Sentencia Administrativo Nº 113/2015, Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 252/2013 de 27 de Mayo de 2015

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN QUINTA

Núm. de Recurso:0000252 /2013

Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Núm. Registro General:02784/2013

Demandante:Dª Agustina , D. Emilio Y Dª Florencia

Procurador:SR. HEREDERO SUERO, MIGUEL ÁNGEL

Demandado:MINISTERIO DE DEFENSA

Codemandado:ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL DE ESPAÑA

Abogado Del Estado

Ponente IImo. Sr.:D. JOSE MARIA GIL SAEZ

S E N T E N C I A Nº:

IImo. Sr. Presidente:

D. JOSÉ LUIS GIL IBÁÑEZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSE MARIA GIL SAEZ

D. JESÚS N. GARCÍA PAREDES

D. FERNANDO F. BENITO MORENO

D. TOMÁS GARCÍA GONZALO

Madrid, a veintisiete de mayo de dos mil quince.

VISTOpor la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional el recurso contencioso-administrativo número 252/2013, promovido por la Procuradora de los Tribunales Don Miguel Ángel Heredero Suero, en nombre y representación de doña Agustina , que actúa por sí y como legal representante de su hijo incapacitado Don Emilio , y de Doña Florencia , contra la desestimación presunta por silencio administrativo, si bien después se ha ampliado a la Resolución expresa del Ministro de Defensa, de fecha 30 de diciembre de 2013, que desestima, de acuerdo con el Consejo de Estado, la reclamación de indemnización por responsabilidad patrimonial de la Administración formulada por Doña Agustina y Doña Florencia , madre y pareja de hecho, respectivamente, de Don Emilio ; habiendo sido parte en autos la Administración demandada, representada por el Abogado del Estado. Y como codemandada la Procuradora de los Tribunales Doña María Esther Centoira Parrondo, en nombre y representación de la entidad ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL DE ESPAÑA. Cuantía 948.583,99 euros.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 30 de noviembre de 2012 tuvo entrada en el Registro General del Ministerio de Defensa escrito de reclamación de indemnización de daños y perjuicios presentado por la letrada doña Begoña Bernaldo de Quirós y del Busto en nombre y representación de doña Agustina y de doña Florencia , madre y pareja de hecho, respectivamente, de don Emilio .

Los hechos en los que se fundamenta la presente reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración, fueron objeto de investigación en el ámbito de la Causa Penal, seguida en Juzgado Togado Militar Central nº 2, en la que recayó Sentencia dictada por el Tribunal Militar Central en el Sumario 2/01/09, el día 7 de marzo de 2012, que fue confirmada en vía de recurso de casación número 101/27/2012, por Sentencia de la Sala Quinta del Tribunal Supremo, de fecha 23 de Octubre de 2012 .

El Tribunal Militar Central, con fecha 7 de marzo de 2012 dictó Sentencia, cuyo fallo es del siguiente tenor: ' Que debemos absolver y absolvemos, libremente y sin restricciones, al procesado Teniente Coronel Médico del Cuerpo Militar de Sanidad D. Segismundo del delito contra la eficacia del servicio, en su modalidad de 'Negligencia profesional en acto de servicio con resultado de lesiones', previsto y penado en el artículo 159, párrafo segundo, del CPM , y del delito contra la eficacia del servicio, en su modalidad de 'Incumplir los deberes técnicos de su profesión especial dentro de las Fuerzas Armadas, por impericia o negligencia profesional', previsto y penado en el artículo 160.4º del mismo cuerpo legal , de los que venía acusado. Sin costas. Y decretamos la cancelación de la fianza de cuatrocientos ochenta mil euros (480.000,00 €) constituida por la Compañía de Seguros y Reaseguros Zúrich España S.A.'.

En la Sentencia dictada por el Tribunal Militar Central se recogen como hechos probados los siguientes:

" ÚNICO. Se declara expresamente probado que:

1. En el año 2007 era obligatorio para todo el personal perteneciente al Ejército de Tierra en situación de servicio activo que tuviera cumplidos menos de cincuenta años edad la realización de la Prueba Anual de Evaluación Física (PAEF), con exigencia de unas puntuaciones mínimas. Esta PAEF comprendía cuatro pruebas, a elegir dentro de una lista reglada, debiendo ser una de ellas alguna de las incluidas en la cualidad física 'Resistencia'. La lista de pruebas y el sistema de puntuación eran los establecidos en el Manual de Pruebas Físicas M-0-3-1 del Estado Mayor del Ejército y en la Instrucción Técnica 05/05 del Mando de Personal del Ejército. Dentro de la lista de pruebas estaban comprendidas las de salto vertical, flexión de brazos, carrera de 50 metros y, como prueba de resistencia, la carrera de 1.000 metros.

La misma Instrucción Técnica 05/05, de previa cita, en su apartado 17, dedicado a la 'Prevención de riesgos', señalaba como uno de los factores de riesgo el estado de salud, 'considerado no sólo como la ausencia de enfermedades sino también como el estado de perfecta adecuación de los diferentes órganos y sistemas al esfuerzo a realizar', haciendo hincapié en la necesidad de:

-El entrenamiento adecuado a las aptitudes iniciales de cada sujeto, con evitación del sobreentrenamiento y de la realización de ejercicios violentos o prolongados en los días anteriores a las pruebas, debiendo vigilarse la presencia de 'signos menores', (irritabilidad, somnolencia, etc.), así como de cualquier otra actividad desarrollada con antelación al día de la prueba física que pudiera inducir fatiga, como los viajes o el descanso o sueño escaso.

-Proscribir la ingestión de alcohol, antes y durante la realización del ejercicio.

-Y evitar el consumo de tabaco, antes y durante las pruebas, aconsejando a los fumadores reducir o suprimir el tabaco, en beneficio de la función respiratoria.

El resultado de la PAEF era el de 'Apto Nivel Físico' para quienes hubieran alcanzado las puntuaciones mínimas, o 'No Apto Nivel Físico', en caso contrario. La obtención del 'Apto Nivel Físico' se valoraba positivamente en los procesos de evaluación del personal militar.

Cada Unidad realizaba su PAEF en tantas convocatorias como fuera necesario para que todo el personal pudiera tomar parte en ella, con arreglo a un calendario anual aprobado por la Junta Regional/Zona de Educación Física, que también determinaba el orden de ejecución de las diversas pruebas, si bien las de resistencia debían celebrarse en último lugar, salvo circunstancias excepcionales o derivadas del uso de alguna instalación específica. La PAEF debía llevarse a cabo en un solo día, dentro de las horas en que las condiciones meteorológicas fueran más favorables, evitando los períodos de elevadas temperaturas o frío intenso, y dejando entre cada dos pruebas un período de descanso que permitiera iniciar la siguiente en las mejores condiciones. Un Tribunal de Evaluación constituido al efecto era responsable del correcto desarrollo de la PAEF, en cada convocatoria, pudiendo, en caso necesario, variar el orden de ejecución de las pruebas.

Dentro de la 1ª Subinspección General (SUIGE) del Ejército, la Junta de Área de Educación Física y Deportes Centro, en su Plan Anual de Competiciones Deportivas y PAEF's 2007 había previsto la realización de esta última en las Bases y Acuartelamientos de la Unidades o en el Centro Deportivo Militar 'La Dehesa', de Madrid. En este último caso, debía contarse con el apoyo de, al menos, un médico y una ambulancia.

No existía un protocolo específico que regulara la actuación médica durante las pruebas físicas.

2. Con carácter previo a la PAEF era preciso someterse a un reconocimiento médico, regulado en los Anexos I al III de la repetida Instrucción Técnica 05/05 del Mando de Personal del Ejército y que debía ajustarse al protocolo establecido por la Inspección General de Sanidad del Ministerio de Defensa en fecha 12 de mayo de 2006. El reconocimiento médico consistía en:

-La auscultación cardiaca basal y toma de tensión arterial, en posición de sentado.

-Seguidamente, la realización del test de Ruffier-Dickson, que proporciona un Índice de adaptación del individuo al ejercicio físico, mejor cuanto menor sea su valor numérico A partir de un valor superior a 15 está contraindicada la participación en la PAEF.

-Y, a continuación, la auscultación cardiopulmonar, en posición de pie, en la que se busca la existencia de soplos, roces y ruidos sobreañadidos, para detectar patologías no manifestadas en reposo.

Procedía la realización de un electrocardiograma (ECG) cuando se tratara de mayores de cuarenta y cinco años sin ECG normal en los dos años anteriores; si el interesado no había realizado pruebas de evaluación física en los últimos dos años; o si concurrían circunstancias individuales valoradas en el reconocimiento.

El resultado del reconocimiento médico podía ser de 'apto', 'no apto' o 'no apto temporal'. Para poder realizar la PAEF era condición indispensable haber sido declarado 'apto'. En los casos dudosos y aquellos de declaración de 'no apto', en ausencia de una patología que lo desaconsejara, se preveía la repetición del reconocimiento otro día, vigilando cuidadosamente su desarrollo.

La realización y resultado del reconocimiento médico debían documentarse en una 'Ficha Médica de la PAEF' normalizada, que firmaba el médico interviniente y tenía la consideración de documento clínico, de uso facultativo. El período de validez de esta Ficha Médica era de tres meses.

A su vez, en el ámbito de la Junta de Área de Educación Física y Deportes Centro, de la 1ª SUIGE, se preveía que el resultado del reconocimiento médico, avalado con la firma del médico interviniente, quedara incorporado a una 'Ficha PAEF', que cada participante debía presentar al Tribunal de Evaluación antes de comenzar la ejecución de las pruebas de la PAEF. En esta Ficha se hacía constar posteriormente también el resultado de la propia PAEF.

3. El Cabo del Batallón de Honores del Regimiento de Infantería 'Inmemorial del Rey', número 1, del Cuartel General del Ejército, D. Emilio , de veintisiete años de edad, se presentó el 12 de junio de 2007 al reconocimiento médico previo a la PAEF, con el propósito de realizarla en la convocatoria de su Unidad del día 22 del mismo mes.

Practicó el reconocimiento el Teniente Coronel Médico D. Segismundo , jefe de los servicios sanitarios del Regimiento, con los resultados siguientes, que expresa la correspondiente Ficha Médica de las PAEF:

-Auscultación cardiopulmonar: normal.

-Tensión arterial en reposo: 120/80.

-Índice de Ruffier-Dickson (lR-D): 14.

-Auscultación cardiopulmonar (de pie): normal.

Como parte de la exploración, preguntó el Oficial Médico al Cabo si fumaba tabaco o consumía alcohol, y si había salido la noche anterior, respondiendo este último que fumaba unos veinte cigarrillos diarios, que era bebedor esporádico y que no había salido. Los datos relativos al tabaco y el alcohol quedaron anotados en el apartado de 'Observaciones' de la Ficha Médica.

No aparecieron indicios de patología cardiaca o de otra clase en el Cabo Emilio .

Pese a que los resultados se movían dentro de la normalidad y el valor del IR-D, por no ser superior a 15, tampoco desaconsejaba la realización de la PAEF, consideró el Teniente Coronel Médico preferible que el Cabo mejorara su condición física mediante el entrenamiento y acudiera a la siguiente convocatoria, que se celebraría en septiembre, y le clasificó por ello 'no apto temporal':

4. El 21 de agosto de 2007 acudió de nuevo a reconocimiento médico el Cabo Emilio , con vistas a realizar la PAEF programada para el 10 de septiembre siguiente, y de nuevo fue explorado por el Teniente Coronel Médico D. Segismundo , quedando indicados en la Ficha Médica de las PAEF estos resultados:

-Tensión arterial en reposo: 129/80.

-IR-D: 13,2.

-Auscultación cardiopulmonar (de pie): normal.

Al igual que en el reconocimiento del 12 de junio, preguntó el Oficial Médico al Cabo por sus hábitos en relación con el tabaco y el alcohol, anotando las mismas observaciones que en la anterior ocasión; también volvió a preguntarle si había salido la noche previa, recibiendo de nuevo una respuesta negativa, pues su vida en pareja estable discurría sin excesos.

Tampoco en esta ocasión se evidenciaron indicios patológicos en el Cabo Emilio .

A la vista de los resultados, y habiendo mejorado el IR-D, el Teniente Coronel Segismundo clasificó al Cabo como 'apto' para realizar la PAEF desde el punto de vista médico.

5. Sobre las ocho y media de la mañana del día 10 de septiembre de 2007, en las instalaciones del Centro Deportivo Militar 'La Dehesa' y bajo la supervisión del Tribunal de Evaluación designado, auxiliado por el personal militar de apoyo, comenzó el desarrollo de la PAEF para el personal del Batallón de Honores del Regimiento de Infantería 'Inmemorial el Rey', número 1, del Cuartel General del Ejército. Se hallaba presente el Teniente Coronel Médico D. Segismundo , asistido por el Capitán Enfermero D. Feliciano , y dotado de una ambulancia no medicalizada y sin desfibrilador, con su conductor, que no poseía instrucción sanitaria. La ambulancia estaba situada junto a la pista de atletismo, cerca de la línea de meta.

Los militares participantes en la PAEF que se habían desplazado al Centro Deportivo en sus automóviles particulares contaban con autorización para marcharse directamente a sus respectivos domicilios al concluir la ejecución de las pruebas. Los demás, que habían sido trasladados en un autobús, debían esperar a que los que la habían elegido finalizaran la prueba de natación, última de las programadas, para abandonar juntos y en el mismo autobús el Centro.

El Cabo D. Emilio , que era de los que habían acudido en su vehículo particular, realizó, sucesivamente, las pruebas de flexiones de brazos en barra, salto vertical, carrera de cincuenta metros y, por último, carrera de mil metros, que finalizó sobre las once horas, alcanzando la calificación provisional de 'Apto nivel físico', con un total de cincuenta y ocho puntos. Después de esta última carrera de resistencia se dirigió a las gradas, donde se sentó junto a algunos de sus compañeros. Tenía un aspecto fatigado y estaba pálido. A los pocos instantes, manifestó que estaba mal, que le dolía el pecho, y se dirigió por su propio pie y sin ser ayudado ni acompañado por nadie, hacia la cercana ambulancia, en la que fue atendido, durante aproximadamente diez minutos, por el Teniente Coronel Segismundo . El Cabo había llegado sujetándose el pecho con una mano, algo inclinado y pálido, pero no presentaba disnea ni congestión. En el interior de la ambulancia, el Capitán Enfermero Feliciano le tomó las pulsaciones y la tensión y el Teniente Coronel Médico efectuó una auscultación cardiopulmonar. El Cabo Emilio estaba consciente, dialogante y, orientado y no presentaba síntomas perceptibles de infarto u otra patología cardiaca. El dolor de pecho era inespecífico y fue remitiendo, sin llegar a desaparecer, y el Cabo pidió y se le dio un botellín de agua, lo que el Teniente Coronel interpretó como un signo de mejoría, por lo que recomendó al Cabo que se sentara al sol en el césped contiguo a la ambulancia, puesto que había sudado por el esfuerzo físico previo. El Teniente Coronel Segismundo ignoraba que el Cabo Emilio había venido en su propio vehículo y por ello podía marcharse cuando quisiera.

En ese momento, se reclamó la presencia del equipo sanitario en las pistas, por lo que el Capitán Enfermero, primero, y el Teniente Coronel Médico poco después se trasladaron al punto de llegada de la carrera de ocho mil metros, uno de cuyos participantes había sufrido un tirón muscular que, finalmente, no requirió asistencia sanitaria.

El Cabo Emilio permaneció breves minutos sentado en el césped. Cerca de él se encontraba el conductor de la ambulancia, que no estaba pendiente del Cabo ni tenía instrucciones de observarle. A continuación, y por decisión propia, el Cabo Emilio se levantó y se dirigió hacia su automóvil con intención de marcharse a su domicilio, cruzándose separadamente, con el Cabo 1º D. Jose Augusto y con el Soldado D. Anton , con cada uno de los cuales intercambio unas pocas palabras. Estos dos últimos encontraron al Cabo Emilio pálido y con mala cara, pero no pensaron que estuviera grave.

Ni el Teniente Coronel Segismundo ni el Capitán Enfermero, que se hallaban a sesenta o setenta metros de distancia del punto en que había quedado el Cabo Emilio sentado en el césped, le vieron marcharse. A los quince o veinte minutos ambos Oficiales de Sanidad regresaron a la ambulancia y el Teniente Coronel Médico no se sorprendió de que no se hallara ya allí el Cabo.

6. El Cabo D. Emilio abandonó en Centro Deportivo Militar al volante de su automóvil, matrícula España .... MVT con dirección a su domicilio y, sobre las once y treinta y cinco horas, mientras conducía, sufrió un desvanecimiento con pérdida de conciencia. El vehículo, descontrolado, colisionó a escasa velocidad con una furgoneta estacionada a la altura de la calle de las Trompas, número 1, de Madrid, ocasionando mínimos daños materiales, no acreditados ni reclamados en esta causa.

Sobre las once y cuarenta y seis horas, avisada al efecto, llegó al lugar una Unidad de Soporte Vital Avanzado del SAMUR, que encontró al Cabo Emilio sin traumatismos por la colisión y en situación clínica de parada cardiorrespiratoria. La médico responsable le aplicó tratamiento de reanimación cardiopulmonar avanzada, con IOT, masaje y desfibrilación, y, en una intervención estándar, consiguió reanimarle tras llevar a cabo maniobras de reanimación avanzada durante trece minutos, pero no logró sacarle del coma en que se hallaba.

Inmediatamente trasladado al Hospital Militar Central de la Defensa 'Gómez Ulla', el Cabo Emilio ingresó en la Unidad de Cuidados Intensivos a las doce y diecinueve horas, en situación de coma arreactivo, con pupilas midriáticas y diagnóstico de infarto agudo de miocardio por obstrucción trombótica de la arteria coronaria descendente anterior y encefalopatía post-atóxica, tras parada cardiorrespiratoria, practicándosele una angioplastia primaria.

Durante su permanencia en el Hospital Militar referido, se llevaron a cabo pruebas específicas para determinar la etiología de la trombosis masiva sufrida por el Cabo D. Emilio , y pudo entonces comprobarse que padecía un Síndrome de Hipercoagulabilidad (Trombofilia), por mutación heterocigota G202110A del gen del factor II (Protombina), factor de elevado riesgo cardiovascular, especialmente cuando se une a otros factores de riesgo, como el tabaquismo. Hasta ese momento, se desconocía que el cabo Emilio estuviera afectado de tal patología.

8. El 23 de octubre de 2007, el cabo D. Emilio fue trasladado al Hospital Nisa Aguas Vivas de Carcaixent (Valencia), donde permanece en situación neurológica compatible con Estado Vegetativo, presentado una dependencia total en la ejecución de las actividades de la vida diaria básicas (I. Barthel 0/100) y precisando asistencia total (FIM 18) y ayuda máxima (FAM 30).

9. Por resolución de la Sra. Subsecretaria de Defensa de 31 de julio de 2008 se acordó declarar la insuficiencia de condiciones psicofísicas, acaecida en acto de servicio, del cabo D. Emilio , quien pasó a retiro por incapacidad en virtud de resolución de la Sra. Ministra de Defensa de 31 de julio de 2008, publicada en el Boletín Oficial .del Ministerio de Defensa número 180, de 12 de septiembre de 2008. Actualmente percibe el haber pasivo correspondiente a tal situación, junto a una pensión o ayuda por la atención que precisa.

10. Las consecuencias económicas de la responsabilidad por daños corporales y materiales y perjuicios consecuenciales consecutivos causados por acción u omisión a terceros por razón del ejercicio de las actividades que corresponden a la Sanidad Militar por cuenta del Ministerio de Defensa, que pudieran ser exigibles al Teniente Coronel Médico D. Segismundo , se encontraban aseguradas, hasta el límite de cuatrocientos ochenta mil euros (480.000,00 €) por víctima o lesionado, por la Compañía de Seguros y Reaseguros Zúrich España, S.A., en virtud de la póliza de responsabilidad civil profesional, sector sanidad, número 20251351, suscrita con la Inspección General de Sanidad de la Defensa.".

Como hemos dicho anteriormente esta sentencia fue confirmada en Sentencia de la Sala Quinta del Tribunal Supremo, cuya parte dispositiva establece: ' FALLAMOS: Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación nº 101/27/2012 , interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Miguel Ángel Heredero Suero, en nombre y representación de Dª Agustina y Dª Florencia , como Acusación Particular, contra la sentencia dictada por el Tribunal Militar Central en el Sumario 2/01/09, el día 7 de marzo de 2012, en la que se absolvía al Teniente Coronel Médico del Cuerpo Militar de Sanidad D. Segismundo de un delito contra la eficacia del servicio, en su modalidad de 'Negligencia profesional en acto de servicio con resultado de lesiones', previsto y penado en el artículo 159, párrafo segundo, y del un delito contra la eficacia del servicio, en su modalidad de 'Incumplir los deberes técnicos de su profesión especial dentro de las Fuerzas Armadas, por impericia o negligencia profesional', previsto y penado en el artículo 160.4º del mismo cuerpo legal, por los que venía acusado. Sentencia ésta que declaramos firme. Y declaramos de oficio las costas de este procedimiento '.

En la precitada sentencia existen dos votos particulares en las que los Magistrados discrepan de la valorativa de los hechos, y en lo referente a la inexistencia de los delitos.

Tramitado el correspondiente procedimiento administrativo, y trascurrido el plazo para resolver sin haberse efectuado, la parte actora acude a la vía jurisdiccional.

Si bien consta se ha dictado Resolución del Ministro de Defensa, de fecha 30 de diciembre de 2013, que desestima, de acuerdo con el Consejo de Estado, la reclamación de indemnización por responsabilidad patrimonial de la Administración formulada, y a la que se ha ampliado el recurso contencioso administrativo.

SEGUNDO.- Interpuesto el recurso contencioso-administrativo y turnado a esta Sección, fue admitido a trámite, reclamándose el expediente administrativo, para, una vez recibido, emplazar a la parte actora a fin de que formalizara la demanda, lo que así hizo en un escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró oportunos, terminó suplicando se dicte sentencia por la que:

'se estime el recurso contencioso-administrativo interpuesto por esta parte, contra la resolución presunta, que desestima la reclamación sobre responsabilidad patrimonial interpuesta con fecha 30 de Noviembre de 2012, y contra la resolución expresa de fecha 30 de Diciembre de 2013, dictada por el Ministro de Defensa, y en consecuencia declare que las citadas resoluciones (presunta y expresa) no son conformes a Derecho, anulándose y condenando al MINISTERIO DE DEFENSA y a ZURICH ESPAÑA, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., como entidad aseguradora de aquélla, a que abonen de forma conjunta y solidaria a D. Emilio la cantidad de OCHOCIENTOS DOCE MIL QUINIENTOS VEINTICINCO CON OCHENTA Y SEIS EUROS (812.525,86€), más los gastos de asistencia sanitaria especializada que precise por su estado de coma vegetativo, a Dª Agustina la cantidad de CIEN MIL EUROS (100.000,00 €) y a Dª Florencia la cantidad de TREINTA Y SEIS MIL CINCUENTA Y OCHO CON TRECE EUROS (36.058,13 €), más los intereses legales desde la reclamación previa, los intereses establecidos en el art. 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y los intereses por mora establecidos en el art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro , respondiendo de éstos últimos la entidad aseguradora referenciada, e imponiendo las costas a las demandadas.'

Emplazado el Abogado del Estado para que contestara la demanda, así lo hizo en escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó convenientes, terminó suplicando se dicte sentencia: '...por la que se desestime el presente recurso cuya cuantía se cifra en 812.525,86 euros, confirmando íntegramente la resolución impugnada por ser conforme a Derecho'.

Por la codemandada se procedió a contestar a la demanda exponiendo los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, suplicando: '... se dicte sentencia por la que se desestime el recurso, confirmando las resolución impugnada por ser conforme a Derecho'.

Recibido el proceso a prueba se tuvo por reproducidos el expediente administrativo y los documentos acompañados con la demanda y con la contestación de la codemandada, concediéndose a continuación a las partes, sucesivamente, el plazo de diez días para que presentaran escrito de conclusiones, lo que efectuaron ratificándose en sus respectivas pretensiones.

Concluso el procedimiento, se señaló para votación y fallo el día 26 de mayo del presente año, en que así tuvo lugar.

VISTOSlos artículos legales citados por las partes y demás de general y pertinente aplicación, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA GIL SAEZ, Magistrado de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- El acto impugnado es la desestimación presunta, por silencio administrativo, después ampliado a la Resolución del Ministro de Defensa, de fecha 30 de diciembre de 2013, que desestima, de acuerdo con el Consejo de Estado, la reclamación de indemnización por responsabilidad patrimonial de la Administración formulada por Doña Agustina y Doña Florencia , madre y pareja de hecho, respectivamente, de Don Emilio .

Por la parte actora se fundamenta su pretensión procesal al estimar que los hechos que han determinado la grave enfermedad que presenta el Cabo Emilio deriva de una defectuosa actuación de los servicios médicos de la Administración militar, que determina la concurrencia de los condicionamientos legales para el nacimiento de la responsabilidad patrimonial de la Administración, así resalta que la ambulancia que se encontraba en el lugar donde se practican las pruebas físicas carecía de desfibrilador y electro cardiógrafo, carencias que eran conocidas del Teniente Coronel médico, cuyo servicio era atender a los militares que estaban realizando dichas pruebas por si se necesitaba su asistencia profesional, la Administración no había dispuesto los medios técnicos necesarios para realizar un reconocimiento adecuado, sin que a pesar de esa carencia por el Teniente Coronel ante el estado que presentaba el Cabo Emilio dispusiera su traslado a centro hospitalario para diagnosticar el padecimiento que presentaba, máxime cuando en la causa penal quedó acreditado que el dolor en el pecho que tenía después de la prueba física efectuada no cedió del todo, sin que siquiera previera efectuar una segunda exploración.

En orden a la cuantía de la reclamación de indemnización, en aplicación analógica del baremo establecido en la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro en la circulación de vehículos de motor, reclama para Don Emilio una indemnización de 812.525,86, según baremo de 2011, que es cuando se efectuó la reclamación en el orden penal, que desglosa: en 22.025,52 euros, por 324 días de hospitalización desde el 10/09/2007 hasta el 31/07/2008, que pasa a retiro por incapacidad; 304.337 euros por la tetraplejia (100 puntos); 32.636,25 Factor de corrección; 90.705,42 por daños morales complementarios (exceso de 75 puntos por secuela) y 362.821,67 euros por gran invalido; más los gastos de asistencia sanitaria especializada que precise por su estado de coma vegetativo. A Doña Agustina , la suma de 100.000 euros y a Doña Florencia 36.058 euros; además de los intereses legales.

Por la Abogacía del Estado se opone a la pretensión procesal al estimar la inexistencia de responsabilidad patrimonial del Ministerio de Defensa, no ha existido infracción de la lex artis, como dimana de las actuaciones seguidas en el orden penal, estima que no es de aplicación a efectos indemnizatorios el baremo pretendido por la parte actora, además, que el Cabo Emilio percibe una pensión extraordinaria de retiro y recibe una ayuda por la atención que precisa, no habiéndose acreditado la situación de pareja de hecho con la demandante Sra. Florencia .

Por la entidad aseguradora codemandada se opone a la pretensión procesal al estimar que, a tenor de los hechos probados que han declarado probados en la vía penal, y que son de obligado reconocimiento en este proceso, se desprende que faltan los requisitos que determinan la aparición de la responsabilidad patrimonial de la Administración, así, en orden al nexo causal, la parte actora no ha aportado prueba alguna que acredite la existencia de mal funcionamiento de los servicios públicos, entendida como falta de asistencia médica efectiva por parte del Teniente Coronel, ni la falta de medios adecuados, habiendo quedado acreditado en las diligencias penales que se actuó conforme a los servicios que el citado Teniente Coronel Medico tenia encomendados por la función pública que ejercía en ese momento, presencia física, atención médica a las contingencias e incidentes que se produjeran en el desarrollo de las pruebas físicas y atención correcta desde el punto de vista médico, como dimana de la sentencia penal, realiza examen de las prueba periciales que se practicaron en el proceso penal militar para concluir en la correcta actuación, sin que se pudiera preverse lo que, por desgracia, sucedió después; en orden al quantum indemnizatorio, pone de relieve que la cobertura del seguro que legitima su actuación queda circunscrita a la suma máxima de 480.000 euros, sin que procediera en su caso, la imposición del interés del 20% que prevé la Ley del Contrato de Seguro.

SEGUNDO.- Con carácter previo al examen de la concreta cuestión litigiosa planteada en el presente proceso hemos de precisar una premisa, a partir de la cual y a tenor de la misma debe ser dilucidado el objeto sometido a examen jurisdiccional.

Los hechos en los que se asienta la presente reclamación de indemnización por responsabilidad patrimonial de la Administración son los hechos declarados probados en la Sentencia dictada por el Tribunal Militar Central y reafirmados en la Sentencia de casación, que hemos transcrito en el primer antecedente de esta Sentencia, en aras al principio constitucional de igualdad en la aplicación de la Ley.

El Tribunal Constitucional, ya en su primeros momentos, estableció en sentencia 62/1984 , '... el principio de seguridad jurídica que, como una exigencia objetiva del ordenamiento, se impone al funcionamiento de todos los órganos del Estado en el art. 9.3 de la C. E . ... integra también la expectativa legítima de quienes son justiciables a obtener para una misma cuestión una respuesta inequívoca de los órganos encargados de impartir justicia, ha de considerarse que ello vulneraría, asimismo, el derecho subjetivo a una tutela jurisdiccional efectiva, reconocido por el art. 24.1 de la C. E ., pues no resulta compatible la efectividad de dicha tutela y la firmeza de pronunciamientos judiciales contradictorios.

Doctrina que precisa en la Sentencia 158/1985, de 26 de noviembre , al proclamar: ' Ello supone que si existe una resolución firme dictada en un orden jurisdiccional, otros órganos judiciales que conozcan del mismo asunto deberán también asumir como ciertos los hechos declarados tales por la primera resolución, o justificar la distinta apreciación que hacen de los mismos'.

Y, por último, la Sentencia de Tribunal Constitucional Sala 1ª, nº 204/1991, de 30 de octubre de 1991 , dispone: ' En jurisprudencia anterior (por todas, STC 158/1985 ) se ha puesto de manifiesto que, aunque en las diferentes jurisdicciones puedan recaer, dentro de las respectivas competencias, pronunciamientos distintos respecto de cuestiones litigiosas relativas a los mismos hechos, no puede admitirse en ningún caso que unos mismos hechos existan y dejen de existir para los órganos del Estado. De este modo, 'si existe una resolución judicial firme dictada en un orden jurisdiccional, otros órganos judiciales que conozcan del mismo asunto deberán también asumir como ciertos los hechos declarados tales por la primera resolución o justificar la distinta apreciación que hacen de los mismos'. Cualquier otra solución es contraria al derecho a la tutela judicial efectiva'.

Ahora bien, en la recta interpretación de este principio, el respeto a la declaración de los hechos probados que contiene la sentencia dictada por la Jurisdicción militar, y que fueron ratificados por la Sentencia del Tribunal Supremo, -como hemos relatado en el primer antecedente de hecho de esta sentencia-, en cuanto que la misma está orientada a determinar la culpabilidad penal de una determinada persona física, su apreciación y valoración puede, -con pleno respeto a la narración fáctica-, ser distinta en el orden jurisdiccional contencioso administrativo, en cuanto que el enjuiciamiento de los mismos hechos se proyecta sobre otro prisma o enfoque, cual es, la generación de una lesión o daño que no existe obligación de soportar causado por el funcionamiento de los servicios públicos.

TERCERO.- La responsabilidad patrimonial de la Administración Pública, contemplada actualmente en los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992 , de 26-11, exige como requisitos para su existencia, conforme recogen reiteradamente por la jurisprudencia, bastando al efecto recordar la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de fecha 4 de Noviembre de 1.997 , que dice: 'Esta Sala tiene reiteradamente declarado que los presupuestos de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas, (....) son, como reiteradamente ha expuesto la jurisprudencia, que el particular sufra una lesión en sus bienes o derechos que no tenga obligación de soportar y que sea real, concreta y susceptible de evaluación económica; que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos; y que, por tanto, exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, y no sea esta consecuencia de un caso de fuerza mayor '.

Uno de los requisitos fundamentales de la responsabilidad patrimonial de la Administración es la acreditación de la relación de causalidad entre el hecho imputable a la Administración y la lesión, daño o perjuicio producido, debiendo añadirse que esta clase de responsabilidad ha sido reconocida por la jurisprudencia como de carácter objetiva, de manera que basta demostrar la efectividad del daño y el nexo de causalidad con la actividad de la Administración, con independencia de todo juicio de intencionalidad, lo cual, no obstante, no supone en el ámbito de la actividad sanitaria presumir un resultado exitoso en toda clase de actuaciones médicas, lo que equivaldría a configurar una obligación de resultado, siempre y en cualquier circunstancia, que no es compatible con la naturaleza de tal actividad y con el estado de la ciencia y la técnica, debiéndose eso sí, adecuar la actuación a la lex artis.

En materia de asistencia sanitaria no se puede exigir en todos los casos un resultado favorable pero sí, siempre, un tratamiento adecuado, correcto, y prudente, ajustado a la praxis 'lex artis ad hoc' como norma general de cuidado o de obligado cumplimiento según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquella asistencia, de acuerdo al tratamiento médico a prescribir a tenor de la propia naturaleza de la intervención de la actuación médica que el paciente necesita en el concreto caso examinado; es decir, que el comportamiento médico debe ser conforme a los deberes y obligaciones de carácter profesional para de esta forma no defraudar la confianza y las esperanzas de la proyección sobre la persona del paciente o enfermo de la ciencia y técnica adecuadas a los conocimientos actuales en orden a obtener su curación, así como las razonables expectativas de acierto.

Así se corrobora en la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de abril de 2014 , al decir: ' Las referencias que la parte recurrente hace a la relación de causalidad son, en realidad, un alegato sobre el carácter objetivo de la responsabilidad, que ha de indemnizar, en todo caso, cualquier daño que se produzca como consecuencia de la asistencia sanitaria. Tesis que no encuentra sustento en nuestra jurisprudencia tradicional, pues venimos declarando que es exigible a la Administración la aplicación de las técnicas sanitarias, en función del conocimiento en dicho momento de la práctica médica, sin que pueda mantenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño. La responsabilidad sanitaria nace, en su caso, cuando se la producido una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado. Acorde esta doctrina, la Administración sanitaria no puede ser, por tanto, la aseguradora universal de cualquier daño ocasionado con motivo de la prestación sanitaria. Dicho de otro modo, ' como mero ejemplo de una línea jurisprudencial reflejada en otras muchas, nuestra sentencia de 24 de septiembre de 2004 indica que 'este Tribunal Supremo tiene dicho que responsabilidad objetiva no quiere decir que baste con que el daño se produzca para que la Administración tenga que indemnizar, sino que es necesario, además, que no se haya actuado conforme a lo que exige la buena praxis sanitaria ' ( STS de 23 de septiembre de 2009, dictada en el recurso de casación núm. 89/2008 ).

Y en similar sentido la Sentencia de 21 de diciembre de 2012, recurso 4229/2011 , al decir: '... la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina, los ciudadanos deben contar, frente a los servicios públicos de la salud, con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios e instrumentos que la ciencia médica pone a disposición de las administraciones sanitarias. En sentido concordante de 'defecto de pericia y pérdida de oportunidad', STS de 24/11/2009 '.

Y en similar sentido, y en cuanto resumen la doctrina jurisprudencial al respeto, procede citar la Sentencia de 22 de mayo de 2012 , que dispone: ' Debiéndose precisar, como es notoriamente conocido, que, cuando se trata de reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria, la jurisprudencia viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. Así, si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis, no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido. La ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados, y para ello el artículo 141.1 de la Ley 30/1992 preveyó la fórmula de exoneración de responsabilidad en esos supuestos'.

CUARTO.- A la luz de estos principios jurisprudenciales debe ser examinada la cuestión litigiosa, lo que determina valorar la conducta desplegada por los sanitarios presentes en el lugar de los hechos y valorar la actuación objetiva de la Administración militar teniendo en cuenta las circunstancias de lugar, modo y tiempo de los acontecimientos a efectuar en la realización de las prueba físicas a desarrollar, y con pleno respeto a los hechos declarados probados en la Sentencia penal, al no haberse efectuado en este proceso actividad probatoria alguna que rebata los mismos, sin perjuicio de su concreta valoración en el ámbito de la responsabilidad patrimonial de la Administración que ahora nos ocupa.

En orden a la primera cuestión, la teoría de la lex artis ad hoc como criterio de valoración en orden a estimar la existencia de responsabilidad patrimonial exige que desde el punto de vista de la actuación de las personas físicas involucradas en el acto médico, se aprecie una conducta que por acción u omisión, implique un quebrantamiento de la diligencia y uso de medios adecuados y correctos a la luz de las circunstancias de lugar, espacio y tiempo en que actúa el personal sanitario afectado.

En el supuesto de autos, la conducta del Teniente Coronel y del Capitán Enfermero ha sido examinada con pleno detalle en la sentencia penal precedente, con previa valoración en los dictámenes periciales obrantes en el proceso penal, este acervo probatorio es el mismo que se proyecta en esta causa, y el juicio de valoración es idéntico por este mismo Tribunal, como decíamos más arriba, el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial quiebra en el ámbito de la asistencia sanitaria en la que para su existencia jurídica y apreciación es exigible la infracción de las normas objetivas de atención y cuidado que el estado de la ciencia exige para el supuesto contemplado.

A la luz de los hechos declarados probados, la actuación del Teniente Coronel Medico fue ajustada a los canones razonablemente exigibles frente a quienes iban a efectuar unas pruebas físicas, retrasando las mismas a fin de dar oportunidad al Cabo Emilio de mejorar su condición física, con indicación de la conducta a seguir para lograrlo, mediante supresión o reducción del tabaco y entrenamiento físico; así como consta la valoración médica previa a la práctica de las pruebas PAEF, una vez que realizada la prueba física por el Cabo y ante su dolor en el pecho, su actuación médica ha sido minuciosamente examinada y valorada a tenor de los dictámenes periciales obrantes en la causa penal, y las conclusiones adoptadas en vía penal son transpolables al ámbito que ahora valoramos, no apreciamos negligencia u omisión alguna; sin que sea admisible la alegación que se efectúa en la demanda, que exige que el Medico obligara al Cabo Emilio a esperar a una segunda valoración del dolor en el pecho, impidiendo su abandono del lugar del hecho, por cuanto, el abandono del lugar debe ser atribuido al mismo Cabo, y dadas la circunstancias concretas del caso, en ese momento y ocasión, parece razonable prescribir reposo al Cabo, quien abandonó el lugar por su propia decisión, actuación que es ajena al médico que le atendió, sin que podamos exigir la previsión de acontecimientos que en ese momento eran meros futuribles, y cuyo conocimiento ha devenido con posterioridad, la existencia de un defecto congénito en el Cabo Emilio favorecedor de la posible generación de infartos, patología que después presentó, y la previsión de la conducta del propio Cabo de abandonar el lugar donde reposaba, máxime cuando los propios peritos han indicado que aun la previsión de estos postulados no habrían impedido la generación del padecimiento del militar afectado.

En segundo término, procede valorar la pretendida existencia de responsabilidad patrimonial desde la perspectiva de la actuación objetiva de la Administración militar, mediante la puesta a disposición de quienes debían velar por la asistencia sanitaria en el lugar en donde se practicaban las pruebas PAEF, de medios técnicos adecuados. Tesis que no es admisible.

Para la práctica de las pruebas físicas PAEF, la Administración militar efectúa, con carácter previo, una valoración individualizada a cada militar de su salud física, a los efectos de valorar sí está en condiciones de efectuar los ejercicios físicos programados, en supuestos en los que aprecia un deficiente estado de forma física retrasa su realización a meses posteriores, con recomendaciones para mejorar la aptitud física; con carácter previo a la práctica de las prueba PAEF, efectúa una segunda valoración médica y al dar coeficiente adecuado que permite su realización al militar afectado, en la fecha que se realizan las mismas aporta personal sanitario, médico y enfermero, y medios materiales, una ambulancia.

La exigibilidad que la parte actora pretende de existencia de instrumentos, como aparatos para practicar electrocardiograma, desfibrilador, etc., a juicio de este Tribunal, excede de los medios usuales, racionales y adecuados, para prestar la asistencia médica que pueda derivarse de incidencias en las practica de los ejercicios físicos programados; en atención a la actividad física a desarrollar, respecto de un personal que por su propia profesión militar y atendida su relativa juventud es razonable pensar que gozan de buena salud física y preparación y forma física adecuada a la función profesional que están llamados a realizar, por ello la dotación de medios humanos y materiales que existía en el momento del caso de autos no infringe la lex artis, como obligación de aportación de los medios técnicos a tenor del estado de la ciencia en el momento de su generación.

De todo lo expuesto ha de concluirse en la ausencia de título de imputación, en orden a la generación de la pretendida responsabilidad patrimonial de la Administración.

QUINTO.- Por las razones expuestas procede la desestimación del recurso contencioso administrativo formulado, y dadas las cuestiones dilucidadas en el presente recurso, y consiguientes dudas fácticas y jurídicas que pueden dimanar de su contenido, razones de justicia y equidad determinan, de conformidad con el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción , no hacer expresa imposición de las costas generadas en esta instancia a alguna de las partes procesales.

POR TODO LO EXPUESTO

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso contencioso-administrativo promovido por la Procuradora de los Tribunales Don Miguel Ángel Heredero Suero, en nombre y representación de doña Agustina , que actúa por sí y como legal representante de su hijo incapacitado Don Emilio , y de Doña Florencia , contra la desestimación presunta por silencio administrativo, si bien después se ha ampliado a la Resolución expresa del Ministro de Defensa, de fecha 30 de diciembre de 2013, que desestima, de acuerdo con el Consejo de Estado, la reclamación de indemnización por responsabilidad patrimonial de la Administración formulada por Doña Agustina y Doña Florencia , madre y pareja de hecho, respectivamente, de Don Emilio ; por ser dicho acto, en los extremos examinados, conforme a Derecho.

Sin hacer expresa imposición de costas.

Así por esta nuestra Sentencia, contra la que cabe recurso de casación ordinario, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en la forma acostumbrada de todo lo cual yo, la Secretaria Judicial, doy fe.