Sentencia Administrativo Nº 113/2015, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 476/2011 de 08 de Abril de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. Srs:

Presidente:

D. Cesar José García Otero

Magistrados:

D. Francisco José Gómez de Lorenzo Cáceres

D. ª Inmaculada Rodríguez Falcón

En Las Palmas de Gran Canaria, a 8 de abril de 2015

Vistos por la Sala, constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen, los autos del presente recurso contencioso- administrativo número 476/2011, interpuesto por la entidad Vivatell, S.L., representada por la Procuradora doña Patricia María Suárez de Tangil Palomino, contra la Autoridad Portuaria de Las Palmas, representada y defendida por el/la Sr./Sra. Abogado/a del Estado.

Antecedentes

PRIMERO. -Interpuesto el presente recurso y previos los oportunos trámites, se confirió traslado a la parte actora por plazo de veinte días para formalizar la demanda, lo que verificó por escrito en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, suplicó se dicte sentencia:

1º.- Se estime la pretensión de que se resarza los daños y perjuicios derivdos del hecho de, por un funcionamiento anormal de la adminsitración, que actuó con arbitrariedad y desviación, no se le hubiere otorgado en junio de 2004 la concesión adminsitrativa interesada sobre la parcela C-27 del Puerto de la Luz y Las Palmas por el periodo que va desde dicha fecha hasta la fecha de firmeza de la Sentencia dictada por ese Tribunal a que se refiere la demanda, junio de 2009-.

2º.- En consecuencia, que se declare el derecho de mi mandante a la reparación de los daños y perjuicios y se responsabilice a l aautoridad Portuaria como obligada a repararlos.

3º.- El importe de los daños se fije en la cantiad de 18048476€ más los intereses legales, y subsidiarimente se fije la indemnización en la cantidad que se concrete en el trámite de ejecución de seentencia; en defecto de todo lo anterior, se fije el importe en la suma que resulte de aplicar las fórmulas de cálculo contenidas en dicho informe a la lista de barcos.

SEGUNDO.- El Sr. Abogado del Estado se opuso a la demanda y solicitó su desestimación.

TERCERO.- Se recibió el pleito a prueba, declarándose concluso para sentencia señalándose el acto de votación y fallo. Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Doña Inmaculada Rodríguez Falcón, que expresa el parecer unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso la Resolución del Presidente del Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria de las Palmas de 2 de mayo de 2011, que desestimó la reclamación por responsabilidad patrimonial intepruesta por don Alberto Larriba Gómez, en representación de la entidad Vivatelll, S.L., por lucro cesante derivado de denegación de otorgamiento de concesión de domino público portuario.

Como cuestión previa es necesario determinar si se ha producido o no la prescripción de la acción para reclamar la responsabilidad patrimonial. La entidad recurrente afirma que la reclamación tiene su origen en el funcionamiento anormal de la Autoridad Portuaria que le denegó una concesión a la que tenía derecho, según afirmó la Sección Segunda de esta Sala en Sentencia de 15 de mayo de 2008,( Rec.269/2004 ) y que el plazo se computa desde que se comunicó a la Autoridad Portuaria la firmeza de aquella Sentencia, el 12 de junio de 2009, en virtud de oficio de la Sección Segunda de este Tribunal , según el folio 1683 del expediente. Por su parte, la Administración demandada sostiene que el plazo debe computarse desde el vencimiento del contrato inicialmente suscrito entre las partes, que se produjo el 21 de marzo de 2005 y la Autoridad Portuaria que la reclamación por lucro cesante que formula la entidad recurrente ha de vincularse al contrato de 21 de marzo de 2002, cuyo objeto era transmitir a Vivatell S.L. buques de la Autoridad Portuaria para el desguase, puesto que los derechos y obligaciones en que se basa la reclamación por el pretendido lucro cesante, derivan, en su caso, de lo pactado en el citado contrato.

SEGUNDO.- La cuestión litigiosa planteada es una demanda de responsabilidad patrimonial por funcionamiento anómalo de la Administración, porque afirma la entidad recurrente que al habérsele denegado indebidamente la concesión, lo que declaró la Sala en la Sentencia anteriormente citada, no pudo desarrollar la actividad propia de la concesión, esto es, el desguase de buques, es por ello por lo que pretende una indemnización que concreta en los beneficios dejados de obtener por la actividad que no pudo ejercer.

Sin embargo, pese al ingenioso planteamiento que hace la recurrente, lo cierto es que existe otra Sentencia de esta Sala, la dictda por la Sección Primera el 25 de julio de 2008, ( Rec. 78/2008 ) en la que se declaró respecto a la relación entre la concesión y el contrato de desguase que eran independentes, FJ 2º y 3º:

(.)Como quiera que, como se ha indicado, se pretende por la administración demandada la declaración de inadmisión del presente recurso por falta de jurisdicción, procede comenzar con el estudio de tal cuestión ya que de ser la misma estimada resultaría ocioso entrar a conocer del fondo del asunto. Así, el art. 69,a de la ley reguladora de la jurisdicción contencioso administrativa señala que la sentencia declarará la inadmisibilidad del recurso cuando el Tribunal contencioso administrativo carezca de jurisdicción, alegando la administración que a tenor de lo previsto en el art. 35,2 de la ley 27/1992 , que señala que las Autoridades Portuarias ajustarán sus actividades al ordenamiento jurídico privado, incluso en las adquisiciones patrimoniales y contratación, salvo en el ejercicio de las funciones de poder público que el Ordenamiento le atribuya, es claro que el presente asunto, que versa sobre cumplimiento del contrato celebrado entre Vivatelll S.L. y la Autoridad Portuaria de Las Palmas en cuya virtud esta administración debía transmitir para su desguace los buques de que fuera adjudicataria, sin perjuicio de sus facultades en materia de hundimiento de buques, corresponde al Orden jurisdiccional civil. Por otra parte, resulta relevante que el propio contrato de referencia, celebrado en fecha 21 de marzo de 2.002, recoge en su estipulación decimosexta que el presente contrato tiene naturaleza mercantil y se regirá por lo expresamente pactado en el mismo, así como por el derecho común que le sea de aplicación. Igualmente, resulta destacable que la propia demanda indica que la regulación de la tramitación de los contratos administrativos se rige por el derecho privado, resultando únicamente de dominio público la parte correspondiente a la adjudicación del contrato, siendo asimismo remarcable que la actora acudió a la jurisdicción civil solicitando diligencias preliminares en relación con el repetido contrato, no habiendo por otra parte contestado en su escrito de conclusiones a la pretensión de la demandada en orden a la declaración de inadmisibilidad del recurso por falta de jurisdicción. Entiende la Sala por las razones expuestas que siendo claro que se trata únicamente del cumplimiento de un contrato que a sí mismo se declara de naturaleza mercantil, no teniendo nada que ver la cuestión litigiosa con la adjudicación del contrato, es competencia de la jurisdicción civil determinar si existe o no el incumplimiento denunciado por la actora, siendo en consecuencia apreciable la causa de inadmisión invocada por la administración demandada.

(.)En definitiva, a tenor de lo expuesto resulta que el acto impugnado no tiene naturaleza administrativa sino mercantil, correspondiendo por tanto a la jurisdicción civil la determinación de si ha existido o no el incumplimiento alegado por la actora, por lo que debe reputarse inadmisible por falta de jurisdicción el presente recurso contencioso administrativo

Es decir, que existe un pronunciamiento de la Sala relativo a los daños que hoy se reclaman, y que, señala que si los buques debían o no ser entregados por la Autoridad Portuaria para desguase a la entidad Vivatelll S.L, era por la existencia de un contrato mercantil, que vinculaba a las partes, y que era independiente de la adjudicación del contrato, razón por la cual esta Sala no tenía jurisdicción para conocer del asunto, ni del contrato, ni de la indemnización que se reclaba por incumplimiento del mismo.

TERCERO.- De una forma no habitual, en una reclamación de responsabilidad patrimonial hemos comenzado por los daños porque en el caso, no se aprecia la vinculación del daño, al funcionamionamiento de la Autoridad Portuaria, presupuesto básico para que prosperase la responsabilidad patrimonial. Al respecto, debemos señalar que en su tesis el recurrente vincula la responsabilidad patrimonial a la denegación indebida de la concesión; sin embargo, admite expresamente, que pese a no tener la concesión del dominio público ocupó, igualmente, la parcela que debió ser objeto de concesión, durante el periodo al que se extiende la reclamación por responsabilidad patrimonial. Luego, si ocupó la parcela que debió haber sido objeto de concesión, durante el periodo por el que reclama el daño patrimonial en concepto de lucro cesante-2004 a 2009-, el hecho de que no haya podido ejercer su actividad de desguase de buques no guarda relación con la denegación de la concesión, sino con la no entrega de los buques, por la Autoridad Portuaria. Avalan estas conclusiones los siguientes datos:

1.- La propuesta denegando la solicitud presentada or VIVATELLL, SL para la concesión administrativa con destino a la instalación de planta de desguace de buques, se advierte que la misma estaba desempeñando la citada actividad, con base en la autorización temporal que tenía otorgada con anterioridad en el año 2002. (folio 1607 del expediente)

2.- El reconocimiento por la entidad demandante de que la ocupación de la parcela en la que había de desarrollar la actividad de desguace se ha producido entre 2004 y 2009, años a los que circunscribe la reclamación: 'desde el año 2001 hasta noviembre de 2010. ha venido ocupando en todo momento la misma parcela bajo un título temporal que se renovaba sistemáticamente, siempre para el desarrollo de la misma actividad: El DESGUACE DE BUQUES.La única particularidad es que la configuración física de la parcela C-27 objeto de autorización pasó, en un momento dado, de 1693m2 a 2631m2.'

CUARTO.- A mayor abundamiento, de considerar que los daños reclamados están vinculados con la indebida denegación de la concesión declarada por Sentencia, el plazo para reclamar también estaría prescrito. El artículo 142.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , dispone que 'La anulación en vía administrativa o por el orden jurisdiccional contencioso administrativo de los actos o disposiciones administrativas no presupone derecho a la indemnización, pero si la resolución o disposición impugnada lo fuese por razón de su fondo o forma, el derecho a reclamar prescribirá al año de haberse dictado la sentencia definitiva, no siendo de aplicación lo dispuesto en el punto 5': Sin embargo, el art. 4.2 del RD 429/1993, de 26 de marzo se refiere a la 'firmeza': '2. La anulación en vía administrativa o por el orden jurisdiccional administrativo de los actos o disposiciones administrativas no presupone derecho a la indemnización, pero si la resolución o disposición impugnada lo fuese por razón de su fondo o forma, el derecho a reclamar prescribirá en el plazo de un año desde la fecha en que la sentencia de anulación hubiera devenido firme, no siendo de aplicación lo dispuesto en el apartado siguiente'.

La STS de 16 de diciembre de 2013, (Rec. 3091/2011 ) reitera que el plazo de prescripción de un año comienza a computarse a partir del momento en que se completan los elementos fácticos y jurídicos que permiten el ejercicio de la acción, con arreglo a la doctrina de la actio nata o nacimiento de la acción.

En Sentencia 2 de septiembre de 2011, (Apelación 89/20111) esta Sala , en interpretación del anterior precepto llegó a la conclusión de que una Sentencia era definitiva desde que se declara desierto el recurso de casación, por lo que la 'que prescripción de la acción se produjo cuando transcurrió el plazo para preparar el recurso de casación y no se hizo, en todo caso una fecha anterior al 29 de junio de 2007 por lo que la acción de reclamación estaría prescrita cuando se presentó el 15 de julio de 2008'

Esta Sala en aquella Sentencia estudió el problema que se planteaba a los efectos de precisar si había que estar a la fecha en la que la Sentencia fuese definitiva o firme, y, y en particular, destacamos la STS de 21 de octubre de 2009, Recurso: 679/2008 , afirmaba que 'Ninguna duda ofrece que en nuestro ordenamiento prima la ley sobre el reglamento así como que éste no puede contradecir lo establecido en la Ley. En consecuencia el hecho de que un texto reglamentario equipare dos conceptos que no son equivalentes en las leyes procesales no debería conllevar la derogación de la aplicación de leyes prevalentes reguladoras de la materia, la LRJAPAC, sino incluso de leyes orgánicas, LOPJ. Debe integrarse la interpretación del concepto 'firmeza' del reglamento con concepto ' definitiva ' de la Ley.' A este respecto, matiza que Matizando que cuando la propia norma legal estatuye el momento en que una sentencia deviene firme ' cualquier providencia ulterior que proceda a declarar la firmeza constituye una mera constatación de un hecho pero no una declaración a partir de la cual pueda nacer el plazo para el ejercicio de un derecho. Se trata por tanto de un precepto que tiende a reforzar el hecho de que la firmeza se produce por el mero transcurso del plazo para recurrir sin haber interpuesto el pertinente recurso. Precepto lógico, pues resultando notorio el elevado número de asuntos que se sustancian ante la jurisdicción contencioso administrativa, no puede quedar al albur de los responsables de la gestión procesal la declaración de firmeza de una sentencia cuando tal situación deriva de la propia naturaleza de la misma. No debe olvidarse que el art. 248. 4 LOPJ dice que ' al notificarse la resolución a las partes se indicará si la misma es o no firme y, en su caso, los recursos que procedan, órgano ante que deben interponerse y plazo para ello'.'

La entidad recurrente, ni siquiera solicita que se le aplique el plazo a partir del cual se le notificó a sí misma que el recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado había quedado desierto; sino por el contrario, la fecha en la que se hizo la comunicación a la otra parte, la Autoridad Portuaria, por parte de esta Sala de la providencia de 22 de mayo de 2009, en la que se le comunicaba la firmeza de la Sentencia. Siendo carga de la parte acreditar que no tuvo conocimiento con anterioridad a que se le notificar la autoridad portuaria la firmeza de la Sentencia, como señala la STS, de 23 de octubre de 2013, (Rec. 1055/2011 ).

QUINTO.- En definitiva, lo anterior lo señalamos a mayor abundamiento, puesto que, lo que es definitivo en el presente caso, es que existen dos pronunciamientos precedentes que nos vinculan por razones de seguridad jurídica, el recurso contencioso administrativo 78/2008, que estableció que el cumplimiento del contrato, en virtud del cual la Autoridad Portuaria debía transmitir a la entidad Vivatell S.L., buques para su desguace o hundimiento, eran competencia de la jurisdicción civil. Por la misma razón, el incumplimiento, esto es la no transmisión de los buques, serán parte del mismo contrato que en aquella sentencia desvinculamos de la adjudicación declarando que: no teniendo nada que ver la cuestión litigiosa con la adjudicación del contrato'.

La concesión del terreno que debió realizarse tal y como declaró la Sentencia de 15 de mayo de 2008, Rec. 269/2004 , o si se prefiere, la falta de concesión de la misma no le ha irrogado los perjuicios por los que reclama 18.048.476€. De un lado porque siempre tuvo el terreno, en virtud de la autorización temporal que ostentaba y que se fue prorrogando, y de otro, porque, lo que reclama como daños en virtud del informe pericial obrante en autos, realizado por Gestenaval, se corresponde con la valoración otorgada a 63 buques calculados como 'diferencia entre precios de venta y costos de obtención de chatarra, maquinaria y equipos provenientes del desguace de una serie de buques y embarcaciones que, según Vivatell, S.L. deberían haberle sido vendidas en el marco del contrato firmado con la Autoridad Portuaria de Las Palmas el 21 de marzo de 2002'

Es por ello, que estimamos que los daños, estarían vinculados a la decisión de la Autoridad Portuaria de no venderle los barcos para el desguace y el hundimiento, vinculados al contrato, que ya hemos señalado sería competencia de la jurisdicción civil. Es más en trámite de conclusiones el Abogado del Estado ha destacado que esta Sala en auto de 10 de junio de 2013 ha desestimado el incidente de ejecución contra la decisión de la Autoridad Portuaria de denegar finalmente la concesión en ejecución de la Sentencia dictada en el Rec. 269/2014 . Recordemos que la Sentencia de la Sala dictada en el citado recurso 269/2994 ya señalaba que era a la Autoridad Portuaria a quien correspondía fijar las condiciones de la concesión, y el reconocimiento del derecho al otorgamiento de la concesión lo fue ' en las condiciones que determine el título concesional', según la Sentencia.

Es por todo, ello por lo que se impone la desestimación del presente recurso, sin imposición de costas, en atención a las cuestiones de hecho y de derecho que han sido planteadas.

Fallo

Desestimamos el recurso contencioso administrativo número 476/2011 interpuesto por la Procuradora doña Patricia María Suárez de Tangil Palomino, en representación de Vivatell, S.L., contra la Resolución del Presidente del Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria de las Palmas de 2 de mayo de 2011 que confirmamos por ser ajustada a derecho.

Sin imposición de costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes con arreglo al artículo 248.4 de la L.O.P.J Así por esta, nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos