de la sentencia apelada por sus propios y acertados fundamentos, que este Tribunal hace suyos y que constituyen base suficiente para tal desestimación, resultando innecesario y superfluo su reiteración en esta sentencia.
esta de Resolución y a la extranjera de la Resolución 1
En este sentido se pronuncia esa Sala a la que tenemos el honor de dirigirnos en múltiples resolu ciones ( Sentencias de 28 de mayo de 2015 número 1395/2015, sec. 3ª, recurso 1702/2013 [EDJ 2015/154700], y de 30 de septiembre de 2015 número 2198/2015, sec. 3ª, recurso 442/2014 [EDJ 2015/240160], entre otras): (...)
Por tanto, consideramos que tal cuestión bastaría para desestimar el recurso, puesto que ninguna consideración hace el apelante sobre la Sentencia recurrida; y aunque si bien el recurso de apelación tiene un carácter devolutivo, no es menos cierto que el juicio se hace sobre la base de las concretas alegaciones o motivos en los que la parte apelante basa su recurso ( artículo 458. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 85.1LJCA). Esto exige a quien recurre no simplemente impugnar la resolución de la que discrepa, sino exponer las concretas razones por las que entiende que esa resolución recurrida es contraria al Derecho ; no basta por tanto, recurrir y reiterar los alegatos bien sea de la demanda, bien de la con testación.
- Sobre la presunta nulidad y falta de motivación. Entrando al fondo del asunto, y en cuanto a la presunta falta de motivación, invocamos el criterio de ese Sala en su Sentencia núm. 1796/2007 de 26 octubre [JUR 201055270], recaída en el recurso de apelación número 140/2005: (...)
CUARTO.- La sentencia impugnada, en cuanto a los dos motivos de apelación (falta de motivación, contiene la siguiente fundamentación:
'PRIMERO.-1. Es objeto de recurso c-a la resolución de 30-11-2018 dictada por la Delegación del Gobierno en Andalucía, desestimatoria de la alzada intentada frente a la de la Subdelegación del Gobierno en Málaga que acordó la devolución del recurrente al amparo del art. 58.3 b) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.
El recurrente se encontraba el día 8-08-2018 en una patera ocupada ciudadanos de origen subsahariano), siendo rescatados por una patrullera de Salvamento Marítimo.
2. Por lo que ahora interesa, los apartados 3 , 4 , 5 y 6 del art. 58 LO 4/2000 , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, son del siguiente tenor literal: (....)
Y respecto al Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, reproduzco los apartados 1 a 6 del art. 23 : (...)
(...)
SEGUNDO.- En esta clase de procesos impugnatorios de decisiones de devolución son frecuentes alegaciones que giran en torno a los mismos motivos de impugnación (alelegaciones sobre el carácter sancionador de la medida de devolución, ausencia del trámite de audiencia, de motivación y de la adecuada proporción de la sanción. También sobre la imposibilidad de ejecución de la decisión de devolución y sobre la aplicación de la directiva 115/2008).
1º. Así, y en relación con el afirmado por el recurrente carácter sancionador de la medida (carácter sancionador que requeriría la tramitación de un expediente administrativo, la efectividad del trámite de audiencia, motivación y la adecuada proporción de la sanción), es claro que ello no es así. No estará de más recordar la doctrina constitucional emanada desde la STC 17/2003 , Pleno (también la más reciente sentencia del Tribunal Constitucional número 17/2013, de 31 de enero , que niega su carácter sancionador), que nos ilustra diciendo:
La devolución , en tanto que consiste en la decisión administrativa por la que se decide la salida de España de aquellos que han pretendido entrar en nuestro país eludiendo los requisitos que para ello exige la legislación en materia de extranjería, no supone el ejercicio del ius puniendi estatal, sino que se dicta como medida de restitución de la legalidad conculcada, expresada en el incumplimiento de los requisitos legales para el ejercicio del derecho de entrada en el territorio nacional .../... A diferencia de la expulsión, la devolución pretende evitar la contravención del ordenamiento jurídico de extranjería, por lo que no comporta en sí misma una sanción sino una medida gubernativa de reacción inmediata frente a una perturbación del orden jurídico, articulada a través de un cauce flexible y rápido. No concurre así en la orden de devolución la 'función represiva, retributiva o de castigo', propia de las sanciones.
Igualmente se refiere a la cuestión el Tribunal Supremo (Sala 3ª, Sec. 3ª, de 12-32013, rec. 343/2011 ), afirmando:
Las órdenes de devolución contra los extranjeros 'que pretendan entrar ilegalmente en el país' se aproximan más, sin embargo, a las medidas administrativas de rechazo o denegación de entrada que adoptan -pueden adoptar- los funcionarios encargados del control en los puestos fronterizos. El artículo 23.2 del Reglamento aprobado por el Real Decreto 557/2011 considera incluidos entre los extranjeros sujetos a devolución por este título a los '(...) que sean interceptados en la frontera o en sus inmediaciones', sin mayores precisiones geográficas o temporales (no siendo esta previsión reglamentaria objeto del presente recurso).
Este segundo género de órdenes de 'devolución' tampoco tienen carácter sancionador. En sí mismas consideradas no son sino medidas impeditivas de la entrada ilegal en España frente a quienes 'pretendan' eludir la preceptiva entrada por los puestos de control fronterizos. Si quienes optan por la 'entrada legal' a través de dichos puestos pueden verse rechazados, sin que ello constituya una sanción administrativa, ese mismo rechazo o denegación de entrada -ahora convertido en 'devolución'- puede aplicarse a quienes sean aprehendidos, en la misma frontera o en sus inmediaciones, cuando intentan burlar el control reglamentario. No existe, a nuestro juicio, diferencia sustancial entre un supuesto y otro desde la perspectiva de su naturaleza jurídica aun cuando en la Ley 4/2000 ambos tengan un régimen diferenciado: se trata de actuaciones administrativas enmarcadas en la lógica propia de un sistema de control de entrada de los extranjeros en España, no en la del ejercicio del ius puniendi del Estado.
2º. En todo caso, y respecto del deber de motivación, como es conocido (por todas, STS, 3ª, Sec. 5ª, de 11-2-2011, rec. 161/2009 ), puede contenerse la motivación en el propio acto o bien puede realizarse por referencia a informes o dictámenes, ex artículo 89.5 de la Ley 30/1992 (hoy art. 88.6 ley 39/2015 ), cuando se incorporen al texto de la misma. Ahora bien, esta exigencia de la incorporación de los informes, contenida en el mentado artículo 89.5' in fine', ha sido matizada por la jurisprudencia de este Tribunal Supremo - Sentencias de 21 de noviembre de 2005 , 12 de julio de 2004 , 7 de julio de 2003 , 16 de abril de 2001 , 14 de marzo de 2000 y 31 de julio de 1990 - en el sentido de considerar que si tales informes constan en el expediente administrativo y el destinatario ha tenido cumplido acceso al mismo, la motivación mediante esta técnica' in aliunde' satisface las exigencias de la motivación, pues permite el conocimiento por el receptor del acto de la justificación de lo decidido por la Administración. De esta forma, constando en el expediente administrativo los informes sobre el motivo del rescate por Salvamento Marítimo y citándose en la resolución el artículo que ofrece cobertura a la decisión de devolución, no puede hablarse de falta de motivación
3o. Respecto de la solicitud frecuente por la que se insta la imposición de una sanción de multa, ha de ponerse de manifiesto, desde un primer momento, su improcedencia. Sobre esta cuestión se pronunció, por ejemplo, la Sentencia de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga de 14 de septiembre de 2015 (apelación 494/14 ), en la que se razonaba: 'la mera entrada ilegal en territorio español no tiene encaje en el artículo 53.a) de la Ley Orgánica 4/2000 ni puede reputarse, por ende, por sí sola hecho constitutivo de infracción administrativa merecedor de una sanción de expulsión, sino, a lo sumo, supuesto de hecho determinante de la devolución y, en tal sentido, se pronuncian las Sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 18 octubre 2007 (recurso 2298/2004 ), 27 septiembre de 2007 (recurso 1830/2004 ), 14 junio 2007 (recurso 8969/2003 ), 19 abril 2007 (recurso 10327/2003 ) o 28 febrero 2007 (recurso 9490/2003 ), por citar algunas, en las que se argumenta que ' encontrándose el interesado en los primeros noventa días desde su entrada en España cuando fue expedientado y sancionado, la Administración pudo devolverle pero no expulsarle, ya que la entrada ilegal y la estancia en esos primeros noventa días no están tipificadas como infracciones administrativas graves o muy graves en los artículos 53 y 54 de la LO 4/00 , modificada por la L.O. 8/00, y, en particular, no lo están en el artículo 53.1 a ), que es el precepto que la Administración ha aplicado indebidamente en este caso; ese precepto se refiere a la no obtención o caducidad de la prórroga de estancia, de la autorización de residencia o documentos análogos, todo lo cual, obviamente, es distinto a la pura entrada ilegal y a la pura estancia ( artículo 30 de las L.L.O.O. 4/00 y 8/00). En estos casos, no constituyendo esos hechos infracciones muy graves o graves, lo que procede es la devolución del extranjero (desde luego, sin prohibición de entrada, que el artículo 58 reserva para los casos de expulsión), y no la expulsión ( artículo 57-1, por exclusión). Así se deduce de una interpretación sistemática de los artículos 30 y 53-a) de las L.L.O.O. 4/00 y 8/00 , y 138-1-b) del Reglamento 864/01, de 20 de Julio '. Si no procede la incoación y resolución de procedimiento por infracción de estancia irregular del artículo 53.1a) de la Ley Orgánica que regula los Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, difícilmente podrá imponerse al recurrente una sanción de multa por su comportamiento (que, se insiste, no comporta la comisión de la infracción administrativa que, en su caso, podría comportar la imposición de la sanción referida)'.
4o. Y en cuanto a la supuesta imposibilidad de ejecución de la resolución dictada (por previsiblemente no reconocer al recurrente su país de origen como nacional del mismo), la parte parece pretender poner de manifiesto un extremo incierto en materia de ejecución del acto dictado que difícilmente puede cuestionar su acierto, pues, con independencia de posibles posteriores vicisitudes, tal extremo no revelaría, desde luego, que el mismo no fuese ajustado a derecho.
5o. Otro tanto cabe decir respecto de la aplicación de la directiva 2008/115/CE, de 16-12-2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, cuyo art. 2 a) excluye de su ámbito de aplicación los supuestos de devolución.
TERCERO.- Alegación frecuente es también en esta clase de proceso la no constatación de que el rescate se hiciera en aguas españolas, citando todo clase de convenios internacionales a tal fin.
Parece que no existirá discusión en que si el barco de Salvamento Marítimo Español realizó la operación de rescate en el mar de un barco a la deriva ocupado por numerosas personas, aun cuando obviáramos - en principio - el hecho casi notorio en el momento de su salvamento de poder tratarse de personas extranjeras que buscaban la entrada ilegal en nuestro país (razonable si tenemos en cuenta que se trata de una embarcación de ocho metros de eslora que se encuentra a la deriva y que es ocupada por cincuenta personas), Salvamento Marítimo hizo lo que debía hacer: salvarles del evidente peligro que su deriva en el mar entrañaba para sus vidas, pues una embarcación a la deriva es aquella que flota sin gobierno a merced del viento y las corrientes (al garete). Y lo hizo,efectivamente, en aplicación de instrumentos internacionales suscritos por España y que nos obligan a esa tarea.
No parece - cuando se trata de actividad orientada a salvar vidas en peligro en el mar - que nos encontremos en el ámbito de aplicación del Convenio Internacional sobre Salvamento Marítimo, 1989, hecho en Londres el 28 de abril de 1989 (Instrumento de ratificación por España publicado en el BOE de 5/3/2005), orientado a operaciones de salvamento de buque al fin de auxiliar o asistir a un buque o para salvaguardar cualesquiera otros bienes que se encuentren en peligro en aguas navegables o en cualesquiera otras aguas, con especial atención a los daños medioambientales.
Tampoco resultará ser el adecuado el Instrumento de Ratificación de 16 de agosto de 1978 del Convenio Internacional para la Seguridad de la Vida Humana en el Mar, hecho en Londrés el 1 de noviembre de 1974 (BOE de 16/6/1980). Este convenio es aplicable a los buques que tienen derecho a enarbolar el pabellón de los Estados cuyos Gobiernos sean Gobiernos contratantes y su finalidad, en síntesis, está orientada e emitir unos certificados sobre reconocimiento de los buques conforme a las prescripciones técnicas que prevé el Convenio.
Frecuente es también la alegación sobre aplicación de la 'Convención de Ginebra de 1949' en caso de riesgo de los tripulantes. Ninguna de los cuatro Convenios Internacionales hechos en Ginebra el de 12 de agosto de 1949 (el concebido para 'aliviar la suerte que corren los heridos y los enfermos de las Fuerzas Armadas en Campaña', el relativo 'al trato debido a los prisioneros de guerra', el relativo a 'la protección debida a las personas civiles en tiempo de guerra', y, por el último, el concebido para 'aliviar la suerte que corren los heridos, los enfermos y los náufragos de las Fuerzas Armadas en el Mar') resulta de aplicación, ya que todos ellos se aplican en caso de guerra declarada o de cualquier otro conflicto armado, así como en supuestos de ocupación total o parcial del territorio (artículo 2).
Sin embargo,el planteamiento ha de ser distinto desde la perspectiva de Instrumento de Adhesión de España al Convenio Internacional sobre Búsqueda y Salvamento Marítimo, hecho en Hamburgo el 27 de abril de 1979 (BOE de 30/4/1993), convenio que comienza plasmando la preocupación de 'Las Partes' por la prestación de auxilio a personas que se hallen en peligro en el mar y al establecimiento por parte de todo Estado ribereño de las medidas que exijan la vigilancia de costas y los servicios de búsqueda y salvamento. Su objetivo (sin perjuicio, dice el artículo II, de obligaciones o derechos que respecto de los buques se estipulen en otros instrumentos internacionales), teniendo presente esa preocupación, es prestar asistencia a todos los países costeros del mundo en la organización de sus sistemas de búsqueda y salvamento, mediante actividades de cooperación e intercambio, consiguiendo el uso eficaz de los recursos disponibles.
Al fin anterior se prevé el establecimiento de Regiones de Búsqueda y Salvamento, que son áreas de dimensiones definidas dentro de la cual se prestan servicios de búsqueda y salvamento, aclarando que la delimitación de regiones de búsqueda y salvamento no guarda relación con la determinación de límites entre los Estados ni prejuzgará ésta, y aclarando, también, que Las Partes garantizarán que se preste auxilio a cualesquiera personas que se hallen en peligro en el mar. Harán esto sean cuales fueren la nacionalidad o la condición jurídica de dichas personas o las circunstancias en que éstas se encuentren.
En el desarrollo del Convenio los océanos del mundo han sido divididos en trece regiones SAR (zonas marinas de búsqueda y salvamento), para cada una de las cuales se han preparado planes específicos de búsqueda y salvamento. Este convenio, por lo demás, recomienda también que los Estados firmantes lleguen a acuerdos regionales o de vecindad para coordinar adecuadamente los medios de salvamento y actuar con mayor eficacia en caso de emergencia.
En desarrollo del mismo, la Organización Marítima Internacional (OMI, de la O.N.U.) asigna a cada nación ribereña zonas marítimas de responsabilidad en materia de búsqueda y salvamento marítimo (regiones SAR). Y a España se le ha asignado dicha responsabilidad en una superficie marina de 1,5 millones de Km2 con una longitud límite exterior de la zona SR de 7.489 Km (subdividida a su vez en 4 subzonas: Atlántico, Estrecho, Mediterráneo y Canarias; la responsabilidad de España incluye aguas del Sáhara Occidental y se extiende hasta Mauritania, cuyas aguas se reparten, a efectos de responsabilidad internacional, entre España y Senegal). Esta es la región SAR - marcadas con las leyendas 'MEDITARRÁNEO', 'ESTRECHO',
corresponde a España (web www.interior.gob.es/documents/642012responsable: Dirección General de Infraestructuras y Material de Seguridad):...
CUARTO.- Quiero con las razones anteriores llamar la atención en que en lo primero que considero que hemos de fijarnos - antes de abordar el estudio desde la estricta perspectiva de la ley de extranjería - es en que cuando se recibe una alerta de peligro en el Servicio de Salvamento Marítimo advirtiendo de la presencia de una embarcación con pasajeros a la deriva (sin rumbo y a merced del viento y de las corrientes) en la zona de salvamento que es internacionalmente responsabilidad de España (y que puede ir más allá del mar territorial), la actuación que procede, haciendo honor a los compromisos internacionales y por evidentes razones humanitarias - es la de salvarles y llevarlos a puerto seguro (en el caso, el de Málaga por razón de su proximidad; además, habrá que tener presente que conforme al artículo 8Real Decreto Legislativo 2/2011, de 5 de septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante, son zonas en las que España ejerce soberanía, derechos soberanos o jurisdicción, además de las aguas interiores marítimas, el mar territorial, la zona contigua y la zona económica exclusiva (Es mar territorial aquél que se extiende hasta una distancia de doce millas náuticas contadas a partir de las líneas de base desde las que se mide su anchura. Es zona contigua la que se extiende desde el límite exterior del mar territorial hasta las veinticuatro millas náuticas contadas desde las líneas de base a partir de las cuales se mide la anchura del mar territorial. Es zona económica exclusiva la que se extiende desde el límite exterior del mar territorial hasta una distancia de doscientas millas náuticas contadas a partir de las líneas de base desde las que se mide la anchura de aquél)
A partir de lo anterior (y solventadas las cuestiones referidas a la atención médica), entonces sí habrá que verificar cuál es la situación de esos ciudadanos extranjeros, de donde resulta que se trata de personas, todas ellas procedentes de África, que navegaban a la deriva. En esta situación considero, al hilo de las razones ofrecidas por la asistencia letrada en el acto del juicio, que en el supuesto de que la embarcación con inmigrantes se hubiese interceptado en aguas territoriales españolas (con o sin necesidad de salvamento marítimo), el supuesto no plantearía problema alguno). Reproduzco ahora lo dicho por el Tribunal Supremo, Sala 3a, Sec. 6a, en sentencia de 13-10-2003 (rec. 120/2002), que al referirse a la alegada nulidad del inciso 'en sus inmediaciones' (de la frontera) contenido en el reglamento de 2001, declaró:
A juicio de la Sala el artículo 58.2.b) de la Ley 4/2000 , al referirse a 'los que pretendan entrar ilegalmente en el país', se está refiriendo, por una parte, a la mera tentativa de entrada, como dijimos en la Sentencia de 20 de marzo de 2003 , y, por otro lado, utiliza un concepto -país- sin contenido jurídico propio que, estima la Sala no hace referencia ni al espacio aéreo ni a las aguas interiores al mar territorial adyacente a las costas, delimitado como mar territorial, comprendiendo tan sólo el espacio de tierra firme del territorio nacional.
Entendido así el término 'país' resulta acomodado a derecho el precepto reglamentario recurrido interpretado en el sentido de que permite la devolución del extranjero interceptado tanto en el mismo límite fronterizo de la costa como en las inmediaciones de ésta dentro del mar territorial español.
Por otro lado la expresión 'pretender entrar', utilizada por la norma legal, incluye en sus propios términos no sólo la posibilidad de permitir la devolución sin expediente de los extranjeros que no cumplan los requisitos de entrada y sean interceptados en el límite fronterizo o en sus inmediaciones exteriores del mar territorial, sino también de aquéllos que, en las mismas condiciones de ilegalidad de entrada, sean objeto de una actuación positiva, activa e ininterrumpida, por parte de las autoridades españolas, iniciada antes de su entrada en el país ó inmediatamente después y al objeto de lograr su interceptación cuando ésta se produzca en las inmediaciones de la frontera.
Ahora bien, la pregunta que hemos de formularnos es si este régimen de devolución sería igualmente aplicable a quienes siendo salvados por una alerta marítima fuera de las aguas territoriales pero dentro del área de responsabilidad internacional (aclaro que es mera hipótesis porque no ha probado el recurrente que no fueran, en todo caso, aguas territoriales, y sin olvidar el art. 8 RDL 2/2011 ya citado), son conducidos al puerto más próximo (que es español), resultando que están indocumentados y, por ello, que carecen de pasaporte o documento que acredite su identidad y, lógicamente, de visado, de ser exigible conforme a los convenios internacionales o normativa europea.
Es claro que en estas condiciones ( art. 25.1 y 2 LO 4/2000 ) ni siquiera es posible permitir la estancia del ciudadano extranjero por tiempo no superior a noventa días ( art. 30.1), sin que tampoco sea posible apreciar la concurrencia de circunstancias humanitarias fuera de los supuestos de solicitud de protección internacional y en los términos previstos en la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, o de mujeres embarazadas y en situación de riesgo o personas enfermas en igual situación de riesgo ( arts. 23.6 RD 557/2011 y 58.3 LO 4/2000 ).
Por tanto, afirmar que un ciudadano extranjero que se encontraba en un barco a la deriva junto a decenas de personas - aun fuera del mar territorial español pero dentro del área de responsabilidad española - y con situación de evidente peligro para su vida; que es rescatado por el Servicio de Salvamento español y conducido a puerto español; y que tras ello y al intentar comprobarse su identidad se verifica que carece de pasaporte y de documentación que le habilite para entrar en España; afirmar, en estas condiciones, que no es posible acordar la devolución por cuanto que al no haber sido interceptado en el mar territorial español no puede decirse que estuviese 'intentando entrar en España' (y que si entró fue por la actuación de Salvamento Marítimo) supone razonar en contra de hechos cuya evidencia es manifiesta pues, de un lado, pugna con la lógica pensar que una patera (una 'zódiac', que es una embarcación de caucho, inflable, pequeña, de fondo plano, sin quilla; o una patera) a la deriva y ocupada por numerosas personas de origen africano sin documentación, pretendiera cosa distinta a entrar ilegalmente en España, so pena de alcanzar conclusiones ilógicas, como sería afirmar que en esas condiciones pretendían llegar a país distinto y a distancia realmente insalvable (otra opción, inasumible - por inhumana y contraria a los tratados internacionales -, sería no salvarlos y dejarlos a la deriva, pues al estar fuera del mar territorial español no puede saberse si estaban 'intentando' entrar en España).
Pero, de otro lado, defender la tesis anterior supone dejar sin respuesta a la cuestión de qué hacer, en qué situación queda el ciudadano extranjero, pues si no es posible ni la sanción (porque no ha habido infracción del art. 53.1 a) de la ley de extranjería), ni el retorno (no se trata de un supuesto de rechazo en el puesto fronterizo del art. 60) ni la devolución (por lo dicho), el ciudadano extranjero quedaría en una situación de imposible encaje jurídico, lo que no es admisible en nuestro sistema....'
QUINTO.-Conforme al articulo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, aplicado supletoriamente al proceso contencioso administrativo, el recurso de apelación, puede suponer un nuevo examen de las actuaciones realizadas por la sentencia dictada en primera instancia de acuerdo con los motivos impugnatorios que se articulan en el mismo, lo que hace que los Tribunales de segunda instancia limiten el conocimiento de lo litigioso al examen y valoración de sus motivos de apelación, sin que sea preciso un examen completo y por segunda vez de todo lo actuado en la instancia.
En este sentido, el Tribunal Supremo en distintas ocasiones, cuando era competente para conocer del antiguo recurso de apelación frente a las sentencias dictadas por las Salas de lo Contencioso, señaló en varias ocasiones que el recurso de apelación ha de tender a hacer valer los motivos por los que una decisión jurisdiccional dictada en la instancia es jurídicamente vulnerable. Así la STS del 15 de julio de 2009, Recurso: 1308/1988, FD 2º, o la STS 4595/2014 de 7/11/2014 , REC 3504/2012, que en su FD 3º, dice:
'Como señala para un caso semejante la sentencia de la Sección Quinta de esta Sala de 22 de noviembre 7 de diciembre de 2010 (casación 5951/2006 ), que cita otros pronunciamientos anteriores,
" [el] método seguido por la representación del recurrente sería reprobable incluso si se tratase aquí de un recurso de apelación, pues aunque en este pueden ser replanteados y revisados todos los aspectos fácticos y jurídicos de la controversia, su articulación no puede consistir en una mera reiteración de la demanda. Pero la técnica empleada resulta de todo punto inaceptable tratándose, como aquí sucede, de un recurso de casación, pues éste no constituye una segunda instancia sino un juicio a la sentencia; esto es, una vía singular de impugnación tendente a constatar si es o no ajustada a derecho la interpretación y aplicación de las normas realizada por el Tribunal de instancia. Y mal puede este Tribunal Supremo realizar esa labor si el recurso de casación no trata de rebatir o desvirtuar las razones dadas en la sentencia, sino que, sin mencionarlas siquiera, se limitar a reproducir de forma prácticamente literal lo alegado en la demanda "...'
También el Tribunal Constitucional en su sentencia de 27 de diciembre de 1994 , afirma que el no incorporar un estudio crítico de las argumentaciones de la sentencia apelada es omisión que debe conducir a la desestimación del recurso de apelación.
Con esta doctrina jurisprudencial se pretende evitar un eterno retorno sobre los planteamientos dialécticos resueltos por el juzgador a quo, cuando por el apelante no se ha pretendido en la alzada un juicio analítico razonado de la motivación jurídica que integra la sentencia combatida.
Estas consideraciones son obviadas por la parte apelante que en su apelación, que insiste en la falta de motivación, imposibilidad de ejecución y concurrencia de motivos humanitarios, sin contra argumentar lo dicho en la sentencia al respecto. Motivos bastantes para desestimar el recurso.
SEXTO.- A mayor abundamiento, como dice la sentencia apelada el acto administrativo está suficientemente motiva, baste añadir que el Tribunal Supremo considera igualmente válida la motivación in aliunde, y así cabe citar la STS de 11 de febrero de 2011, rec número 161/2009 ' Siguiendo con la exigencias propias de la motivación, debemos añadir que la motivación puede contenerse en el propio acto, o bien puede realizarse por referencia a informes o dictámenes, ex artículo 89.5 de la Ley 30/1992 , cuando se incorporen al texto de la misma'. Ahora bien, esta exigencia de la incorporación de los informes, contenida en el mentado artículo 89.5 'in fine', ha sido matizada por la jurisprudencia de este Tribunal Supremo (Sentencias de 21 de noviembre de 2005 , 12 de julio de 2004 , 7 de julio de 2003 , 16 de abril de 2001 y 14 de marzo de 2000 ) en el sentido de considerar que ' si tales informes constan en el expediente administrativo y el destinatario ha tenido cumplido acceso al mismo, la motivación mediante esta técnica 'in aliunde' satisface las exigencias de la motivación, pues permite el conocimiento por el receptor del acto de la justificación de lo decidido por la Administración'.
En definitiva, como dice STS del 19 de febrero de 2019, Recurso: 1368/2016, en su FD º 6º ' La motivación, aunque puede expresarse de diversas maneras, según reiterada jurisprudencia [recogidas, entre las más recientes, en las sentencias n.º 1799/2018, de 18 de diciembre (casación n.º 3947/2017 ); n.º 1401/2018, de 20 de septiembre, (casación n.º 2338/2016 ) y las que en ella se citan; n.º 1149/2018, de 5 de julio (casación n.º 2215/2016 ); n.º 481/2018, de 21 de marzo (recurso n.º 754/2014 ); sentencia de 2 de junio de 2015 (casación n.º 3487/2013 )], ha de contemplar las circunstancias concretas sobre las que se ha de proyectar y justificar, considerándolas, la decisión que se debe adoptar.'
Además, que los argumento al resolver sean análogos o los empleados al resolver sobre otras personas, no determina la ilegalidad de la resolución impugnada. La jurisprudencia, v. gr., la STS de 16 de noviembre de 2006, RJ. 9398, tiene reiterado que la motivación de resoluciones administrativas se puede realizar a través del empleo de modelos formalizados, en que aparezcan ya incorporados determinados textos o argumentos de común aplicación. Esto responde a una técnica de racionalización del trabajo que no puede calificarse apriorísticamente de reprobable, siempre y cuando dé respuesta a las cuestiones planteadas en el expediente, como en el caso ocurrió, pues aun siendo cierto que la resolución administrativa se sirve de algunos razonamientos redactados conforme a un formulario aplicado en otros casos, su conclusión es el fruto de un análisis y valoración específica de la situación personal del recurrente, que como señala la sentencia.
Constando en autos los hechos base de la devolución desde la incoación del expediente y recoge la sentencia. Las circunstancias del Salvamento (localización, tipo de embarcación, personas ocupantes) se desprende la voluntad de entrar ilegalmente en territorio nacional, máxime cuando no existe explicación alternativa verificable sobre el destino de la embarcación. Es decir, existen elementos o datos objetivos, hecho base que ha de estar suficientemente acreditado, del que parte la inferencia u la operación lógica que lleva al hecho consecuencia, sin incidir en incoherencia, irrazonabilidad y la arbitrariedad que es el límite a la admisibilidad de la presunción como prueba (V.gr. SSTS de 8 de octubre de 2012 (casación 7067/10, FJ 2 º) y 18 de marzo de 2013 (casación 392/11 , FJ 2º, o de 17/02/2014, recurso 651/2013).
Por otra parte, la alegación de una hipotética imposibilidad de ejecución no tiene consistencia suasoria, dado que la legalidad del acto administrativo se determina en función de las circunstancias fácticas y normativa jurídica vigente cuando es dictado, este es el hito a tener en cuenta, y no las vicisitudes posteriores. En este sentido, el Tribunal Supremo ha declarado, v. gr., sentencia de 24 de Noviembre de 2004, casación 6922/02. Los actos de contenido imposible, a los que se refiere el actual art. 47.1.c) Ley 39/2015, de Procedimiento Administrativo, en términos idénticos a la anterior ley 30/92, para acarrear la nulidad deber acreditarse que esa imposibilidad de contenido material o físico, y de carácter originario, puesto que la imposibilidad sobrevenida sólo implica la ineficacia del acto. En este sentido la STS de 31 mayo 2012, Recurso contencioso-administrativo núm. 397/2010, en su FD º. Dice:
'recordar que esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, en las sentencias de 19 de mayo de 2000 (RC 647/1995 ) y de 2 de noviembre de 2004 (RCA 130/2002 ), ha delimitado el alcance del concepto de acto administrativo de contenido imposible a que alude el artículo 47.1 b) de la Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de julio de 1958 , en los siguientes términos:
' [...] La imposibilidad a que se refiere la norma de la Ley de Procedimiento debe ser, por ello, de carácter material o físico, ya que una imposibilidad de carácter jurídico equivaldría prácticamente a ilegalidad del acto, que suele comportar anulabilidad ( arts. 48.1 LPA ) y 83.2 de la LJCA); la imposibilidad debe ser, asimismo, originaria ya que una imposibilidad sobrevenida comportaría simple ineficacia del acto. Actos nulos por tener un contenido imposible son, por tanto, los que resultan inadecuados, en forma total y originaria, a la realidad física sobre la que recaen. Son también de contenido imposible los actos que encierran una contradicción interna en sus términos (imposibilidad lógica) por oponerse a leyes físicas inexorables o a lo que racionalmente se considera insuperable. La jurisprudencia ha equiparado en algunos casos la indeterminación, ambigüedad o ininteligibilidad del contenido del acto con la imposibilidad de éste ( sentencias de 6 de noviembre de 1981 y 9 de mayo de 1985 ) . '...
Finalmente, sobre posible concurrencia de motivos humanitarios, la cuestión es ajena a la presenta pieza; habrá de plantearse y resolverse: a) bien dentro de un procedimiento de asilo y protección subsidiaria según lo establecido en el artículo 37 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, a tenor del cuál 'la no admisión a trámite o la denegación de las solicitudes de protección internacional determinarán...la expulsión ...del territorio español..., salvo que, de acuerdo con la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, y su normativa de desarrollo, se dé alguno de los siguientes supuestos:...b) que se autorice su estancia o residencia en España por razones humanitarias determinadas en la normativa vigente'; o b) bien dentro de un procedimiento de autorización de residencia temporal por razones humanitarias en concordancia con lo establecido en los artículos 25.4 y 31.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, y 123 y ss de su Reglamento aprobado por Real Decreto 557/2011, de 20 de abril. Lo cierto es que esa autorización de residencia no consta instada ni acordada a través de ninguno de esos cauces procedimentales; y que además ni siquiera se ha documentado la formalización por parte del recurrente de ninguna petición de asilo, como ya tiene dicho este Tribunal en numerosísimas resoluciones.
SÉPTIMO.- La desestimación del recurso de apelación determina que proceda la imposición de costas a la parte apelante, si bien con el límite de 200 euros ( art. 139.2 y 3 Ley 29/98).
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido:
PRIMERO.-Desestimar el presente recurso de apelación promovido en nombre de don Imanol, contra la sentencia nº 272/19, de 24 de julio 2019, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº TRES de MÁLAGA, al PA 735/18.
SEGUNDO.-Imponer el pago de las costas esta segunda instancia a la parte apelante con el límite de 200 euros.
Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer, en su caso, recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo si pretende fundarse en infracción de normas de derecho estatal o de la Unión Europea que sean relevantes y determinantes del fallo impugnado o ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con la composición que determina el art. 86.3 de la Ley Jurisdiccional si el recurso se fundare en infracción de normas de derecho autonómico; recurso que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días contados desde el siguiente a la notificación de la presente sentencia mediante escrito que reúna los requisitos expresados en el art. 89.2 del mismo Cuerpo Legal.
Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de procedencia, para su ejecución.
Lo mandó la Sala y firman los Magistrados/a Ilmos/a. Sres/a. al encabezamiento reseñados.
PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública, lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.
