Sentencia Administrativo Nº 113/2016, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 18/2016 de 06 de Abril de 2016

Encabezamiento

T.S.J.LA RIOJA SALA CON/AD

LOGROÑO

SENTENCIA: 00113/2016

T.S.J.LA RIOJA SALA CON/AD

LOGROÑO00117/2016

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA RIOJA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Rec. nº:18/2016

Ilustrísimos señores:

Presidente:

Don Jesús Miguel Escanilla Pallás

Magistrados:

Don Alejandro Valentín Sastre

Doña Carmen Ortiz Lallana

SENTENCIA Nº 113/2016

En la ciudad de Logroño a 7 de abril de 2016.

Vistos los autos correspondientes al recurso contencioso-administrativo sustanciado en esta Sala y tramitado conforme a las reglas del procedimiento ordinario, sobre SEGURIDAD SOCIAL, a instancia de Don Jose Ramón , representado por la Procuradora Doña Cristina Valdemoros, y asistido por el letrado Don Carlos Eguizábal Pérez-Aradros, siendo demandada la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representada y asistida por el Letrado de la Seguridad Social.

Antecedentes

PRIMERO.Mediante escrito presentado se interpuso ante esta Sala recurso contencioso-administrativo contra resolución de la Tesorería General de la Seguridad Social de fecha 3 de junio de 2014.

SEGUNDO.Que previos los oportunos trámites, la parte recurrente formalizó su demanda en la que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, terminó suplicando sentencia estimatoria del recurso interpuesto y las declaraciones correspondientes en relación con la actuación administrativa impugnada.

TERCERO.Que asimismo se confirió traslado a la Administración demandada para contestación a la demanda, lo que se verificó, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, la parte terminó suplicando el mantenimiento de la actuación administrativa recurrida.

CUARTO.Continuando el recurso por sus trámites, se señaló, para votación y fallo del asunto, el día 6 de abril de 2016, en que se reunió, al efecto, la Sala.

QUINTO.En la sustanciación del procedimiento se han observado las prescripciones legales.

VISTOS.- Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Señor Don Jesús Miguel Escanilla Pallás.

Fundamentos

PRIMERO.Es objeto de impugnación en el presente procedimiento la resolución de la Tesorería General de la Seguridad Social de fecha 3 de junio de 2014 que desestima el Recurso de Alzada formulado contra la Resolución de fecha 21 de marzo de 2014 por la que se declara la responsabilidad solidaria de Don Jose Ramón , como Administrador de la Sociedad respecto de las deudas reclamadas en el período de julio de 2007 y de marzo de 2008 a enero de 2009 contraídas con la Seguridad Social por la empresa ENCORIOJA S.L.

La parte demandante solicita que se dicte sentencia por la que se revoque la resolución de la Directora Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social de fecha 3 de junio de 2014 dejándola sin efecto y todo ello con expresa condena en costas a la Administración.

SEGUNDO.Es necesario enumerar con carácter previo al análisis de los motivos de impugnación planteados por el recurrente los siguientes antecedentes para una mejor comprensión de las cuestiones debatidas:

1.- La mercantil ENCORIOJA S.L se constituyó el 29 de diciembre de 2005 con un capital social de 3.300 €.

2.- La empresa presentó con fecha 22 de enero de 2009 solicitud de concurso voluntario. El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n° 6 de Logroño y Mercantil de la Rioja dicto auto con fecha 9 de febrero de 2009 por el que se declara a la mercantil en concurso voluntario.

3. La mercantil se encuentra en situación de baja por carecer de trabajadores desde el 06/10/2011.

4. La resolución administrativa de fecha 21 de marzo de 2014 que es confirmada por el recurso de alzada establece:«...el incumplimiento por los Administradores sociales de las obligaciones que le impone la Ley cuando concurre causa de disolución- incumplimiento que resultara de la no constancia de dichas actuaciones en el Registro Mercantil, dónde han de figurar inscritas- determina la responsabilidad solidaria de aquellos por todas las deudas sociales, incluyendo , también las deudas por cuotas de la seguridad social, generadas por la sociedad incursa en causa de disolución [...] Primero: Declarar a D. Jose Ramón , responsable solidario de las deudas contraídas por esta razón social, con la Tesorería General de la Seguridad Social, al quedar demostrado que la mercantil señalada ha generado pérdidas que han dejado el patrimonio contable a menos de la mitad del capital social sin que se haya efectuado una ampliación de capital en la medida suficiente, y habiendo incurrido en las causas de disolución establecidas en el artículo 363 del RDL 1/2000 por el que se aprueba la Ley de Sociedades de Capital, el Administrador Solidario no ha procedido a convocar la Junta General en el plazo de 2 meses desde que han transcurrido las causas de disolución para que adopte el acuerdo de disolución, ni se haya solicitado la disolución judicial de la sociedad para el caso de que el acuerdo social hubiera sido contrario a la disolución o no pudiera ser logrado, según se establece en el artículo 365 de la precitada ley 1/2010 ...».

TERCERO.- Prescripción de la acción de responsabilidad ejercitada contra el Administrador.

La parte demandante argumenta que se ha producido la prescripción de las deudas reclamadas al haber transcurrido, desde la fecha en que finalizó el plazo reglamentario de ingreso, el plazo prescriptivo de 4 años previsto en el artículo 42.1 del Real Decreto 1415/2004, de 11 de junio , por el que se aprueba el Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social. De la resolución administrativa de 3 de junio de 2014 se desprende que las deudas de ENCORIOJA SL con la TGSS se produjeron en el período comprendido entre abril de 2008 y enero de 2009, habiendo transcurrido el lapso de tiempo para su prescripción. Transcurso del plazo de 4 años de prescripción de la responsabilidad de los administradores previsto en el art. 949 del Código de Comercio , que prescribe que 'la acción contra los administradores de las sociedades terminará a los cuatro años a contar desde que por cualquier motivo cesaren en el ejercicio de la Administración', circunstancia que concurre en el supuesto enjuiciado al haber transcurrido dicho plazo desde la fecha en la que la Tesorería General de la Seguridad Social tuvo conocimiento de la causa y momento de disolución de la mercantil concursada.

La sentencia del TS de fecha 19 de noviembre de 2013 establece 'La jurisprudencia que cita el recurrente para justificar su carácter vacilante es una jurisprudencia superada hace varios años. Habiéndose interpuesto el recurso en julio de 2011, es significativo que la sentencia más moderna de las citadas sea de nueve años antes. En la actualidad, es jurisprudencia unánime y pacífica la que aplica el régimen de prescripción previsto en el art. 949 del Código de Comercio a todas las acciones de responsabilidad de los administradores basadas 'en su actividad orgánica'. Dicho artículo 949 del Código de Comercio comporta una especialidad respecto al 'dies a quo' (día inicial) del cómputo del referido plazo de cuatro años, que queda fijado en el momento del cese en el ejercicio de la administración por cualquier motivo válido para producirlo, si bien se retrasa la determinación del 'dies a quo' a la constancia del cese en el Registro Mercantil cuando se trata de terceros de buena fe ( artículos 21.1 y 22 del Código de Comercio y 9 del Reglamento del Registro Mercantil ), con fundamento en que solo a partir de la inscripción registral puede oponerse al tercero de buena fe el hecho del cese, dado que el legitimado para ejercitar la acción no puede a partir de ese momento negar su desconocimiento. Este criterio extensivo no resulta aplicable cuando se acredita la mala fe del tercero o que el afectado tuvo conocimiento anterior del cese efectivo..........De acuerdo con el art. 949 del Código de Comercio la acción prescribe a los cuatro años desde que el administrador hubiere cesado en la administración. El cese del administrador puede acaecer por cualquier motivo válido o causa apta para producirlo, entre los que se encuentra el cese por caducidad del nombramiento como consecuencia del agotamiento del plazo por el que fue designado. La relevancia a estos efectos de la constancia registral del cese del administrador ha sido precisada por esta Sala en ocasiones anteriores. En concreto las sentencias núm. 700/2010, de 11 de noviembre, recurso núm.1927/2006 , y núm. 810/2012, de 10 de enero, recurso núm. 2140/2010 , distinguen entre los efectos materiales o sustantivos que se siguen de la falta de inscripción del cese del administrador en el Registro Mercantil y los efectos formales que afectan al cómputo del plazo de prescripción. En el plano material, la falta de inscripción del cese no comporta por sí misma que el administrador cesado siga siendo responsable frente a terceros, salvo excepciones derivadas del principio de confianza, ni que asuma obligaciones sociales por incumplir deberes que ya no le incumben, dado que la inscripción no tiene carácter constitutivo. A meros efectos formales, y en orden a dilucidar si la acción ejercitada está o no prescrita, el criterio seguido por esta Sala es que si no consta el conocimiento por parte del afectado del momento en que se produjo el cese efectivo por parte del administrador, o no se acredita de otro modo su mala fe, el cómputo del plazo de cuatro años que comporta la extinción por prescripción de la acción no puede iniciarse sino desde el momento de la inscripción, dado que sólo a partir de entonces puede oponerse al tercero de buena fe el hecho del cese y, en consecuencia, a partir de ese momento el legitimado para ejercitar la acción no puede negar su desconocimiento. Esta distinción nos llevó a concluir en tales sentencias que «el dies a quo (día inicial) del plazo de prescripción queda fijado en el momento del cese en el ejercicio de la administración por cualquier motivo válido para producirlo, si bien no se ha de computar frente a terceros de buena fe hasta que no conste inscrito en el Registro Mercantil». De tal forma que, «si no consta el conocimiento por parte del afectado del momento en que se produjo el cese efectivo por parte del administrador, o no se acredita de otro modo su mala fe, el cómputo del plazo de cuatro años que comporta la extinción por prescripción de la acción no puede iniciarse sino desde el momento de la inscripción, dado que sólo a partir de entonces puede oponerse al tercero de buena fe el hecho del cese y, en consecuencia, a partir de ese momento el legitimado para ejercitar la acción no puede negar su desconocimiento» ( sentencias núm. 184/2011, de 21 de marzo, recurso núm. 1456/2007 , y núm. 810/2012, de 10 de enero, recurso núm. 2140/2010 ).

La Sala no comparte la tesis de la parte actora porque tanto partiendo de la fecha de apertura de la fase de liquidación establecida por auto de fecha 29 de junio de 2010 en cuyo punto cuarto declara de cese de los administradores, como la fecha de inscripción en el registro mercantil del nombramiento de los nuevos administradores no ha transcurrido el plazo de cuatro años.

Y por otra parte es necesario señalar que interrumpido el plazo de prescripción para un responsable del pago, se entenderá interrumpido para todos los demás. Existen, pues, dos periodos diferentes: el que se refiere a la prescripción de las acciones de la Administración contra el deudor principal, que abarca todo el tiempo que transcurra hasta la notificación de la derivación de responsabilidad, y el que se abre con tal acto, siempre que la prescripción no se hubiese producido con anterioridad, que afecta a las acciones a ejercitar contra el responsable, teniendo incidencia en el cómputo de los plazos prescriptorios, dentro de los indicados períodos, las actuaciones interruptivas de la deuda principal.

En el mismo sentido se pronuncian las Salas de lo Contencioso Administrativo de los TSJ de Galicia (28/05/2.009), Extremadura (22/09/2.011), Castilla-La Mancha (11/05/2.010). Los actos dotados de virtualidad interruptiva de la prescripción de la deuda principal sirven para interrumpir la prescripción, y por tanto, interrumpieron también la acción de la Administración para dirigirse contra los responsables solidarios, en virtud de lo dispuesto en el artículo 43, 3 del Real Decreto 1415/2004, de 11 de junio , por el que se aprueba el Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social, que establece que interrumpido el plazo de prescripción para uno de los responsables, se entenderá interrumpido para todos los demás y 1974 del Código Civil. Las actuaciones seguidas contra la empresa obligada al pago tuvieron la virtualidad de interrumpir el plazo prescriptivo para todos los responsables, plazo de prescripción que asimismo quedó interrumpido para la actora en el momento en que se le notificó la iniciación del expediente de responsabilidad solidaria y las reclamaciones de deuda, ya que la posición deudora de la parte demandante no deriva de ser la obligada principal al pago de las deudas a la Seguridad Social sino del específico presupuesto de hecho de la responsabilidad fijado por la Ley, que se constituye así en el hecho que origina la relación, y en la causa de ella, y le atribuye la condición de responsable respecto del obligado principal al pago.

Y en el caso de autos las actuaciones seguidas contra la empresa obligada principal al pago tuvieron la virtualidad de interrumpir el plazo prescriptivo para todos los responsables.

CUARTO. Inexistencia de responsabilidad de los Administradores.

La parte demandante expone «...a los efectos de determinar la responsabilidad solidaria del administrador por incumplimiento de las obligaciones que lo son propias, la norma de referencia es el artículo 367.1 LSC, pues es en ella en la que se establece dicha responsabilidad, su contorno y los requisitos para declararla. Norma en la que se alude al acaecimiento de la causa legal de disolución a modo de presupuesto para imputar esa responsabilidad, por incumplimiento de las obligaciones de los administradores relacionadas con la disolución de la sociedad y con su declaración en estado de concurso. [...]En nuestro caso, como ya hemos expresado, la causa de disolución se acredita en el último trimestre de 2008, y se documenta al finalizar dicho ejercicio; por lo que debe entenderse producida en plazo legal (dos meses) la solicitud de concurso verificada ante los Juzgados de lo Mercantil de Logroño en enero de 2009. De ahí que no se aprecie en este punto incumplimiento por parte del recurrente-administrador generador de responsabilidad».

La normativa aplicable es el artículo 363 del RDL 1/2010 que establece'. La sociedad de capital deberá disolverse: a) Por el cese en el ejercicio de la actividad o actividades que constituyan el objeto social. En particular, se entenderá que se ha producido el cese tras un período de inactividad superior a un año. b) Por la conclusión de la empresa que constituya su objeto. c) Por la imposibilidad manifiesta de conseguir el fin social. d) Por la paralización de los órganos sociales de modo que resulte imposible su funcionamiento. e) Por pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso.. '. El artículo 365 de la citada norma legal ' 1. Los administradores deberán convocar la junta general en el plazo de dos meses para que adopte el acuerdo de disolución o, si la sociedad fuera insolvente, ésta inste el concurso. Cualquier socio podrá solicitar de los administradores la convocatoria si, a su juicio, concurriera alguna causa de disolución o la sociedad fuera insolvente. 2. La junta general podrá adoptar el acuerdo de disolución o, si constare en el orden del día, aquél o aquéllos que sean necesarios para la remoción de la causa ' y el artículo 367 ' 1. Responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución los administradores que incumplan la obligación de convocar en el plazo de dos meses la junta general para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución, así como los administradores que no soliciten la disolución judicial o, si procediere, el concurso de la sociedad, en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución. '

La cuestión controvertida es determinar al momento de declarar al demandante ( en su calidad de Administrador solidario de la empresa ENCORIOJA S.L. ) como responsable solidaria de las deudas contraídas por esta razón social, con la Tesorería de la Seguridad Socia si se producía el hecho por el que le imputan la declaración de responsabilidad solidaria (que la mercantil ha generado pérdidas que ha dejado el patrimonio contable a menos de la mitad del capital social sin que se haya efectuado una ampliación del capital en la medida suficiente y habiendo incurrido en las causas de disolución establecidas no ha procedido a convocar a la Junta General en el plazo de 2 meses).

El primer requisito o condicionante de la responsabilidad de los administradores por no instar la disolución de la sociedad es, necesariamente, la concurrencia de la causa de disolución, que, en el caso de autos se concreta en el art. 363.d) TRLSC ( art. 262.1.4º TRLSA ), es decir, la existencia de pérdidas cualificadas o pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto de la sociedad a una cantidad inferior a la mitad del capital social

La Sala comparte la tesis de la parte actora porque no concurre el presupuesto fáctico del que ha partido el acto administrativo impugnado: pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social por los siguientes argumentos:

1.- La doctrina y la Jurisprudencia establecen «No podemos confundir, como indica el Alto Tribunal en la sentencia que analizamos, las pérdidas cualificadas con la insolvencia de la sociedad y, desde luego, no podemos considerar que la causa de disolución a que se refiere nuestro legislador sea la insolvencia, ni siquiera la actual, ni que decir tiene de la inminente, pues, como de forma expresa se indica [...]el estado de insolvencia no constituye, por sí, una causa legal que haga surgir el deber de los administradores de promover la disolución ... (F.D. 7º, art. 260.2 TRLSA y art. 361 TRLSC). STS de la Sala primera de fecha 15 de octubre de 2013 »

2.- Es más, ni siquiera la declaración de concurso, constituye por sí sola causa de disolución de la sociedad ( art. 260.2 TRLSA y art. 361.1 TRLSC), pues, como todos sabemos, el desarrollo del procedimiento concursal no tiene por qué conducir, necesariamente, a la liquidación de la mercantil (previa disolución de la misma), sino que puede alcanzarse un convenio con los acreedores que permita al deudor continuar ejerciendo su actividad durante el concurso y que, caso de satisfacer íntegramente a los acreedores, le permita continuar posteriormente.

3.- Es necesario diferenciar entre insolvencia y pérdidas cualificadas, y así en la sentencia citada anteriormente se afirma « Aunque es frecuente que ambas situaciones se solapen, puede ocurrir que exista causa de disolución por pérdidas patrimoniales que reduzcan el patrimonio de la sociedad a menos de la mitad del capital social, y no por ello la sociedad esté incursa en causa de concurso. En estos supuestos opera con normalidad el deber de promover la disolución conforme a lo prescrito, antes en los arts. 262 TRLSA y 105 LSRL , y ahora en el art. 365 LSC. Y a la inversa, es posible que el estado de insolvencia acaezca sin que exista causa legal de disolución, lo que impone la obligación de instar el concurso, cuya apertura no supone por sí sola la disolución de la sociedad, sin perjuicio de que pueda ser declarada durante su tramitación por la junta de socios y siempre por efecto legal derivado de la apertura de la fase de liquidación ( art. 145.3 LC ».

4.- Las pérdidas cualificadas consisten en un desequilibrio entre al patrimonio neto de la sociedad (entendido de conformidad con lo establecido para la formulación de las cuentas anuales y determinado siguiendo el mismo procedimiento que se emplea para la elaboración del balance anual) y el capital social (estatutario-suscrito), porque el primero ha quedado reducido a menos de la mitad del segundo. Es decir, nos enfrentaríamos a una situación en la que las pérdidas han consumido, al menos, los recursos equivalentes a la mitad del capital social, además de todas las restantes partidas de los fondos propios. Estas pérdidas provienen de la cuenta de resultados por la diferencia existente entre los ingresos y los gastos, ... de tal forma que estos últimos han provocado no solo una situación de merma en los ingresos producidos acreditando una falta de resultados positivos en la gestión de las actividades desarrolladas en la sociedad, sino que además la situación de quebranto patrimonial que se ha derivado viene causada directamente por el consumo de elementos activos o bien por la generación o aumento de pasivos.

5.- El argumento de la Tesorería General de la Seguridad Social de que en el informe del Administrador Concursal se afirma que en el año 2007 « la cifra de negocios alcanza el importe de 1.608.553,18 e; y arroja un resultado final negativo de 265.966,85 € (pérdidas). Ya en este ejercicio vemos que la sociedad se encuentra en quiebra técnica» porque de tales datos no queda acreditado el presupuesto fáctico de la causa alegada de disolución: la existencia de pérdidas cualificadas o pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto de la sociedad a una cantidad inferior a la mitad del capital social.

En consecuencia ha de concluirse que la citada sociedad no se encontraba en causa legal de disolución.

QUINTO.El artículo 139 establece 'En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho'. Y al estimarse el recurso procede la imposición de costas a la Administración hasta el límite de 1.500 €.

En atención a todo lo expuesto,

Fallo

Primero: Estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación de Don Jose Ramón .

Segundo: Declaramos la nulidad de la resolución de la Tesorería General de la Seguridad Social de fecha 3 de junio de 2014.

Tercero: Con expresa imposición de las costas fijadas en el f.j quinto de esta resolución.

Así por esta nuestra Sentencia -de la que se llevará literal testimonio a los autos- y definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado-Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que como Secretario de la misma, certifico.