Sentencia Administrativo Nº 113/2014, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 345/2013 de 19 de Febrero de 2014

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00113/2014

PONENTE: D. JOSE RAMON CHAVES GARCIA.

RECURSO: RECURSO DE APELACION 345/2013.

APELANTE: Olga .

APELADA:CONSELLERIA DE EDUCACION.

MINISTERIO FISCAL.

EN NOMBRE DEL REY

La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha pronunciado la

SENTENCIA

Ilmos./as. Sres./as. D./Dª

D. BENIGNO LOPEZ GONZALEZ.- Pte.

D. JULIO CESAR DIAZ CASALES

D. JOSE RAMON CHAVES GARCIA

A CORUÑA ,diecinueve de febrero de dos mil catorce .

En el RECURSO DE APELACION 345/2013, pendiente de resolución ante esta Sala, interpuesto por Dª. Olga , representada por el Procurador D. JOSE ANTONIO CASTRO BUGALLO, dirigida por la letrada Dª. MARIA JOSE LISTE LOPEZ, contra la Sentencia Nº. 319/2013, de fecha 4/09/2013 dictada en el procedimiento Derechos Fundamentales 265/2013, por el JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Núm. 2 de los de SANTIAGO DE COMPOSTELA , sobre FUNCION PUBLICA (CESE PERSONAL INTERINO). Es parte apelada la CONSELLERIA DE EDUCACION, representada y dirigida por el LETRADO DE LA XUNTA DE GALICIA.

Es Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE RAMON CHAVES GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: 'Se desestima el recurso contencioso-administrativo, interpuesto por el cauce del procedimiento para la protección de los derechos fundamentales de la persona, por D. Olga contra la desestimación presunta y posterior resolución del Director Xeral de Centros de Recursos Humanos de la Consellería de Cultura, Educación e Ordenación Universitaria, de fecha 12 de abril de 2013, por la que se desestima el recurso de reposición presentado contra en relación con el cese de la actora en el puesto base, subgrupo A1, código NUM000 , dependiente de la Consellería de Cultura, Educación e Ordenación Universitaria. '

SEGUNDO.- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

PRIMERO .- Es objeto de recurso de apelación la sentencia dictada por el procedimiento especial para tutela de los derechos fundamentales por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo num.dos de Santiago de Compostela el 4 de Septiembre de 2013 por la que se desestimó el recurso interpuesto por Dª Olga frente a la desestimación del recurso de reposición interpuesto contra la diligencia de cese como personal interino en puesto base del subgrupo A de la Consellería de Cultura, Educación e Ordenación Universitaria.

El recurso de apelación se fundamenta sustancialmente en los siguientes motivos:

a) Infracción de normas procesales que generaron indefensión, particularmente del art.56 LJCA en cuanto la Administración aportó un informe de la Subdirectora de Provisión de Puestos de 10 de Julio de 2013 sobre elaboración del listado de puestos ofertados a funcionarios de nuevo ingreso al tiempo de fase probatoria pese a que debía y podía acompañarlos con la contestación a la demanda. El recurso de reposición formulado contra la admisión a prueba fue desestimado por Auto de 9 de Julio de 2013 del Juzgado de instancia. Tal documento plasma hechos e incorpora alegaciones que alteran los términos del debate. Se contraviene así la igualdad de armas y las reglas de la buena fe. Ello generó indefensión al reducirse el plazo de conclusiones a dos días hábiles, pues se notificó el 24/7/2013 la vista para conclusiones a celebrar el día 30, sin poder formular aclaraciones al informe incorporado. Asimismo se habría conculcado el art.65.1 LJCA que impide plantear en la vista cuestiones no suscitadas en demanda y contestación, como la relativa al procedimiento de elaboración del listado de plazas ofertadas y sobre la inexistencia de criterio de exclusión de tal listado de plazas ocupadas por representantes sindicales.

b) Incongruencia de la sentencia por infringir el art.67.1 LJCA en relación con el art.218 LEC sobre claridad, motivación y congruencia de las sentencias. Incongruencia por defecto, toda vez que la sentencia apelada no da respuesta al invocación de la Recomendación 143 de la OIT en relación con el Convenio 135 de la Organización Internacional del Trabajo en el sentido de 'reconocer la prioridad que ha de darse a los representantes de los trabajadores respecto de su continuidad en el empleo en caso de reducción de personal'. E incongruencia por exceso, ya que la sentencia no analiza la validez de la Resolución de la Dirección Xeral de Centros y Recursos Humanos de 12/4/2013 sino que la validez del procedimiento de elaboración del listado de plazas ofertadas, lo que no es objeto del recurso.

c) Infracción de las garantías de los delegados sindicales ya que se ha producido una violación del derecho a la libertad sindical. Considera la apelante que se vulnera la garantía derivada del Convenio 135 OIT según la Recomendación 143, de manera que existían 31 puestos vacantes del subgrupo A1, de los cuales 28 eran puestos base de características idénticas al desempeñado por la actora que no fueron ofertados para su cobertura ' y que en la actualidad continúan vacantes'. Se incumpliría la garantía de libertad sindical si la Administración puede determinar que plazas van a ser cubiertas y cuales permanecen vacantes. Se insistió en que la STSJ de Madrid de 14/11/2003 no es aplicable al presente caso ya que allí no se invocó ni analizó la incidencia del Convenio 135 OIT. Se añadió que así como en el concurso la Administración no tiene libertad en determinar las plazas a ofertar, cuando se trata de plazas de nuevo ingreso existe un mayor margen de discrecionalidad lo que permitiría favorecer al representante sindical.

d) Discriminación en el cese por tratarse de plaza ocupada por delegada sindical. Las 31 plazas figuraban en la Relación de Puestos de Trabajo y por tanto existiría una presunción legal de necesidad de cobertura. Considera que la carga probatoria, ante la invocación de la discriminación sindical a la Administración, le incumbe a ésta. Junto a ello se invoca el principio de buena fe procesal de la Administración sin que la Administración hay incorporado información sobre las plazas disponibles en vía administrativa ni al remitir el expediente administrativo. En concreto, la plaza ocupada por la recurrente, decía la Administración que sería amortizada y lo cierto es que tramitado el expediente finalmente el Consello de la Xunta de Galicia el 2 de Mayo de 2013 no la amortizó. Ello se alza en indicio de discriminación a juicio de la recurrente. Por otra parte, los alegatos de la Administración no son atendibles ya que el no haber sido elegida en las elecciones sindicales no enerva la discriminación por el solo hecho de ser militante sindical. Se aduce la doctrina social sobre los ERE que afectan mayormente a representantes sindicales y que, pese a lo declarado en la sentencia apelada existía activismo sindical por la apelante. Asimismo la discriminación se evidencia al ofrecer el puesto de la actora, que era de nueva creación, pues a juicio de la apelante no podía ser ofertado a funcionarios de nuevo ingreso ya que debía incluirse previamente por concurso.

Por la Fiscalía se solicitó el rechazo a la apelación ya que considera que la admisión de los documentos cuestionados no generó indefensión alguna y en cuanto al fondo, que no hay incongruencia omisiva ni vulneración del derecho fundamental alegado.

Por la Xunta de Galicia se formuló contestación a la demanda y se adujo que la Administración se ha limitado a aplicar el régimen de extinción de la relación de interinaje con arreglo al art.8.1 de la Ley de la Función Pública de Galicia . Se insistió en que la condición sindical de la actora responde a la elección interna de su organización sindical, sin que tuviese participación activa con la Administración ( con cero horas de crédito sindical), y además tales labores sindicales pueden reasignarse a otro. Se adujo como causa de inadmisión que el cese de la actora es ejecución de un acto previo de nombramiento que le atribuía la condición de funcionaria interina. Se adujo que los informes aportados son documentos nuevos puesto que se confeccionaron posteriormente; además la propia apelante solicito informes de la Administración lo que con mayor razón permitía que los aportara como propios. Se considera que la posición de la Administración y la tutela judicial efectiva imponían la admisión de tales informes.

Se rechazó la incongruencia omisiva ya que se ha dado respuesta a pretensiones y motivos impugnatorios. Y tampoco hay incongruencia por exceso sino respuesta del juzgador a los términos del debate.

Se rechazaron las cuestiones de legalidad ordinaria traídas por la apelante y que no tienen cabida en el proceso especial.

También se rechazó la aplicación de las garantías sindicales en caso de despido del Estatuto de los Trabajadores al caso que nos ocupa se refiere a funcionario interino donde la aplicación del art.4 de la Ley de la Funcion Pública gallega es clara.

Por otra parte, la Recomendación de la OIT no autoriza a eludir la aplicación de la normativa de la función pública. Se negó la existencia de indicio alguno discriminatorio.

SEGUNDO .- Con carácter previo rechazaremos la alegación de inadmisión reiterada en su escrito de oposición a la apelación por la Administración sobre la base de la preexistencia de acto firme y consentido. Y ello por la simple razón de que la sentencia rechaza razonadamente ese motivo (Fundamento de Derecho Segundo) y la Xunta se opone a la apelación pero no se adhiere a la misma (en los términos del art.85.4 LJCA ), posición procesal que limita su posición a la de defensa o para combatir los alegatos del apelante, pero no le habilita para reintroducir la cuestión de la inadmisibilidad.

TERCERO .- El apelante aduce la infracción de normas procesales que generaron indefensión, particularmente del art.56 LJCA en cuanto la Administración aportó un informe de la Subdirectora de Provisión de Puestos de 10 de Julio de 2013 sobre elaboración del listado de puestos ofertados a funcionarios de nuevo ingreso al tiempo de fase probatoria pese a que debía y podía acompañarlos con la contestación a la demanda.

Este planteamiento del apelante debe ser acogido en sus premisas expositivas pero no en sus conclusiones. En efecto, la igualdad de armas del proceso y la buena fe imponen que la Administración, bien con el expediente o bien al contestar a la demanda acompañen los documentos que fundamentan su tesis ( o al menos indicarlos y anunciarlos), sin poder reservárselos para introducirlos espontáneamente en la fase probatoria.

Sentada esta infracción procesal, que compartimos con el apelante, en cambio rechazamos que se haya producido indefensión alguna ni que la misma tenga por efecto útil que prosperen las tesis del apelante.

A este respecto la prueba indebidamente admitida consistía en un informe emitido por la Subdirectora Xeral de Provisión de Postos y Selección de Personal que se limita a exponer como se procedió a determinar los puestos que debían ofertarse en el concurso, de los que quedaron vacantes en el concurso de traslados convocado por Orden de la Consellería de Facenda de 4 de Mayo de 2010 y exponiendo que el de la actora no figuraba en la relación de los adjudicados.

Pues bien, pese a la extemporaneidad formal de la aportación de tal informe por la Administración, el mismo podía y debía ser valorado por una triple circunstancia.

En primer lugar, porque ninguna indefensión material ha ocasionado a la parte recurrente, que lo ha conocido y ha podido alegar sobre el mismo en la instancia y en esta alzada.

En segundo lugar, porque la propia Administración en su contestación vertía la alegación relativa a las circunstancias de las cuatro puestos vacantes, que serían explicitadas con el ulterior informe.

En tercer lugar, curiosamente la prueba solicitada y admitida, a proposición de la ahora apelante, en el apartado 2 solicitaba 'certificación en la que se relacionen las plazas correspondientes a plazas del subgrupo A1 de la Administración General de la Comunidad Autónoma de Galicia, que se encontraban vacantes a día 6 de Febrero de 2013, con indicación de si estaban o no desempeñadas por personal interino' y el apartado a propia recurrente como MAS documental consistía en 'que se libre oficio a la Dirección General de Recursos Humanos y Centros de la Consellería de Cultura, Educación y Ordenación Universitaria, para que emita informe sobre la situación actual de los cuatro puestos base del subgrupo A1 de la Secretaría Xeral de Universidades, indicando si se encuentran cubiertos por personal funcionario o interino; y, en el caso de estar vacantes, si en la actualidad están incluidos en procesos para su cobertura' .

De ahí, que la aportación de un informe de la Administración que da respuesta a lo solicitado por la proponente, y que introduce precisiones complementarias útiles para esclarecer el litigio, nos lleva por aplicación del principio de adquisición procesal a tener por válidamente presentado tal informe y subsanada su extemporánea aportación; ello de acuerdo con la doctrina de los actos propios y la buena fe que impone el art.11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

CUARTO .- En cuanto a la incongruencia omisiva de la sentencia por no pronunciarse sobre la posible infracción de las garantías de los delegados sindicales al menoscabar la garantía derivada del Convenio 135 OIT no la apreciamos.

Recordaremos que el deber de congruencia versa sobre las cuestiones y motivos litigiosos y la sentencia da cumplida respuesta. Se trata de determinar si existe o no lesión a la libertad sindical y la sentencia la rechaza con aplicación de doctrina y criterios que toman en cuenta como punto de partida la premisa que se recoge lapidariamente en la Recomendación 113 cuando reconoce 'la prioridad que ha de darse a los representantes de los trabajadores respecto de su continuidad en el empleo en caso de reducción de personal' ya que se refiere claramente a un supuesto de 'reducción de personal' que el juzgador de instancia no aprecia concurra en el caso, a la vista del detalle en que analiza las circunstancias del cese de la apelante. Insistiremos para dejar claro que no estamos ante un fenómeno de 'reducción de personal', ni un despido colectivo, ni una extinción por causas económicas o tecnológicas, sino tal y como desarrolla la sentencia apelada, un caso de extinción ope legis de la relación de interinaje por la ocupación a cargo de funcionario de carrera de nuevo ingreso.

QUINTO .- Sobre el fondo litigioso, si existe o no discriminación lesiva de la libertad sindical hemos de recordar la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional.

La STC Sala 1ª, de 17 diciembre 2007 remite a la doctrina de ' la temprana STC 38/1981, de 23 de noviembre , hemos venido subrayando que la libertad de afiliarse a un sindicato y la libertad de no afiliarse, así como el desarrollo de la actividad inherente a la legítima actuación en el seno de la empresa para defender los intereses a cuyo fin se articulan las representaciones de los trabajadores, necesitan de garantías frente a todo acto de injerencia, impeditivo u obstativo del ejercicio de esa libertad. Entre tales garantías se encuentra, como garantía de indemnidad, 'el derecho del trabajador a no sufrir, por razón de su afiliación o actividad sindical, menoscabo alguno en su situación profesional o económica en la empresa' (entre otras muchas, SSTC 44/2001, de 12 de febrero ; 326/2005, de 12 de septiembre ; 200/2007, de 24 de septiembre ), lo que 'veda cualquier diferencia de trato por razón de la afiliación sindical o actividad sindical de los trabajadores y sus representantes, en relación con el resto de los trabajadores' (por todas, SSTC 191/1998, de 29 de septiembre ; 214/2001, de 29 de octubre ; 17/2005, de 1 de febrero ). El derecho a la libertad sindical queda así menoscabado si la actividad sindical tiene consecuencias negativas para quien la realiza, lo que no sólo repercute en el representante sindical que soporta dicho menoscabo sino que, 'por su potencial efecto disuasorio para la decisión de realizar funciones sindicales... se proyecta asimismo sobre la organización sindical correspondiente, afectando, en su caso, a las tareas de defensa y promoción de los intereses de los trabajadores que la Constitución encomienda a los sindicatos ( art. 7 CE ; así, sólo entre las últimas, SSTC 92/2005, de 18 de abril ; 326/2005, de 12 de diciembre , , y 151/2006, de 22 de mayo )' ( STC 200/2007, de 24 de septiembre ).

Como sucede con los demás derechos fundamentales, esta garantía de indemnidad sindical puede verse limitada por la concurrencia de otros bienes y derechos constitucionales, y entre ellos por el mandato de eficacia en la actuación de la Administración pública ( art. 103.1 CE : SSTC 265/2000, de 13 de noviembre ; 336/2005, de 20 de diciembre ).'

En particular se fijan límites en dicha Sentencia al decir que ' De esta concurrencia entre la libertad sindical del empleado público y la eficacia administrativa podrá resultar que ciertos sacrificios impuestos por la Administración al representante sindical sean conformes con la Constitución. Pero habrá de tratarse, en todo caso, de sacrificios justificados en tanto que proporcionados ( STC 70/2000, de 13 de marzo ), esto es, adecuados, indispensables y ponderados, según hemos dicho para otros derechos fundamentales en las SSTC 66/1995, de 8 de mayo ; 55/1996, de 28 de marzo ; y 69/1999, de 26 de abril ' ( STC 265/2000, de 13 de noviembre )'. Asimismo recordaba como desde la STC 38/1981 , se 'viene resaltando la importancia de las reglas de distribución de la carga de la prueba para la efectividad de la tutela antidiscriminatoria por razones sindicales. Y, en este sentido, se ha señalado que cuando se alegue que una determinada decisión encubre en realidad una conducta lesiva de los derechos fundamentales del afectado, incumbe al causante de la medida probar que obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio de un derecho fundamental. Para que opere este desplazamiento del onus probandi, no basta, empero, con que el recurrente en amparo la tilde de discriminatoria, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de semejante alegato y, constando esta prueba indiciaria, el demandado causante de la violación debatida asume la carga de demostrar que los hechos motivadores de la decisión laboral son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales; no se le impone, por tanto, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación -, sino la de la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales' ( STC 202/1997, de 25 de noviembre ; también, entre otras muchas, SSTC 168/2006, de 5 de junio ; 183/2007, de 10 de septiembre )'.

SEXTO . - Descendiendo al examen del caso concreto, hemos de precisar de entrada que la apelante teje la discriminación sindical sobre las bases de premisas lógico-jurídicas erróneas o al menos, inexactas.

En primer lugar, considera la apelante que la Administración no es libre de ofertar plazas o puestos a funcionarios de nuevo ingreso y que antes debía ofertarlas por concurso. Este planteamiento es erróneo, no solo por traer a colación una cuestión de legalidad ordinaria ajena al proceso especial elegido, sino porque estamos ante una decisión típicamente organizativa atinente al momento y cauce de oferta para provisión de plazas. Por otro lado, lo relevante es si las plazas debían o no cubrirse por personal funcionario de carrera, y no si era para los preexistentes o los de nuevo ingreso, ya que sobre esta cuestión quien podría quejarse por ofrecerse a estos últimos podrían ser aquéllos pero no la apelante.

En segundo lugar, considera la apelante que son aplicables las medidas de preferencia previstas por la legislación social para los ERE. Nuevamente se ignora que en el presente caso ni hay ERE ni despido colectivo ni medida equivalente en el ámbito de los funcionarios. Estamos ante una medida singular tan simple y desprovista de telón de fondo estructural como es la toma de posesión de puestos por funcionarios de nuevo ingreso con el consiguiente y lógico desplazamiento del interino que lo ocupa, ostente o no condición sindical.

En tercer lugar, la apelante efectúa una asimilación de su estatuto como candidata a elecciones sindicales con la de que hubiera sido electa, elecciones que además tuvieron lugar mas de dos años antes del cese, unido al dato de que su condición de delegada sindical es sobrevenida y con posterioridad a formarse el listado de plazas para ofrecer a los nuevos funcionarios, siendo extremos fácticos relevantes cara a apreciar la seriedad y realidad de una posible represalia o discriminación sindical. Y decimos relevantes en cuanto apuntan claramente en la dirección opuesta a posibles lesiones de la libertad sindical.

En cuarto lugar, considera la apelante que su derecho preferente conducía a que le ofrecieran alguna de las 31 plazas vacantes que podría desempeñar, lo que es un análisis incorrecto puesto que lo decisivo en la perspectiva de este litigio por los derechos fundamentales es si fue objeto de discriminación por su condición sindical y no si existían o no otras plazas de su apetencia. Y ello por la sencilla razón de que no hay precepto legal alguno que imponga esa preferencia de oferta por la mera condición de delegada sindical.

SÉPTIMO .- Por otra parte, considera la apelante que la carga probatoria de la discriminación se desplaza hacia la Administración. Sin embargo, lo que el Tribunal Constitucional ha afirmado es que si existe un panorama indiciario de discriminación se desplaza la carga de la prueba hacia la Administración.

Subrayamos la diferencia entre la invocación de la discriminación de igualdad de género que ha recibido aval en el art.217 LEC en cuanto desplaza con su sola invocación la carga de la prueba a la parte denunciada, respecto de la discriminación por libertad sindical u otros derechos fundamentales en que tal desplazamiento requiere que la parte denunciante o demandante exhiba un panorama indiciario. Así la STC 38/1986 precisa que es necesario ' que el trabajador aporte un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental'. Por su parte, la STC 79/2004, de 5 de mayo (rec. 3391/2002 ) precisa que 'La finalidad de la prueba indiciaria no es sino la de evitar que la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que éste resulta lesivo del derecho fundamental ( STC 29/2002, de 11 de febrero [RTC 200229], F. 3), finalidad en orden a la cual se articula el doble elemento de la prueba indiciaria. El primero, la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental ( STC 38/1986 ), un principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél. Para ello no basta una mera alegación o la afirmación del actor tildándolo de discriminatorio, sino que ha de acreditar la existencia de algún elemento que, sin servir para formar de una manera plena la convicción del Juez sobre la existencia de hechos atentatorios contra el derecho fundamental, le induzca a una creencia racional sobre su posibilidad( SSTC 87/1998 ]; 140/1999 ; 84/2002 ). Es de reseñar que son admisibles diversos resultados de intensidad en la aportación de la prueba de la parte actora, y que, aun pudiendo aportarse datos que no revelen una sospecha patente de discriminación , en todo caso habrán de superar inexcusablemente un umbral mínimo, pues de otro modo, si se funda la demanda en alegaciones meramente retóricas o falta la acreditación de elementos cardinales para que la conexión misma pueda distinguirse, haciendo verosímil la inferencia, no se podrá pretender el desplazamiento del onus probandi al demandado ( STC 17/2003 ; ATC 89/2000 ).

Una vez cubierto este inexcusable presupuesto y como segundo elemento, recae sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación obedeció a causas reales y objetivas absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente para fundar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios ( STC 30/2002 ; STC 111/2003 ,): sin que ello suponga situar al demandado ante la prueba diabólica de un hecho negativo, como es la inexistencia de un móvil lesivo de derechos fundamentales ( SSTC 140/1999 ; 29/2000 ). Se trata, pues, de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales, que debe llevar al juzgador a la convicción de que las causas alegadas motivaron la decisión de forma razonable y ajena a todo propósito atentatorio al derecho fundamental ( SSTC 202/1997 ; STC 48/2002 ; 111/2003 ».

Pues bien, en el presente caso por mucho que se esfuerce la parte recurrente en anudar un hostigamiento o discriminación sindical esta Sala no aprecia el menor indicio del mismo; ciertamente la parte recurrente en la instancia intenta tejer un panorama indiciario con meras conjeturas carentes, tanto en su conjunto como de forma aislada, para sentar la sospecha, indicio o principio de prueba de tal discriminación. Nada de lo obrante en autos apunta o indica una actuación perversa, discriminatoria o lesiva de libertad sindical alguna que pueda alzarse en 'indicio razonable' o 'panorama discriminatorio' que autorice e imponga el desplazamiento de la carga probatoria. Por ello compartimos plenamente el análisis de la sentencia apelada que incluso se adentra a explorar la actividad sindical y posición de la recurrente para desterrar posibles represalias sindicales. Mas allá de la conjetura unilateral no hay un solo indicio de prueba objetivo y razonable que pueda llevarnos a sospechar que la medida impugnada se ha adoptado como represalia o afán de discriminación.

En esas condiciones, en que no existe prueba indiciaria de la discriminación, sino mas bien lo contrario, no existe desplazamiento de la carga probatoria hacia la Administración. Pero es más, en la hipótesis de un panorama indiciario, el mismo se desvanecería ante la secuencia de actuaciones y procedimientos que deriva del expediente administrativo, unido al informe aportado en fase probatoria de la Administración, que consideramos robustece lo razonable de la decisión de la Administración.

Así, el cese de la recurrente fue debido a la toma de posesión de una funcionaria de carrera que a su vez se incorporó al mismo como consecuencia de la toma de posesión derivada de la Orden de 18 de Enero de 2013 de la Conselleira de Facenda (convocó para elección de destino definitivo a los aspirantes que superaron las pruebas de ingreso al cuerpo superior de la Xunta, convocado por Orden de 21 de Julio de 2011) y luego de la Orden de 29 de Enero de 2013 por la que se nombra a Dª Florinda funcionaria del cuerpo superior de Administración de la Xunta de Galicia yse le adjudica el puesto base del subgrupo A1.de la misma Conselleira.

En efecto, basta con examinar la documentación aportada por la propia demandante en los autos y la prueba practicada a su instancia para considerar probado que el procedimiento se ha seguido de forma 'ciega' sin tomar en consideración la condición sindical de la recurrente, ni expresa ni tácitamente. Sustancialmente estamos ante un concurso de traslados convocado por Orden de la Consellería de Facenda de 4 de Mayo de 2010 que deja vacantes del subgrupo A1 con nivel 20, y dado que el puesto de la recurrente estaba entre ellos se oferta a los aspirantes que superaron el proceso selectivo de acceso.

OCTAVO .- Así pues, la Jurisprudencia constitucional sobre la libertad sindical deja claro que no confiere a los representantes sindicales un derecho absoluto ni a la intangibilidad de su puesto de trabajo ni a la impunidad en sede disciplinaria ni una garantía a una estabilidad prolongada indefinidamente; la ley garantiza el libre ejercicio de las funciones sindicales y sólo cuando la actuación de la Administración se hayan producido con el objeto de impedir, coartar y limitar dicho ejercicio, será anulable judicialmente por violación del derecho. En este supuesto no se aprecia vulneración de la libertad sindical pues el cese nada tiene que ver con las funciones de representación sindical, sino que el cese se debe a la incorporación de un titular a su plaza de interino, condición de interinidad cuyas consecuencias debe soportar con independencia de su mayor o menor protagonismo sindical.

En suma una cosa es la garantía sindical que pretende tutelar el libre y legítimo ejercicio de la defensa y representación de los trabajadores y otra muy distinta que tal libertad sindical pueda enarbolarse como pasaporte para la estabilidad indefinida o como privilegio respecto de otros funcionarios interinos que se ven desplazados con la llegada del titular. Y por supuesto, esa libertad sindical no puede comprometer ni predeterminar la potestad organizatoria de la Administración en un ámbito tan sencillo, habitual y legalmente encuadrado como es la provisión de plazas de interinos y la extinción cuando desparecen las circunstancias de cobertura.

Por lo expuesto, hemos de desestimar el recurso de apelación en su integridad.

NO VENO .- Se imponen las costas a la apelante con el límite máximo de 1000 euros.

Vistos los preceptos de general aplicación,

Fallo

DESESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN FORMULADO POR Dª Olga CONTRA LA SENTENCIA DICTADA POR EL PROCEDIMIENTO ESPECIAL PARA TUTELA DE LOS DERECHOS POR EL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO NUM.DOS DE SANTIAGO DE COMPOSTELA EL 4 DE SEPTIEMBRE DE 2013 POR LA QUE SE DESESTIMÓ EL RECURSO INTERPUESTO POR AQUÉLLA FRENTE A LA DESESTIMACIÓN DEL RECURSO DE REPOSICIÓN INTERPUESTO CONTRA LA DILIGENCIA DE CESE COMO PERSONAL INTERINO EN PUESTO BASE DEL SUBGRUPO A DE LA CONSELLERÍA DE CULTURA, EDUCACIÓN E ORDENACIÓN UNIVERSITARIA.

SE IMPONEN LAS COSTAS AL APELANTE CON EL LÍMITE MÁXIMO DE 1000 EUROS.

Notifíquese a las partes y entréguese copia al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que la misma es firme, y que contra ella las personas y entidades a que se refiere el art. 100 de la Ley 29/1998, de 13 julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, podrán interponer el recurso de casación en interés de Ley del artículo citado, dentro del plazo de los tres meses siguientes a su notificación. Asimismo, podrán interponer contra ella cualquier otro recurso que estimen adecuado a la defensa de sus intereses. Para admitir a trámite el recurso, al interponerse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0345-13-24), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La sentencia anterior ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. JOSE RAMON CHAVES GARCIA, al estar celebrando audiencia pública la Sección 001 de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Doy fe. A CORUÑA, diecinueve de febrero de dos mil catorce.