Sentencia Administrativo Nº 1125/2013, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1196/2010 de 12 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

RECURSO ORDINARIO (LEY 1998) 1196/2010

Partes: PENMONTAL CENTER S.L. C/ T.E.A.R.C.

S E N T E N C I A Nº 1125

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

D. EMILIO ARAGONÉS BELTRÁN

MAGISTRADOS

D.ª M. JESÚS E. FERNÁNDEZ DE BENITO

D. JOSÉ LUIS GÓMEZ RUIZ

En la ciudad de Barcelona, a doce de noviembre de dos mil trece .

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN PRIMERA),constituida para la resolución de este recurso, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo nº 1196/2010, interpuesto por PENMONTAL CENTER S.L., representado por el/la Procurador/a D. JOSE Mª VERNEDA CASASAYAS, contra T.E.A.R.C., representado por el ABOGADO DEL ESTADO.

Ha sido Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D.ª M. JESÚS E. FERNÁNDEZ DE BENITO, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO:Por el/la Procurador/a D. JOSE Mª VERNEDA CASASAYAS, actuando en nombre y representación de la parte actora, se interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución que se cita en el Fundamento de Derecho Primero.

SEGUNDO:Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.

TERCERO:Continuando el proceso su curso por los trámites que aparecen en autos, se señaló día y hora para la votación y fallo, diligencia que tuvo lugar en la fecha fijada.

CUARTO:En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se impugna en el presente procedimiento la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Cataluña de 28 de mayo de 2010, desestimatoria de la reclamación nº NUM000 , formulada en nombre y representación de PENMONTAL CENTER SL contra el acuerdo de la Dependencia Regional de Inspección Financiera y Tributaria en Cataluña de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, por el concepto de liquidación del Impuesto sobre el Valor Añadido, ejercicio 2006, en cuantía de 310,66 euros.

SEGUNDO.-Teniendo en cuenta que en la resolución impugnada se pone de relieve la falta de alegaciones por parte de la reclamante y se obvia referir los hechos que dieron lugar a la liquidación que el TEARC confirma, resulta necesario hacer una sucinta relación de los antecedentes de la liquidación que figuran en el expediente administrativo unido a estas actuaciones, en particular en base a los datos extraídos del acta de disconformidad levantada.

El acta fue incoada en fecha 7 de octubre de 2009, con carácter general, referido tanto al Impuesto sobre Sociedades como al Impuesto sobre el Valor

Añadido; las actuaciones inspectoras habían tenido inicio mediante comunicación notificada el 17 de diciembre de 2007. En fecha 29 de octubre de 2008 fue notificado al obligado tributario la ampliación de las actuaciones, a los efectos de investigar también el ejercicio 2007. En el acta se recoge un total de 351 días de dilaciones no imputables a la Administración por motivos de aplazamientos solicitados y por falta de aportación de la documentación requerida.

En el acta levantada se describen con exhaustividad las operaciones llevadas a cabo por los socios de la entidad que la Inspección no admite como repercutibles en el Impuesto, toda vez que entiende que los negocios jurídicos culminados constituyen un negocio simulado en fraude de la Hacienda Pública

TERCERO.-La parte actora alega en su demanda la nulidad del procedimiento administrativo, al amparo del art. 62.1.e) de la Ley 30/1992 porque la propuesta de liquidación está basada única y exclusivamente en juicios de valor efectuados por la propia Administración, que han dado lugar a meras suposiciones y vinculaciones inexistentes entre Penmontal y otras sociedades (Capiro 3000, S.L., Yoncea, S.L., etc.), con el objeto de imputar a la actora unos hechos que son totalmente inciertos; nulidad de pleno derecho de la resolución, al haber sido dictada ignorando el requisito de la motivación, y por último defiende que se trata de un negocio válido, legítimo y no simulado, en contra de lo sostenido por la Administración, en relación con el negocio llevado a cabo a favor de la sociedad Sidamo Invergrup, S.L.

CUARTO.-El tema ha sido ya examinado por esta Sala en el recurso núm. 1197/2010, en el que, en relación con la impugnación del Impuesto sobre Sociedades derivado de los mismos hechos, hemos dictado nuestra Sentencia núm. 890/2013, de 19 de septiembre . En ella razonamos al respecto lo siguiente:

"CUARTO: Con carácter previo, procede rechazar las alegaciones de nulidad que, al amparo del artículo 62.1.e) de la Ley 30/1992 , se oponen por la recurrente en base a unas pretendidas irregularidades en la tramitación del procedimiento que se sustentan en una serie de argumentaciones circunscritas, en su mayor parte, a la cuestión de fondo debatida.

En efecto, el mencionado artículo 62.1.e) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , preceptúa: 'Los actos de las Administraciones públicas son nulos de pleno derecho en los casos siguientes: (...) e) Los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados'.

La parte arguye, en primer lugar, que la liquidación propuesta está basada en meras suposiciones y vinculaciones inexistentes entre la sociedad actora y otras empresas que son desconocidas y nada tienen que ver con la citada. Añade que para realizar una propuesta de liquidación debe tomarse en consideración la sociedad objeto de la misma y no otras; de modo que, al partirse de determinados datos relativos a entidades ajenas a la primera, se ha vulnerado su derecho de defensa.

Como ya se ha adelantado, estamos ante alegaciones que inciden en la cuestión de fondo a que se contrae la litis, en la medida en que la actora cuestiona los elementos fácticos y jurídicos en los que sustenta la Administración la existencia de una operación de compraventa simulada, que más adelante se analizarán; sin que, a tales efectos, pueda atribuirse relevancia alguna al hecho de que, junto con la situación de la interesada, se hayan examinado las circunstancias que concurren en otras entidades, puesto que, lejos de incurrir en vulneración formal o procedimental de clase alguna, con ello se ha pretendido agotar las actuaciones conducentes a un mayor y más completo esclarecimiento de los hechos, amén de que se trata en todos los casos de entidades relacionadas entre sí, y que se mencionan a los efectos de clarificar el modo de actuación de la obligada tributaria en este caso. Todo ello, en concordancia con la regulación contenida en el artículo 95.1 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria que, tras proclamar el carácter reservado de los datos, informes o antecedentes obtenidos por la Administración tributaria en el desempeño de sus funciones, autoriza su utilización para 'la efectiva aplicación de los tributos o recursos cuya gestión tenga encomendada y para la imposición de las sanciones que procedan'.

En la misma línea de razonamiento, resulta obligado descartar la alegación de nulidad de la liquidación practicada por defecto de motivación y falta de prueba de los hechos que la fundamentan, habida cuenta que, también en este caso, tales imputaciones vienen fundamentadas en que la Administración se ha basado en juicios de valor y meras presunciones con el objetivo de imputar a la actora unos hechos que ésta califica de totalmente inciertos. A través de tales consideraciones, así como de las precisiones a los puntos del expediente administrativo con los que se dice no estar de acuerdo, la parte no hace sino cuestionar la valoración de la prueba que se contiene en el acuerdo de liquidación, el cual se halla cumplidamente motivado y cuenta con elementos de prueba suficientes, como se verá; razones ambas por las que no es posible apreciar la concurrencia de indefensión material, a la que se vincula la posible nulidad por infracción de trámites esenciales en el procedimiento, así como el defecto de motivación.

QUINTO: Para la resolución de los restantes motivos de impugnación, se estima oportuno reseñar los elementos fácticos más relevantes extraídos del propio acuerdo impugnado:

1.- SIDAMO INVERGRUP adquirió dos fincas en sendas escrituras públicas de 28 de diciembre de 2006. La entidad no compareció en ningún momento ante la Inspección, por lo que se efectuaron requerimientos de información a los transmitentes de tales fincas ( artículo 93 de la Ley 58/2003 General Tributaria), de los que se obtuvieron los siguientes datos:

- Una de las fincas, una nave industrial, sita en la calle Lleida 16, Artés (Barcelona), fue transmitida por Esperanza . Intervino Luis Francisco como representante de SIDAMO; el importe de la compraventa fue de 300.506 euros (30.000 euros mediante cheque bancario de fecha 4 de octubre de 2006 de Caixa Catalunya y 270.506 euros mediante cheque de Caixa Manresa). A la fecha de 4 de octubre, SIDAMO no tenía importe alguno ingresado en cuentas de CAIXA CATALUNYA, puesto que el primer movimiento es de fecha 28 de diciembre de 2006. El importe de 270.506 euros coincide con el del cheque de Caixa Manresa número 1222887-3, el cual es entregado por PENMONTAL a SIDAMO en pago de la compraventa posterior. De acuerdo con el punto quinto de la escritura de fecha 28/12/2006, la operación se acoge a lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 31/2002, de 30 de diciembre, de la Generalitat de Catalunya y, por tanto, el adquirente solicita la aplicación a esa transmisión de la bonificación del 70% de la cuota del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales, modalidad transmisión patrimonial onerosa.

- Otra de las fincas, un solar sito en la CALLE000 número NUM001 , de Artes (Barcelona), es transmitida por Jon , fallecido. Su hija, Consuelo , manifestó que la única relación de su padre con SIDAMO es la venta de esta finca, señalando que no hubo intermediarios ni tampoco contratos previos. Intervino Luis Francisco como representante de SIDAMO; se fijó un precio de 901.518,16 euros, recibido a través de tres cheques de Caixa Manresa (Cheque número NUM002 por importe 300.000 euros; Cheque número NUM003 , por importe 301.518,16 euros, y Cheque número NUM004 , importe 300.000 euros).

2.- El mismo día en que SIDAMO adquirió las anteriores fincas, el 28 de diciembre de 2006, las transmitió a PENMONTAL CENTER, por un importe de 2.500.000 euros más 400.000 de IVA que SIDAMO le repercutió. Intervino Luis Francisco como representante de SIDAMO y Gabriel en representación de PENMONTAL CENTER. Se anexan a la escritura pública una serie de cheques bancarios de Caixa Manresa y Caixa Catalunya que aparecen numerados en el acuerdo impugnado, por un importe toral 2.900.000 euros, siendo por tanto, el precio fijado en la compraventa 2.500.000 euros más el IVA de la operación 400.000 euros.

3.- La propuesta de regularización llevada a cabo por la Administración tributaria consistió en considerar que la operación de compraventa de las dos fincas referenciadas, que tuvo lugar mediante escritura pública, de 28 de diciembre de 2006, entre SIDAMO INVERGRUP y PENMONTAL CENTER fue simulada, y que la operación que realmente existió fue una compraventa entre las personas físicas, Esperanza y Jon , como vendedores, y la sociedad PENMONTAL CENTER SL como comprador. Como consecuencia de ello, se procedió a efectuar una corrección del precio de adquisición a efectos fiscales de los terrenos adquiridos supuestamente a SIDAMO, teniendo en cuenta el precio de adquisición real de los mismos por PENMONTAL CENTER a los particulares. A su vez, se imputó a PENMONTAL CENTER SL los ingresos y gastos que artificiosamente se habían imputado a SIDAMO INVERGRUP. La propuesta de liquidación, teniendo en cuenta que la modificación del valor de adquisición de los terrenos no afectaba a la base imponible ni a la cuota tributaria del ejercicio 2006, sino a periodos posteriores, fue la siguiente: Ejercicio 2006, base imponible -14.145,65 euros.

Con relación al ejercicio 2007, en fecha 22/07/2009, el Equipo de Delito Fiscal de la Dependencia Regional de Inspección de Cataluña de la AEAT emitió Informe de Delito contra la Hacienda Pública, con carácter previo a la remisión del expediente al Ministerio Fiscal. Consta en las actuaciones la apertura de Diligencias Previas 6382/2009 en el Juzgado de Instrucción núm. 26 de Barcelona por tales hechos.

SEXTO: El artículo 16 de Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria , regula la simulación en los siguientes términos:

1. En los actos o negocios en los que exista simulación, el hecho imponible gravado será el efectivamente realizado por las partes.

2. La existencia de simulación será declarada por la Administración tributaria en el correspondiente acto de liquidación, sin que dicha calificación produzca otros efectos que los exclusivamente tributarios.

3. En la regularización que proceda como consecuencia de la existencia de simulación se exigirán los intereses de demora y, en su caso, la sanción pertinente

La Sentencia de la Sala tercera del Tribunal Supremo, de 29 de junio de 2011 (recurso 4499/2007 ) señala: 'La simulación se suele explicar como la discordancia consciente y querida por las partes entre la voluntad interna y la voluntad declarada. Cuando las partes se ponen de acuerdo para presentar a terceros un negocio que nunca quisieron se habla de simulación absoluta, y si encubren un negocio distinto al realmente querido de simulación relativa'.

La doctrina jurisprudencial viene sosteniendo, en términos generales, que «para apreciar la existencia de un negocio simulado debe probarse suficientemente la simulación; esto es, los elementos integrantes de su concepto: declaración deliberadamente disconforme con la auténtica voluntad de las partes y finalidad de ocultación a terceros, en este caso a la Administración tributaria» ( STS de 20 de septiembre de 2005, casación 6683/2000 ), y que «la simulación es un hecho cuya carga de la prueba corresponde a quien lo afirma, de modo que la 'causa simulandi' debe acreditarla la Administración que la alega, en virtud de los arts. 1.214 CC y 114 y ss. LGT (actuales 105 y ss. de la Ley 58/2003 )»( STS de 25 de junio de 2008, casación 376/2004 ).

En efecto, el artículo 105 de la vigente Ley General Tributaria , en relación con la distribución de la carga de la prueba, dispone:

1. En los procedimientos de aplicación de los tributos quien haga valer su derecho deberá probar los hechos constitutivos del mismo.

2. Los obligados tributarios cumplirán su deber de probar si designan de modo concreto los elementos de prueba en poder de la Administración tributaria.

Por su parte, el artículo 106 de la misma Ley, remite a las normas que sobre medios y valoración de prueba se contienen en el Código Civil y en la Ley de Enjuiciamiento Civil. El siguiente artículo 107 atribuye naturaleza de documentos públicos a las diligencias extendidas en el curso de las actuaciones y procedimientos tributarios, proclamando que 'hacen prueba de los hechos que motiven su formalización, salvo que se acredite lo contrario'.

La Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en el ámbito de las presunciones judiciales, prevé en su artículo 386.2: 'Frente a la posible formulación de una presunción judicial, el litigante perjudicado por ella siempre podrá practicar la prueba en contrario a que se refiere el apartado 2 del artículo anterior'.

Finalmente el artículo 108 de la repetida Ley, en orden a la prueba de presunciones en materia tributaria, preceptúa:

1. Las presunciones establecidas por las normas tributarias pueden destruirse mediante prueba en contrario, excepto en los casos en que una norma con rango de ley expresamente lo prohíba.

2. Para que las presunciones no establecidas por las normas sean admisibles como medio de prueba, es indispensable que entre el hecho demostrado y aquel que se trate de deducir haya un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo viene admitiendo la validez del uso de las presunciones en el ámbito tributario, siempre que cualquier actuación no pueda acreditarse por pruebas de carácter objetivo. En tal sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo, de 20 septiembre 2005 , señala 'que la mencionada clase de pruebas indiciarias o de presunciones no sólo son idóneas sino que son, incluso, necesarias y, a veces, imprescindibles cuando se trata de acreditar la simulación, especialmente en lo que se refiere al elemento subjetivo que la integra'.

El Tribunal Constitucional, por su parte, considera que las presunciones son un medio de prueba válido siempre que los indicios hayan quedado suficientemente probados por medios directos, exista el necesario enlace o relación entre dichos indicios y la consecuencia o hecho deducido que se pretende probar para la aplicación de la correspondiente norma, y se exprese razonadamente el referido enlace o relación ( SS TC 21-12-88 , 8-6-89 , 15-1-90 , 24-1-91 , 13-7-98 y 20-1-99 ).

SÉPTIMO: En el supuesto enjuiciado, el acuerdo de liquidación objeto de análisis despliega una pormenorizada y completa descripción de todas y cada una de las circunstancias concurrentes en relación con la transmisión controvertida y que se dan aquí por reproducidas para evitar reiteraciones innecesarias.

Tras lo cual, contiene la siguiente afirmación: «es claro que nos encontramos ante un negocio simulado, en este caso con simulación relativa, simulación que afecta a la persona del comprador, pues como seguidamente veremos, dos son las operaciones llevadas a cabo para consumar lo que, en realidad, constituye una única compraventa.- En efecto, aunque ciertamente no existe prueba directa relativa a la simulación contractual producida en la primera venta llevada a cabo por los vendedores Esperanza y Jon a favor de SIDAMO INVERGRUP SL, sí concurren suficientes indicios plenamente probados, que nos llevan a concluir la simulación de esta transmisión intermedia, y la existencia de una única venta entre dichas personas físicas y PENMONTAL CENTER SL».

Seguidamente, añade que tales indicios han sido desgranados en el relato de hechos referidos a las operaciones mencionadas y los resume en los siguientes términos:

« 1.-El administrador de SIDAMO INVERGRUP SL Luis Francisco es un presunto testaferro, tal y como se deduce de los diferentes indicios existentes, los cuales se expondrán posteriormente.

2.- El domicilio fiscal y social de la entidad es la calle Balmes 152, planta 9. Código Postal 08008, Barcelona. Coincide con el domicilio de la sociedad 'Creación y Transmisión de Sociedades Internacional, S.L.'. En dicho domicilio se niegan a recoger información, manifiestan que vendieron la empresa a otra persona aportando copia simple de escritura pública que lo acredita, y que no saben nada del obligado tributario salvo que el despacho Jordi Piella Bové SL tramitó la transmisión. Destacar que Pedro representó ante la Inspección a la propia PENMONTAL CENTER hasta el nombramiento de Victorino como representante.

3.- Desde su constitución sólo realiza una operación, la compraventa con PENMONTAL CENTER. Ni declara ni se le imputa ninguna otra operación.

4.- Conforme datos del Registro Mercantil remitidos el día 11 de febrero de 2008, no consta que hubiera depositado cuentas anuales ni de 2006 ni de 2007, únicos años en los que hasta la fecha tendría obligación SIDAMO INVERGRUP de depositarlas.

5.- La sociedad SIDAMO INVERGRUP no tiene intención alguna de cumplir sus obligaciones tributarias, sin duda con el objeto de dificultar la posible detección del fraude por la Hacienda Pública. De esta manera hasta el 22 de julio de 2008, no cumple obligaciones tributarias tales como la presentación de declaraciones por el Impuesto sobre Sociedades ni de 2006 ni de 2007, tampoco presenta las declaraciones trimestrales modelo 390 ni el modelo 390 resumen anual por el IVA a las que estaría obligado en 2006, 2007 y 2008. No presenta el modelo 347 de 2006 y 2007 resumen anual de operaciones, en la que debe incluir aquellas operaciones que realiza de más de 3000 euros. La conclusión por tanto no puede ser otra que con todos estos incumplimientos se pretendía ocultar a la Hacienda Pública la existencia de la compraventa SIDAMO-PENMONTAL y con ella el fraude que se estaba llevando a cabo (...)

6.- SIDAMO INVERGRUP no disponía de liquidez para realizar la adquisición de las fincas que posteriormente vende a PENMONTAL CENTER, y esto lo prueba el que tuvo que esperar a cobrar la venta de las mismas para poder pagarlo. En efecto, para pagar el precio de compra de las citadas fincas entrega cuatro de los cheques que recibe de PENMONTAL CENTER por la venta a ésta de las fincas.

También hay que señalar que hay una incoherencia entre el movimiento financiero y el real. Según las escrituras las personas físicas venden a SIDAMO y ésta a su vez a PENMONTAL, todo ello en unos minutos ya que ambas operaciones se realizan en el mismo día y ante el mismo notario, pero los pagos no siguen esta pauta, PENMONTAL paga a SIDAMO y ésta a su vez, tras recibir los cheques de aquélla, a las personas físicas. Es decir, el movimiento financiero sigue un orden inverso al real.

7.- Otro indicio concluyente a la hora de afirmar el carácter instrumental de SIDAMO INVERGRUP se deduce del análisis de las cuentas corrientes de las que es titular, en particular de la cuenta 2013-1601-18-0200121157 de la que SIDAMO es titular en Caixa Catalunya (dado que su cuenta en Caixa Penedés carece de movimientos relevantes). El citado extracto, que a continuación se reproduce, no deja lugar a dudas sobre la condición de SIDAMO como mero actor pasivo, como sociedad utilizada para dar una apariencia en el tráfico mercantil que no es real (...) Vemos por tanto, como en el periodo entre el 28 de diciembre y el 2 de enero de 2008 se ingresan un total de 1.818.126,84 euros: el día 28 de diciembre 890.151 y el día 2 de enero de 2007 937.975,84 euros.

Con relación al ingreso efectuado el 28 de diciembre de 2006 el mismo se efectúa por Luis Francisco mediante cuatro cheques de Caixa Manresa, conforme la información remitida por Caixa Catalunya. Los ingresos del 2 de enero de 2007 son cargos a la cuenta de PENMONTAL CENTER número 20131601120200121084. Coincide por tanto la sucursal de Caixa Catalunya en la que SIDAMO INVERGRUP y PENMONTAL CENTER tienen cuenta.

En cuanto a las salidas de dinero de la cuenta, el mismo 2 de enero simultáneamente al ingreso de 937.975,84 euros salen de la cuenta vía cheque 960.000 euros y en los días siguientes salen 878.000 euros. De esta manera el 8 de enero de 2007 el saldo de la cuenta es únicamente de 46, 44 euros.

Cabría preguntarse cuál será el destino de tales cheques. No obstante la información suministrada por Caixa Catalunya no permite determinarlo con exactitud, puesto que al igual que en CAPIRO 3000, la información suministrada sólo señala que fueron 'pagats en efectiu a nom de l'empresa titular de la compte (Sidamo Invergrup)'.

Sin duda alguna estos flujos demuestran el carácter instrumental de SIDAMO. Es una mera sociedad interpuesta titular de una cuenta bancaria a través de la cual se ha querido aparentar que efectivamente se han cobrado cantidades correspondientes a la compraventa entre SIDAMO y PENMONTAL CENTER. Dicha salida no se destina en ningún caso a efectuar nuevas inversiones o a satisfacer los gastos propios de la actividad, puesto que SIDAMO INVERGRUP no realiza operación adicional alguna la citada compraventa hasta la fecha. Queda patente desde un punto de vista financiero el carácter instrumental de SIDAMO INVERGRUP puesto que esta entidad simplemente actúa como una 'caja', en la que tan pronto como se efectúan los ingresos se producen la salida de dinero. Obviamente, tal salida en ningún caso se destina a actividad económica alguna de SIDAMO puesto que esta es inexistente y con su descapitalización se consigue el objetivo real de su interposición en último término: defraudar a la Hacienda Pública (...)

De otra parte, también se considera probado que SIDAMO INVERGRUP es controlada por Gabriel y Jeronimo , administradores de PENMONTAL CENTER SL, destacando los siguientes indicios que probarían tal afirmación:

- Así, se nombra como administradora inicial a Otilia . No obstante, se trata de una persona que se dedica a través de la sociedad 'Creación y Transmisión de Sociedades Internacional, S.L.' a la constitución y posterior transmisión de sociedades. En escritura pública de 4 de octubre de 2006, otorgada por Eugenio Corell Sancho, Notario de Catalunya número de protocolo 1654 se transmiten las participaciones a Luis Francisco y conforme escritura de idéntica fecha, número de protocolo 1655 se eleva a público acuerdos sociales donde se le nombra administrador. No obstante, la inspección entiende que Luis Francisco es un presunto testaferro que es utilizado de forma sistemática como tal por Gabriel , administrador solidario de PENMONTAL CENTER. Y es que se puede citar su participación entre otras en:

a) Actualmente es administrador de JOGRALLA SL, fue partícipe de la misma hasta que Jesús Ángel y él mismo transmitieran las acciones. Jesús Ángel es un presunto testaferro, tal y como indirectamente reconoce él mismo, en diligencia de 25 de abril de 2008 al responder a su actividad en esa entidad.

b) Actúa como secretario en la Junta General de Accionistas CAPIRO 3000 SA que aprueba las cuentas anuales del ejercicio 2004, celebrada el 30 de junio de 2005. También actúa como representante de CAPIRO 3000 SA en una operación de venta de derechos a favor de YONCEA efectuada mediante contrato privado en el ejercicio 2007.

c) Aparece como liquidador de una entidad JOANRO-2001, participada por entidades controladas por Gabriel y Cecilio .

d) Es partícipe de la sociedad TRIEMIOBOLO, de la cual Gabriel es administrador. Esta es la otra entidad que adquiere naves a CAPIRO 3000, SA.

e) Es el administrador actual de UNAMBATE SA, así como su máximo accionista, sociedad que, al igual que SIDAMO INVERGRUP, transmite unos inmuebles a las entidades SONSONATE INVERSIONES SA y NEGOTRAL SPACE SL, sin tributar tanto por el Impuesto sobre Sociedades como por el Impuesto sobre el Valor Añadido.

Todo ello unido al hecho que ha sido imposible efectuarle notificación alguna a lo largo de los diferentes procedimientos que se desarrollan en relación con esta trama, y que conforme los datos de la inspección esta persona carece de recursos que le permitieran hacer estas operaciones, sin que parezca que esté retribuido en su cargo de administrador. Todo ello, hace presumir que se trata de un presunto testaferro.

- Tal y como consta en la diligencia de notificación de 17 de diciembre de 2007 formalizada en el domicilio fiscal declarado por el obligado tributario, la adquisición de las participaciones por parte de Luis Francisco a Otilia y a la entidad 'Creación y Transmisión de Sociedades Internacional, S.L' se efectúa mediante la mediación del despacho Jordi Piella Bové SL. Justamente el propio D. Pedro ha actuado como representante de PENMONTAL CENTER SL.

- Otro indicio de este engaño que se pretende producir mediante la supuesta independencia de SIDAMO INVERGRUP es la afirmación efectuada en diligencia de fecha 1 de febrero de 2008 por el representante autorizado de PENMONTAL CENTER, Pedro , el cual manifiesta que 'Las negociaciones se iniciaron un mes antes del otorgamiento de la escritura pública de compraventa, siendo el Sr. Luis Francisco el que ofreció al Sr. Gabriel la compra de la finca. La negociación se efectuó, en su totalidad, con el Sr. Luis Francisco , bien en la finca objeto de la compraventa bien en el hotel Pere III o IV de Manresa. Nunca se reunieron en locales del vendedor. El Sr. Gabriel conocía al Sr. Luis Francisco pero no recuerda si había efectuado más operaciones con el mismo. En la operación no mediaron otras personas'.

No obstante, en dicha fecha no sólo el señor Gabriel debía conocer al señor Luis Francisco , sino que mantenían una relación estrecha, existiendo claras evidencias al respecto. Así en las operaciones CAPIRO 3000 y UNAMBATE, terceros efectúan manifestaciones a la Inspección en las que se relaciona a Luis Francisco con Gabriel y su colaborador en tales operaciones Cecilio . Estas manifestaciones se recogen en el apartado CUARTO. 2).A) de los HECHOS. En ambos casos un tercero, SENDEL START o YONCEA, pone de manifiesto que en fecha anterior a la operación entre SIDAMO y PENMONTAL (28 de diciembre de 2006) Luis Francisco y Gabriel , no sólo se conocían sino que Luis Francisco firmaba en nombre de entidades como CAPIRO 3000 y UNAMBATE contratos previamente negociados por Gabriel .

- Finalmente, la manifestación efectuada por Pedro es todavía más inverosímil por cuanto con anterioridad a la operación de compra efectuada por SIDAMO INVERGRUP, uno de los vendedores, Jon transmite el 17 de mayo de 2006 a STANDARD 3000, entidad representada por Gabriel como administrador, una finca situada al lado de la finca donde se encuentra el domicilio de ANGLATEX,SA, entidad de la que es administrador Gabriel . Dicha transmisión consta en escritura pública de fecha 17 de mayo de 2006, otorgada ante el Notario Jorge Mota Papaseit, número de su protocolo 880.

Por tanto, parece del todo ilógico que una persona como Gabriel con empresa situada en Artés, que ya ha mantenido relaciones comerciales con Jon en el mismo 2006, no sólo no le compré directamente el inmueble a esta persona a través de PENMONTAL CENTER sino que se la compra a un tercero, SIDAMO INVERGRUP, administrado por Luis Francisco , presunto testaferro y que lo adquiera conjuntamente con otro inmueble por 2.500.000 euros más 400.000 de IVA repercutido, cuando el mismo día SIDAMO INVERGRUP los adquirió por un importe de 1.202.024,16 euros. Por tanto el margen de compra para SIDAMO INVERGRUP es de nada menos que 1.297.975,84 euros. Y todo ello teniendo en cuenta que ésta es la única operación realizada por SIDAMO INVERGRUP desde su constitución hasta el día de hoy, conforme los datos que constan a la Inspección. Tampoco parece que Luis Francisco tenga relación alguna con Artés distinta de su condición de administrador de distintas entidades que participan en todas las ramas de esta trama, y siempre, conforme criterio de la Inspección, actuando como presunto testaferro en las mismas. Finalmente, destacar que el propio Gabriel es vecino de Artés (su domicilio fiscal es la calle Malla, número 49, de Artés)».

A los efectos de determinar el objeto del engaño y sus repercusiones económicas, el repetido acuerdo concluye lo siguiente:

«Centrándonos en los hechos correspondientes al Impuesto sobre Sociedades, el objeto del engaño fue aparentar la obtención de unos fondos por parte de SIDAMO con los que se paga a los vendedores particulares de los inmuebles en cuestión, siendo el resto del dinero retirado de las cuentas bancarias de SIDAMO de forma simultánea, descapitalizándola totalmente para hacer imposible el cobro por parte de la Hacienda Pública de los correspondientes créditos tributarios a su favor para lo cual, al igual que ocurría en la rama CAPIRO 3000 y en la de UNAMBATE, se nombraba como administrador a un presunto testaferro, insolvente. Finalmente, toda esta trama culmina al conseguir revalorizar fiscalmente los inmuebles adquiridos por parte de SIDAMO. En la medida que esta última no tiene intención alguna de pagar impuesto alguno (IVA o el Impuesto sobre Sociedades, en el caso de la Hacienda Estatal), se consigue generar una plusvalía que tributaría en el Impuesto sobre Sociedades y respecto de la que no se pagaría importe alguno.

Los citados hechos serían:

- SIDAMO INVERGRUP adquiere dos fincas el 28 de diciembre de 2006 por un importe global de 1.202.024,16.

- Estas fincas se trasmiten a PENMONTAL el mismo día 28 de diciembre de 2006 por 2.500.000 de euros más 400.000 euros de IVA.

- Como consecuencia de esa transmisión se genera una plusvalía de 1.297.975,84 euros (2.500.000 euros - 1.202.024,16 euros). La misma debe tributar en el Impuesto sobre Sociedades, pero SIDAMO INVERGRUP no lo hace.

- Con todo ello se logra elevar el valor fiscal del inmueble hasta 2.500.000 euros, y por tanto minorar la plusvalía que en su caso se obtenga con la enajenación del mismo posteriormente, hecho que ocurre en 2007».

En orden a los efectos tributarios de la operación expuesta, tras reseñar la normativa aplicable ( arts. 4.1 , 10.3 , 133 , 143 del TRLIS, en relación con el Código de Comercio y normas de valoración contenidas en el Plan General de Contabilidad), precisa:

«Conforme la normativa aplicable así como la calificación de negocio jurídico simulado de la compraventa entre particulares- SIDAMO/SIDAMO-PENMONTAL CENTER, se deberá efectuar una corrección del precio de adquisición a efectos fiscales de las fincas adquiridas supuestamente a SIDAMO, teniendo en cuenta el precio de adquisición real de las mismas pagado por PENMONTAL CENTER a los particulares, conforme lo concluido por la Inspección.

El importe por el que adquiere tales fincas SIDAMO INVERGRUP se deduce de las escrituras públicas de compraventa aportadas en contestación al correspondiente requerimiento de la Inspección por los vendedores de las mismas, tal y como se ha señalado en los Hechos, y su precio de adquisición será ese importe más los gastos correspondientes (en este caso el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales, modalidad transmisión patrimonial onerosa) (...)

A su vez se debe imputar a PENMONTAL CENTER aquellos ingresos y gastos que artificiosamente se habían imputado a SIDAMO INVERGRUP (...)

Por todo ello (...)

Fuera de este impuesto la Inspección no tiene constancia de otros gastos e impuestos y por tanto el precio de adquisición que se considera correcto por parte de la Inspección sería el resultante de sumar los importes pagados en la adquisición de los terrenos a los particulares y los gastos derivados del ITPTPO devengado en estas operaciones:

Precio pagado a Esperanza : 300.506,00 euros

+ Gastos de la operación (ITP-TPO): 6.310,63 euros

+ Precio pagado a Jon : 901.518,16 euros

+ Gasto de la operación (ITP-TPO): 63.106,27 euros

TOTAL= 1.271.441,06 euros

La modificación del valor de adquisición de los terrenos no afectará en el periodo 2006 a la base imponible ni a la cuota tributaria del mismo (afectará a periodos posteriores en su caso)».

OCTAVO: A la luz de las consideraciones que anteceden, no cabe en modo alguno sostener que las conclusiones sentadas en el acuerdo impugnado constituyan meras suposiciones o juicios de valor efectuados por la Administración, como sostiene la parte recurrente en sus argumentaciones; antes al contrario, se trata en todos los casos de elementos objetivos apreciados directamente por parte de los funcionarios actuantes, mediante la comprobación de la documentación con la que contaron al efecto y restantes pruebas practicadas en el procedimiento, lo suficientemente relevantes para inferir el enlace lógico, preciso y directo del que resulta la certeza de la actuación que se imputa a la recurrente, en los términos que exige la doctrina jurisprudencial que ha quedado anteriormente mencionada.

Frente a ello, la actora no ha aportado elementos o contraindicios de entidad suficiente para contrarrestar tales conclusiones, por cuanto se ha limitado a cuestionar el valor probatorio de las actuaciones llevadas a cabo por la inspección, al propio tiempo que pretende desvirtuar la relevancia de los indicios de los que parte la Administración para inferir la relación existente entre las sociedades Sidamo Invergrup, S.L. y Penmontal Center, S.L., a cuyo fin sostiene que se trata de elementos referidos a la primera de dichas entidades, que es la verdadera obligada tributaria, sin que tengan nada que ver con la segunda.

No es posible compartir tales alegaciones, si se tiene en cuenta que, del pormenorizado relato de las operaciones que nos ocupan, se desprende sin ninguna duda la realidad de la vinculación existente entre ambas sociedades, evidenciada fundamentalmente por el control que, cuando menos, uno de los administradores de Penmontal Center, Sr. Gabriel , ejercía sobre Sidamo Invergrup, a través de Luis Francisco ; control puesto de manifiesto en la participación de este último, ya sea como administrador, representante, secretario o liquidador de otras sociedades asimismo relacionadas con los citados, como ha quedado anteriormente constatado.

Ante tan contundentes aseveraciones, tampoco son atendibles los restantes motivos en que la parte sustenta su pretensión. Así, en primer lugar, ninguna relevancia cabe atribuir al hecho de que el otro administrador de Penmontal Center, Sr. Jeronimo , no aparezca nominalmente comprometido en las operaciones descritas, habida cuenta del carácter solidario de ambos administradores.

En segundo lugar, el hecho de que la sociedad Sidamo no contara con fondos en fechas previas a la compraventa constituye un indicio más de la simulación. De otro lado, la afirmación de que el Sr. Luis Francisco no contaba con disponibilidad para realizar el adelanto de las cantidades de que se trata se verifica 'conforme a la base de datos de la inspección',a tenor del contenido del propio acuerdo.

En tercer lugar, en relación con los distintos movimientos bancarios, ha de señalarse que no reviste entidad de contraindicio, como se pretende, la circunstancia de que no pudiera determinarse la razón del ingreso de 90.151 euros en la cuenta de Sidamo (al parecer lo fue en concepto de paga y señal), atendida la escasa incidencia de la expresada suma en relación con el total montante de la compraventa (2.900.000 euros). Tampoco es determinante a tales efectos la circunstancia de que no haya quedado esclarecido el destino final de una parte de las salidas de dinero de las cuentas de Sidamo, antes al contrario, nuevamente nos hallamos ante otro elemento indiciario de la simulación. Por último, las aportaciones realizadas por los socios de Penmontal resultan de la propia contabilidad de esta última, como se infiere del acuerdo impugnado.

Los restantes motivos esgrimidos en el escrito de demanda nuevamente han de rechazarse, habida cuenta que la condición de testaferro del Sr. Luis Francisco condiciona todas de sus actuaciones y forma parte de la intención de engaño que subyace en la compraventa que nos ocupa; lo que sin duda alguna justifica que fuera el citado quien se entendiera con los vendedores, figurara con firma autorizada de la cuenta titularidad de Sidamo e hiciera entrega del dinero a los vendedores. La financiación a la que, al parecer, hubo de acudir Penmontal y el beneficio obtenido en la posterior transmisión de las fincas a un tercero no desvirtúan, a criterio del Tribunal, las consideraciones que anteceden."

QUINTO.-En el presente caso, nuevamente debemos desestimar los pedimentos de la sociedad recurrente, entendiendo que con los mismos razonamientos, la resolución del TEARC, así como la liquidación a que se contrae, se ajustan a derecho, sin que, en aplicación de lo dispuesto en el art. 139 de contencioso administrativa, proceda hacer especial pronunciamiento sobre costas procesales, al no apreciarse los requisitos legales necesarios para ello.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de Su Majestad el Rey,

Fallo

Desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto en nombre de PENMONTAL CENTER, S.L. contra la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Cataluña mencionada más arriba, declarando dicha resolución ajustada a derecho, así como la liquidación que la misma confirma, sin hacer especial pronunciamiento sobre costas procesales.

Notifíquese esta sentencia a las partes, y luego que gane firmeza líbrese certificación de la misma y remítase juntamente con el respectivo expediente administrativo al órgano demandado, quien deberá llevar aquella a puro y debido efecto, sirviéndose acusar el oportuno recibo.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos principales, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que en la misma se expresa, hallándose celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.