Sentencia Administrativo Nº 113/2015, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 442/2010 de 17 de Abril de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmo. Sr. Presidente Don Pedro Manuel Hernández Cordobés

Ilma. Sra. Magistrada Doña María del Pilar Alonso Sotorrío

Ilmo. Sr. Magistrado Don Rafael Alonso Dorronsoro (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife a 17 de abril de 2015, visto por esta Sección Primera de la SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CANARIAS, con sede en Santa Cruz de Tenerife, integrada por los Señores Magistrados anotados al margen, el recurso Contencioso-Administrativo seguido con el nº 442/2010 por cuantía indeterminada, interpuesto por Don Jose María , representado por el Procurador de los Tribunales Don Joaquín Cañibano Martín y dirigido por el Abogado Don Miguel García Muñoz, habiendo sido parte como Administración demandada EL GOBIERNO DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CANARIAS y en su representación y defensa el Letrado de sus Servicios Jurídicos, se ha dictado EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Pretensiones de las partes y hechos en que las fundan

A.- En resolución de fecha 28 de julio de 2010 dictada por la Viceconsejería de Comunicación y Relaciones con los Medios del Gobierno de la Comunidad Autónoma de Canarias y publicada en el Boletín Oficial de Canarias del día 29 de julio de 2010, se convocó concurso público para el otorgamiento de licencias para la prestación de servicios de comunicación radiofónica en ondas métricas con modulación de frecuencia en la Comunidad Autónoma de Canarias.

B.- La representación de la parte actora interpuso recurso contencioso-administrativo, formalizando demanda con la solicitud de que se dictase sentencia en virtud de la cual, estimando la pretensión que se ejercita, se declarase que la resolución impugnada es nula de pleno derecho o, subsidiariamente anulable por vulnerar los artículos invocados en el cuerpo del escrito y los principios generales del procedimiento de concurrencia competitiva, condenando pues, a la Administración Demandada a pasar por la declaración de nulidad o anulación del acto y a la reposición del procedimiento administrativo al momento inmediatamente anterior a su aprobación, y, en consecuencia, condene a la demandada a las costas causadas.

C.- La representación procesal de la Administración demandada se opuso a la pretensión de la actora e interesó que se dictase sentencia por la que se desestimase el recurso interpuesto por ajustarse a Derecho el acto administrativo impugnado, condenando en costas a la recurrente.

SEGUNDO: Pruebas propuestas y practicadas

Recibido el juicio a prueba se practicó la propuesta y admitida con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO: Conclusiones, votación y fallo

Practicada la prueba y puesta de manifiesto, las partes formularon conclusiones, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para la votación y fallo, teniendo lugar la reunión del Tribunal en el día de hoy, habiéndose observado las formalidades legales en el curso del proceso, dándose el siguiente resultado y siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Rafael Alonso Dorronsoro que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO: Objeto del recurso

Constituye el objeto del recurso contencioso-administrativo interpuesto la resolución de fecha 28 de julio de 2010 dictada por la Viceconsejería de Comunicación y Relaciones con los Medios del Gobierno de la Comunidad Autónoma de Canarias y publicada en el Boletín Oficial de Canarias del día 29 de julio de 2010, por la que se convocó concurso público para el otorgamiento de licencias para la prestación de servicios de comunicación radiofónica en ondas métricas con modulación de frecuencia en la Comunidad Autónoma de Canarias.

La representación procesal de la parte actora postula la nulidad de dichos actos por las consideraciones siguientes:

1º Invalidez de la convocatoria al haber sido acordada por la Viceconsejería de Comunicación y Relaciones con los Medios con anterioridad a la entrada en el Registro del Informe realizado por la Dirección General de Servicios Jurídicos del Gobierno de Canarias; infracción del art. 8.2 del Decreto 80/2010 y del artículos 20 K) del Decreto 19/1991 en relación con el art. 47 de la LRJAP -PAC; naturaleza jurídica de dicho informe, informe preceptivo.

2º Nulidad de la Resolución por falta de adaptación del texto definitivo al contenido del informe preceptivo; existencia de deficiencias en las bases del concurso público para el otorgamiento de licencias para la prestación de servicios de comunicación radiofónica en ondas métricas con modulación de frecuencia en la Comunidad Autónoma de Canarias que producen su anulabilidad.

3º Invalidez del acto recurrido por no haber seguido las instrucciones del informe preceptivo respecto del contenido de la parte dispositiva de la Resolución de 28 de julio de 2010, en una clara infracción del artículo 8.2 del Decreto 80/2010 y del artículo 83 de la LRJAP -PAC al concurrir una falta absoluta de sometimiento pleno de la resolución al informe.

4º Análisis de la Base Séptima del concurso público de licencias radiofónicas; incorrecciones que generan inseguridad jurídica, y que traen como causa la necesidad de la anulación del acto.

5º Invalidez de la convocatoria por infracción del art. 9.1 del Decreto 89/2010 ; falta de enumeración y orden en cuanto a los documentos a presentar en relación con los criterios de valoración del sobre 2.

6º Análisis de la Base Novena del concurso; invalidez del acuerdo de convocatoria por falta de indicación de procedimiento a seguir para la composición de la mesa de evaluación; conculcación de los principios de transparencia, objetividad y seguridad jurídica.

7º Nulidad de la resolución por falta de indicación del régimen jurídico aplicable a las actuaciones de los miembros de la mesa de evaluación; falta de remisión a las normas de derecho administrativo; consecuente inseguridad jurídica, intolerable en cualquier procedimiento administrativo concurrencial.

8º Nulidad de la Resolución por falta de fundamento jurídico de lo previsto en la Base Undécima, punto cuatro, respecto a reclamaciones en plazo de dos días.

9º Análisis de la Base Duodécima, falta de determinación de criterios y subcriterios de valoración; falta de congruencia con respecto a los subcriterios contenidos en la Base Séptima; infracción del Decreto 80/2010.

10º Análisis de la Base Decimocuarta del concurso; propuesta de adjudicación; intolerable alusión al recurso del sorteo que no goza de cobertura jurídica alguna, lo cual supone un vicio de nulidad radical del acto.

La Administración demandada contesta a la demanda solicitando su inadmisión por falta de legitimación activa o su desestimación por entender que la resolución dictada es correcta y ajustada a derecho analizando y motivando uno a uno los supuestos que alega la demanda para justificar su pretensión.

SEGUNDO: La primera cuestión planteada es la alegación como causa de inadmisibilidad por la Administración demandada de la falta de legitimación activa del recurrente. Ciertamente, el contenido inicial de la interposición del recurso y la demanda no ofrecen muchos datos sobre la actividad a que se dedica el recurrente, pero en las medidas cautelares solicitadas si se alude a ello y dentro del período probatorio el interesado ha aportado un certificado que acredita que a fecha 13 de junio de 2007 ha cesado en sus emisiones de radiodifusión sonora con modulación de frecuencia desde la montaña de Guaza, de forma que ya no producía interferencias en las proximidades del Aeropuerto Tenerife Sur; este certificado acredita la actividad a la que se dedicaba el interesado y supone estimar que el mismo tiene un interés legítimo en la impugnación de la resolución que constituye el objeto de este proceso de conformidad con lo dispuesto en el art. 19.1.a) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Ello implica la desestimación de la causa de inadmisibilidad alegada.

TERCERO: Entrando en el fondo del asunto, con carácter previo hay que resaltar que no estamos, a diferencia de lo que opina la parte actora, ante un ámbito sometido a la normativa contenida en la Ley de Contratos del Sector Público, como señala la contestación a la demanda, la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual es clara y explícita al respecto en su Artículo 27 conforme al cual:

'Concursos para la concesión de licencias de prestación de servicios audiovisuales

1. Los concursos de otorgamiento de licencias para la prestación de servicios audiovisuales se regirán por la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas, en lo no dispuesto por la presente Ley así como, en sus respectivos ámbitos de competencias, por lo previsto en la legislación autonómica de desarrollo.'. Estamos ante un supuesto en el que la Administración no está contratando, está otorgando licencias para realizar una actividad empresarial en régimen de libre competencia, actuación necesaria en tanto que el espectro radioeléctrico no tiene capacidad para todos y por ello es necesario limitar cuantitativamente el acceso al mismo.

Siguiendo el orden establecido en la demanda:

Las tres primeras cuestiones en el fondo se basan en los mismos argumentos, así se denuncia:

1º Invalidez de la convocatoria al haber sido acordada por la Viceconsejería de Comunicación y Relaciones con los Medios con anterioridad a la entrada en el Registro del Informe realizado por la Dirección General de Servicios Jurídicos del Gobierno de Canarias; infracción del art. 8.2 del Decreto 80/2010 y del artículos 20 K) del Decreto 19/1991 en relación con el art. 47 de la LRJAP -PAC; naturaleza jurídica de dicho informe, informe preceptivo.

2º Nulidad de la Resolución por falta de adaptación del texto definitivo al contenido del informe preceptivo; existencia de deficiencias en las bases del concurso público para el otorgamiento de licencias para la prestación de servicios de comunicación radiofónica en ondas métricas con modulación de frecuencia en la Comunidad Autónoma de Canarias que producen su anulabilidad.

3º Invalidez del acto recurrido por no haber seguido las instrucciones del informe preceptivo respecto del contenido de la parte dispositiva de la Resolución de 28 de julio de 2010, en una clara infracción del artículo 8.2 del Decreto 80/2010 y del artículo 83 de la LRJAP -PAC al concurrir una falta absoluta de sometimiento pleno de la resolución al informe.

Consta acreditado por la Administración demandada la entrada previa del informe del Servicio Jurídico en la Viceconsejería vía fax el 28 de julio a las 8:50 horas; no sólo eso si no que, como indica en la contestación a la demanda el Letrado de la Comunidad Autónoma, partes del contenido de dicho informe se incorporaron al texto de la resolución publicada, lo que puede seguirse a través de la comparación que al respecto se reseña en la contestación a la demanda; el informe, como igualmente se indica en la contestación a la demanda, era preceptivo y previo, y así lo fue, pero no era vinculante, no hay norma jurídica que establezca dicho carácter en el presente caso. El Decreto 80/2010, de 8 de julio, sobre servicios de comunicación audiovisual, en su art. 8.2 determina: '2. La convocatoria del concurso se someterá a informe previo del Servicio Jurídico del Gobierno de Canarias.', de dicho texto no cabe extraer la naturaleza vinculante del informe sólo su carácter preceptivo y previo y precisamente el precepto que la parte actora cita como ratificación de su argumento, el art. 83.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común lo que hace es ratificar el punto de vista justamente contrario al señalar que : '1. Salvo disposición expresa en contrario, los informes serán facultativos y no vinculantes.'.

B) Entrando en el análisis de las Bases del Concurso:

4º Análisis de la Base Séptima del concurso público de licencias radiofónicas; incorrecciones que generan inseguridad jurídica, y que traen como causa la necesidad de la anulación del acto; son varios los aspectos que especialmente se critican de la resolución impugnada:

a) Párrafo inicial: se indica es que no resulta claro cuál debe ser la configuración externa de los sobres, es decir, qué elementos necesariamente han de plasmarse en la parte exterior de los mismos. La Base Séptima se desarrolla con más de tres páginas dedicadas a indicar el contenido de los sobres, destacando al respecto dos apartados:

-'1. Sobre número 1. El sobre número 1 deberá tener el siguiente título: 'SOBRE NÚMERO 1. DOCUMENTACIÓN GENERAL', y deberán plasmarse en el exterior del mismo la identificación completa del licitador y la firma de éste o, en su caso, de su representante, que también deberá identificarse en el sobre.'

-'2. Sobre número 2. El sobre número 2 deberá tener el siguiente título: 'SOBRE NÚMERO 2. MÉRITOS AVALORAR'. y deberán plasmarse, seguidamente, la indicación de la localidad en que se encuentra la licencia a la que se licita, así como la identificación completa del licitador y la firma de éste o, en su caso, de su representante, que también deberá identificarse en el sobre.'

No se explica cuál es el problema que alega la parte, dónde está la falta de claridad?

b) Vinculación entre la Base Séptima y la Octava: se viene a concluir que la Base Octava es superflua, pero que ello fuera así, como indica la contestación a la demanda, no supone infracción alguna del ordenamiento jurídico; se trata de una sistemática distinta a la que considera correcta la parte pero que no tiene consecuencias jurídicas de ningún tipo.

c) Exclusión de regulación para licitadores que sólo presenten una solicitud: no se aprecia que exista dicha exclusión cuando precisamente la Base Séptima en su integridad regula dicho supuesto y la Base Octava se titula 'Pluralidad de solicitudes'.

d) Identificación de frecuencias: Se trata de una cuestión que no implica infracción alguna del ordenamiento jurídico, son dos sistemas de organizar la concurrencia para las frecuencias existentes en cada municipio, el que propugna la parte y el que contiene la resolución impugnada, en este sistema se designa el municipio y la frecuencia escogida o el orden de preferencia, se alega en la contestación que así se asegura mejor la adjudicación de todas las frecuencias, no hay pruebas que acrediten lo contrario y el mero hecho de que otras Comunidades Autónomas hayan optado por el otro sistema no implica que éste sea contrario en modo alguno al ordenamiento jurídico o que infrinja los principios de transparencia, libre competencia o el Plan Técnico Nacional.

e) Consecuencia de la incorrecta interpretación del Plan Técnico Nacional: lo anterior es aplicable a esta objeción igualmente.

5º Invalidez de la convocatoria por infracción del art. 9.1 del Decreto 80/2010 ; falta de enumeración y orden en cuanto a los documentos a presentar en relación con los criterios de valoración del sobre 2; el citado art. Determina: '1. Para decidir sobre el otorgamiento de las licencias se atenderá a los criterios de valoración establecidos en la convocatoria, que, como mínimo, deberá recoger como tales los siguientes: a) la viabilidad económica de la emisora, b) las características técnicas del proyecto, c) las características de la emisión y programación, d) el compromiso de no transmitir la licencia durante un período de tiempo superior a la prohibición de transmisión legalmente establecida, e) el fomento del empleo.'. La base Séptima recoge el mínimo indicado siguiendo un orden o estructura distinto del contenido en el precepto citado, pero alude a todos los conceptos mínimos y otros criterios de valoración, no se infringe en modo alguno el precepto y la alegación como dice la contestación a la demanda es una mera objeción formal.

6º Análisis de la Base Novena del concurso; invalidez del acuerdo de convocatoria por falta de indicación de procedimiento a seguir para la composición de la mesa de evaluación; conculcación de los principios de transparencia, objetividad y seguridad jurídica y 7º Nulidad de la resolución por falta de indicación del régimen jurídico aplicable a las actuaciones de los miembros de la mesa de evaluación; falta de remisión a las normas de derecho administrativo; consecuente inseguridad jurídica, intolerable en cualquier procedimiento administrativo concurrencial; la realidad es que como señala la contestación a la demanda, no hay norma jurídica alguna que obligue a determinar la íntegra composición de la mesa ni el régimen de suplencia, ni los cargos o atribuciones que se desempeñan dentro de la mesa, ni el régimen jurídico aplicable a las actuaciones de la mesa, pero todo ello está resuelto por la designación ulterior que se hizo en fecha 7 de octubre de 2010, sin que fuera imprescindible que ello se hiciera dentro de la resolución de convocatoria del concurso, y por las disposiciones vigentes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común arts. 22 y siguientes .

8º Nulidad de la Resolución por falta de fundamento jurídico de lo previsto en la Base Undécima, punto cuatro, respecto a reclamaciones en plazo de dos días; en vez de mantener exclusivamente un sistema de reclamación en el acto de apertura del sobre dos verbal y a realizar en el propio acto, dado lo complejo del sistema se permiten reclamaciones escritas en el plazo de 2 días evidentemente dirigidas a subsanar omisiones apreciadas por la mesa o defectos no apreciados, se trata de una garantía más para los concurrentes en un concurso de estas características; ciertamente, carece de una cobertura legal concreta salvo la propia resolución impugnada pero no infringe precepto legal alguno.

9º Análisis de la Base Duodécima, falta de determinación de criterios y subcriterios de valoración; falta de congruencia con respecto a los subcriterios contenidos en la Base Séptima; infracción del Decreto 80/2010; los criterios de valoración están claramente definidos y explicados en algunos supuestos en la Base Duodécima, el procedimiento de valoración viene regulado en la Base Decimotercera, la parte confunda ambas cuestiones.

10º Análisis de la Base Decimocuarta del concurso; propuesta de adjudicación; intolerable alusión al recurso del sorteo que no goza de cobertura jurídica alguna, lo cual supone un vicio de nulidad radical del acto; la citada Base determina:

'Decimocuarta.- Propuesta de adjudicación.

Efectuada la valoración de las solicitudes, la mesa formulará su propuesta de adjudicación de licencias, que no creará derecho alguno a favor de los adjudicatarios propuestos.

En caso de empate, se formulará propuesta a favor del licitador que haya obtenido mayor puntuación en la suma de los criterios de propuesta de emisión y programación (criterios 1 al 8). Si dicha puntuación fuera igual, se atenderá a la suma obtenida en los apartados 1 a 4. De persistir el empate, se acudirá a la puntuación obtenida en la suma de los criterios de fomento del empleo. Y si aún así persiste el empate, se adjudicará la licencia por sorteo.

Dentro de cada localidad, las licencias serán asignadas en función del orden de puntuación obtenida en la licitación y atendiendo a las preferencias manifestadas por cada licitador en su solicitud. A quienes no hayan manifestado su preferencia les podrá ser asignada discrecionalmente cualquiera de las licencias comprendidas en la localidad.'.

La regulación de un último criterio subsidiario cuando hayan fallado todos los anterior criterios de valoración para deshacer un posible empate fijando para ello la adjudicación por sorteo, ni es tan extraña como pretende la parte, ni, atendiendo a la previa aplicación de todos los criterios y subcriterios de valoración puede estimarse que sea una fórmula exagerada, lo cierto es que la Administración está obligada a otorgar todas las licencias libres.

CUARTO: En definitiva, como señala la contestación a la demanda en su décimo fundamento jurídico, la demanda se basa en esencia en el informe de la Dirección General del Servicio Jurídico, informe preceptivo que no vinculante, muchas de las observaciones del informe en cuestión pretenden simplemente mejorar la técnica del texto y a este grupo pretenecen las que no han sido atendidas y que reitera la recurrente en su demanda, sustentando la falta o exceso de regulación pero no la infracción de norma concreta alguna.

En realidad, sobre éstas alegaciones y las demás que se contienen en la demanda y a las que no se ha hecho específica referencia, ya nos hemos pronunciado en Sentencias como las dictadas en los autos 404/2012, 399/2010 (SS. De 22 de mayo de 2012 ) y 439/2010 (SS. 30 de abril de 2013 ), cuyos fundamentos jurídicos procede ahora dar por reproducidos, determinando un resultado idéntico para todos los supuestos planteados, la íntegra desestimación de la demanda.

Todo ello, unido a las argumentaciones reflejadas en el anterior fundamento jurídico determina la íntegra desestimación del recurso interpuesto.

QUINTO: Sobre las costas procesales. No se aprecian circunstancias que, de conformidad con lo previsto en el art. 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , en la redacción vigente a la fecha de interposición del recurso, aconsejen la imposición de las costas a ninguna de las partes.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala ha decidido desestimar íntegramente el recurso interpuesto por Don Jose María contra la resolución de fecha 28 de julio de 2010 dictada por la Viceconsejería de Comunicación y Relaciones con los Medios del Gobierno de la Comunidad Autónoma de Canarias y publicada en el Boletín Oficial de Canarias del día 29 de julio de 2010, por la que se convocó concurso público para el otorgamiento de licencias para la prestación de servicios de comunicación radiofónica en ondas métricas con modulación de frecuencia en la Comunidad Autónoma de Canarias, resolución que se confirma por ser plenamente ajustada a Derecho, sin que haya lugar a ninguno de los pedimentos contenidos en el recurso.

No procede hacer expresa imposición de las costas causadas.

Notifíquese esta resolución a las partes en legal forma haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer ante esta Sala, por escrito y en el plazo de diez días hábiles, recurso de CASACIÓN del que conocerá la Sala correspondiente del Tribunal Supremo, debiendo, en su caso, la parte actora realizar el depósito previo de 50 euros en la cuenta de consignaciones de esta Sección. nº 3799 0000 24 0442/10 abierta en la entidad bancaria BANCO DE SANTANDER, acreditándolo al interponer el recurso, sin lo cual no se admitirá a trámite el mismo, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.