Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 113/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1056/2019 de 16 de Marzo de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN N.º 1056/2019

SENTENCIA NÚMERO 113/2021

ILMOS./A SRES./A

PRESIDENTE:

DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL

MAGISTRADOS:

DON ÁNGEL RUIZ RUIZ

DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA

En la Villa de Bilbao, a dieciséis de marzo de dos mil veintiuno.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los/a Ilmos./a Sres./a antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia número 89/2019, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 2 de San Sebastián en el procedimiento abreviado número 563/2018, por lo que, estimando parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto, anuló la resolución de 2 de agosto de 2018 de la Subdelegación del Gobierno Gipuzkoa, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 1 de marzo de 2018 por la que se declaró extinguida la autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena inicial del interesado.

Son parte:

- APELANTE: ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO [ - Subdelegación de Gobierno en Gipuzkoa -], representada y dirigida por el ABOGADO DEL ESTADO.

- APELADO: Julián, representado por la Procuradora DOÑA VANESSA DÍAZ MANZANO y dirigido por el letrado DON JON ANDONI AMAS ECHEANDIA.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA.

Antecedentes

1. PRIMERO.-Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por SUBDELEGACIÓN DE GOBIERNO EN GIPUZKOA recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia que estime el recurso interpuesto y revoque la sentencia recurrida.

2. SEGUNDO.-El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.

Por la representación de Julián, apelado en el presente procedimiento se presentó escrito de oposición al recurso de apelación solicitando se dicte Sentencia que confirme la Sentencia 89/2019 de fecha 2 de abril de 2019, con expresa imposición de costas.

3. TERCERO.-Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 16/03/21, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

4. CUARTO.-Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

5. PRIMERO:Planteamiento del recurso.

6. La Administración General del Estado interpone el presente recurso de apelación número 1056/2019 contra la sentencia número 89/2019, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 2 de San Sebastián en el procedimiento abreviado número 563/2018, por lo que, estimando parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto, anuló la resolución de 2 de agosto de 2018 de la Subdelegación del Gobierno Gipuzkoa, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 1 de marzo de 2018 por la que se declaró extinguida la autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena inicial del interesado.

7. Por resolución de 10 de febrero de 2017 se concedió al interesado al amparo del artículo 202 del Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LOEX) aprobado por el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril (RLOEX), autorización inicial de residencia y trabajo por cuenta ajena.

8. La resolución de 2 de agosto de 2018 de la Subdelegación del Gobierno Gipuzkoa confirmó en reposición la resolución de 1 de marzo de 2018 que declaró extinguida la autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena concedida el 10 de febrero de 2017, de conformidad con lo previsto por el artículo 162.2.d) y c) RLOEX, razonando que únicamente trabajó 76 días.

9. Contra dicha resolución interpuso el interesado recurso contencioso administrativo alegando que el contrato se extinguió por voluntad unilateral del empleador, y que continuó buscando empleo asistiendo a cursos y habiendo llegado a formalizar un contrato del que la contratante le dio de baja a causa de la extinción de la autorización, disponiendo de la renta de garantía de ingresos.

10. La sentencia apelada, con fundamento en la sentencia de la Sección 3ª de esta Sala número 95/2015, de 11 de febrero de 2015, estimó el recurso razonando que cuando se acordó la extinción de la autorización el actor era titular de la prestación asistencial renta de garantía de ingresos (lo era desde el año 2015) que le daba derecho a la renovación de la autorización.

11. Contra dicha sentencia interpone la Administración General del Estado el presente recurso de apelación pretendiendo su revocación e, implícitamente, el dictado de otra por la que se desestime el recurso contencioso-administrativo.

12. Alega que la resolución de 10 de febrero de 2017 concedió autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena inicial con fecha de efectos del 8 de enero de 2017 y de caducidad del 7 de enero de 2019, en base al contrato de trabajo suscrito el 8 de enero de 2016, empleado de hogar, que fue prorrogado desde el 8 de octubre de 2017 hasta el 7 de enero de 2018, comprobándose que fue dado de baja el 8 de mayo de 2017, a los 76 días de la notificación de la resolución por la que se concedió la autorización.

13. Alega que de conformidad con lo previsto por el artículo 162 RLOEX la extinción de la autorización se produce ope legis, y si bien en los supuestos del número 1 no es preciso un pronunciamiento de la Administración, sí lo es en los supuestos del número 2, pero el pronunciamiento es meramente declarativo y se limita a constatar la extinción de la autorización, lo que en el caso de autos ocurre en el mismo día en que se extinguió el contrato de trabajo presentado para obtener la autorización, sin que pudiera renovarse en dicho momento por la razón de que el interesado era titular de la renta de garantía de ingresos, toda vez que la autorización de residencia temporal y trabajo se le concedió hasta el 7 de enero de 2019 y la extinción se produce dentro del periodo de vigencia.

14. Alega finalmente que la percepción de la renta de garantía de ingresos por sí misma no da derecho a la prórroga de la autorización si no se acredita la suscripción de un convenio de inserción social o laboral, de acuerdo con las sentencias de esta Sala número 634/2015, de 18 de noviembre de 2015 (recurso de apelación número 151/2015), 358/2015, de 4 de junio de 2015 (recurso de apelación 252/2013) y 473/2016, de 18 de octubre de 2016 (recurso de apelación número 87/2015).

15. Al recurso se opuso el recurrente en la instancia, alegando que se ha producido la pérdida de objeto del mismo teniendo en cuenta que por resolución de 25 de febrero de 2019 le fue concedida la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión Europea.

16. Ello no obstante, se opone al recurso razonando, en esencia, que no procedía la extinción de la autorización teniendo en cuenta que en el momento en que se dictó la resolución concurrían los requisitos para la renovación de la autorización al ser perceptor de la renta de garantía de ingresos, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 38.6.c) LOEX.

17. SEGUNDO:No se ha producido la pérdida sobrevenida de objeto del recurso.

18. De conformidad con lo previsto por el artículo 22 de la Ley de Enjuiciamiento Civil el proceso termina cuando por circunstancias sobrevenidas dejaré de haber un interés legítimo en obtener la tutela judicial pretendida por haber quedado satisfechas fuera del proceso las pretensiones del actor.

19. No concurre la pérdida de objeto del recurso interpuesto por la Administración General del Estado, toda vez que su pretensión de revocación de la sentencia apelada y de confirmación de la resolución recurrida no se ha visto satisfecha por la razón de que al apelado le haya sido concedida por la resolución de 25 de febrero de 2019 la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión Europea.

20. TERCERO:Procede la extinción de la autorización sin consideración a las posibilidades de renovación.

21. A la hora de dar respuesta a las cuestiones planteadas en el presente recurso de apelación es preciso tener presente las circunstancias de hecho siguientes:

22. 1) por resolución de 10 de febrero de 2017 se concedió al interesado al amparo del artículo 202 RLOEX autorización inicial de residencia y trabajo por cuenta ajena, con fecha de efectos del 8 de enero de 2017 y de caducidad del 7 de enero de 2019, en base al contrato de trabajo suscrito el 8 de enero de 2016, como empleado de hogar, que se había dado lugar a la previa autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena por circunstancias excepcionales de arraigo y que fue prorrogado desde el 8 de octubre de 2017 hasta el 7 de enero de 2018, comprobándose que fue dado de baja el 8 de mayo de 2017, a los 76 días de la notificación de la resolución por la que se concedió la autorización.

23. 2) El interesado era titular de la prestación asistencial renta de garantía de ingresos desde el año 2015 y concretamente lo fue durante todo el año 2017 según acredita la certificación obrante al folio 52 del expediente.

24. 3) La resolución de 2 de agosto de 2018 de la Subdelegación del Gobierno Gipuzkoa confirmó en reposición la resolución de 1 de marzo de 2018 que declaró extinguida la autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena concedida el 10 de febrero de 2017, de conformidad con lo previsto por el artículo 162.2.d) y c) RLOEX, razonando que únicamente trabajó 76 días desde que le fue notificada la autorización.

25. La sentencia apelada concluye que no cabía declarar la extinción de la autorización teniendo en cuenta que al estar acreditado que el recurrente era beneficiario de la renta de garantía de ingresos, tenía en dicho momento derecho a la renovación de la autorización de conformidad con lo previsto por el artículo 38.6.c) LOEX, invocando al efecto como fundamento la sentencia de la Sección Tercera de esta Sala número 95/2015, de 11 de febrero de 2015.

26. La sentencia 95/2015, de 11 de febrero de 2015 de la Sección 3ª de esta Sala, anuló la resolución administrativa que declaró extinguida una autorización durante el periodo de vigencia de la misma, teniendo en cuenta que aún resultaba posible que en el plazo que restaba de vigencia, el interesado acreditara un periodo de actividad laboral suficiente para obtener la renovación de la autorización de conformidad con lo previsto por el artículo 71.2. c) RLOEX, razonando que dicho precepto establece un mandato de renovación en el supuesto de que el interesado acredite únicamente un periodo de actividad de tres meses en el año de vigencia de la autorización si acredita que la relación laboral se extinguió por causas ajenas a su voluntad, que ha buscado activamente empleo, y que en el momento de la solicitud dispone de un contrato de trabajo, y que no cabe entender que la Administración pueda renovar la autorización y a la vez extinguirla.

27. Dicho criterio fue seguido por la sentencia de esta Sección 2ª número 148/2018, de 21 de marzo de 2018 dictada en el recurso de apelación número 689/2017, que fue casada por la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de junio de 2018 dictada en el recurso de casación número 3498/2018 que estableció la siguiente doctrina:

< < PRIMERO.- Fijar como criterios interpretativos de los arts. 162.2 y 71.2 del Real Decreto 557/11, por el que se aprueba el Reglamento de Extranjería que, de conformidad con lo dispuesto en su art. 162.2.b) del Real Decreto 557/11, la Administración decretará la extinción de las autorizaciones de residencia temporal o de residencia temporal y trabajo (incluidas las extraordinarias), cuando constate que han desaparecido las circunstancias que sirvieron de base para su concesión, siempre, claro está, que no se hubieran ya extinguido 'ope legis' por cualquiera de las circunstancias previstas en su apartado 1, y sin que sea de aplicación, en estos supuestos, el art. 71.2.> >

28. El fundamento jurídico primero argumenta dicha doctrina:

< < PRIMERO.- Objeto del recurso:

El objeto del presente recurso, conforme a lo establecido en el auto de admisión, consiste en determinar, con interpretación de los arts. 162.2 y 71.2 del Reglamento de extranjería, si la Administración, cuando constata la concurrencia de cualquiera de los supuestos previstos en el precitado 162.2, viene obligada -antes de extinguir la autorización de residencia temporal, en este caso por razones de arraigo- a comprobar si el extranjero cumple los requisitos (71.2) previstos para obtener la renovación de una autorización temporal de residencia y trabajo por cuenta ajena.

Y la respuesta ha de ser negativa: Los términos de la norma son claros y no dejan margen a la interpretación: Art. 160 '2. La autorización de residencia temporal se extinguirá por resolución del órgano competente para su concesión, conforme a los trámites previstos en la normativa vigente para los procedimientos de otorgamiento, modificación y extinción de autorizaciones, cuando se constate la concurrencia de alguna de las siguientes circunstancias:.........b) Cuando desaparezcan las circunstancias que sirvieron de base para su concesión', sin que apreciemos contradicción o incompatibilidad con lo dispuesto en el art. 71.2 del Reglamento de Extranjería (con un ámbito de aplicación distinto), inserto en el Capítulo III de su Título IV, y que, bajo el título: 'Renovación de las autorizaciones de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena', regula los requisitos y procedimiento para obtener la renovación de esas autorizaciones, a petición del interesado, sesenta días antes de la expiración de su vigencia, que nada tiene que ver con los supuestos de extinción, previstos en el art. 162.2 (Título VII del Reglamento, aprobado por Real Decreto 557/11 ).

Es cierto que el art. 130 -'Prórroga y cese de la situación de residencia temporal por circunstancias excepcionales' (Capítulo I del Título V), es del siguiente tenor, en lo que aquí interesa: '1. En virtud de su carácter excepcional, las autorizaciones concedidas con base en los artículos precedentes, así como sus prórrogas, tendrán una vigencia de un año, sin perjuicio de lo establecido en este artículo y en la normativa sobre protección internacional........... 4. En las autorizaciones concedidas por los demás supuestos [excepcionales], de conformidad con lo dispuesto por el artículo 202, los titulares de la autorización podrán solicitar una autorización de residencia o una autorización de residencia y trabajo, siempre y cuando cumplan los requisitos establecidos para su obtención, incluida la titularidad de las licencias o permisos administrativos imprescindibles para el puesto que se pretende ocupar. 5. Los extranjeros podrán solicitar la autorización de residencia temporal o de residencia temporal y trabajo o, cuando se haya previsto, la prórroga de la autorización por circunstancias excepcionales, durante los sesenta días naturales previos a la fecha de expiración de su autorización..........' (no existen, pues, renovaciones en las autorizaciones excepcionales), y el art. art. 202 (Título XII, 'Modificación de las situaciones de los extranjeros en España'), bajo la rúbrica 'De la situación de residencia por circunstancias excepcionales a la situación de residencia, residencia y trabajo o residencia con exceptuación de la autorización de trabajo ', dispone: '1. Los extranjeros que se encuentren en España durante, al menos, un año en situación de residencia por circunstancias excepcionales, en los supuestos que determina el artículo 130, podrán acceder a la situación de residencia o de residencia y trabajo sin necesidad de visado. 2. Cuando el extranjero autorizado a residir por circunstancias excepcionales estuviera habilitado para trabajar, presentará por sí mismo la solicitud de autorización de residencia y trabajo, que será concedida si cumple los requisitos previstos por el artículo 71. Sin perjuicio de ello, y de su vigencia, que será de dos años, la autorización de residencia temporal y trabajo concedida en base a este precepto tendrá la consideración de inicial............'.

Del juego coordinado de estos preceptos resulta que el art. 71 (previsto para la renovación de autorizaciones temporales de residencia y trabajo, ordinarias. No cabe la renovación de autorizaciones excepcionales), al que se remite el art. 202, y a éste el art. 130 del Reglamento de Extranjería, solo resulta aplicable cuando el titular de una autorización temporal de residencia y trabajo excepcional, al expirar su vigencia (1 año), o, en su caso, la prórroga (no cabe la renovación de este tipo de autorizaciones, volvemos a insistir), solicita, por vez primera, autorización de residencia temporal y trabajo, o solo de residencia (ordinaria), sí cumple los requisitos del art. 71, se otorgará dicha autorización, sin que la Administración, al decretar la extinción de la autorización, haya de valorar la concurrencia -o no- de tales requisitos, previstos, como acaba de verse, para otro supuesto de hecho distinto: renovación de autorización temporal de trabajo y residencia o solo de trabajo (ordinaria), y, sólo por expresa remisión de los arts. 130 y 202 , a las solicitudes de autorización de residencia temporal y trabajo, o solo de residencia (ordinaria), instadas por el titular de una autorización temporal de residencia y trabajo excepcional, al expirar su plazo de vigencia.

Cuestión distinta, pero que aquí no afecta, es el criterio del Sr. Abogado del Estado -que no compartimos, vid nuestra reciente sentencia nº 1.797/18, de 18 de diciembre (casación 6321/17-, en orden a la inexistencia de límite temporal para que la Administración proceda a la extinción de las autorizaciones previstas en el apartado 2 del art. 162, dado el carácter meramente declarativo, dice, de la extinción, que se produce, 'ope legis', tanto en los supuestos del apartado 1 como del 2.

El límite temporal para que la Administración decrete la extinción por incumplimiento es la extinción 'ope legis' 'sin necesidad de pronunciamiento administrativo' (art. 162.1) de la autorización porque no se puede extinguir lo ya extinguido.

Respecto de la naturaleza de la resolución administrativa de extinción, discrepamos también de la Abogacía del Estado, dado el tenor literal del primer párrafo de su apartado 2: 'La autorización de residencia temporal se extinguirá por resolución del órgano competente para su concesión, conforme a los trámites previstos en la normativa vigente para los procedimientos de otorgamiento, modificación y extinción de autorizaciones, cuando se constate la concurrencia de alguna de las siguientes circunstancias:..............'.

El precepto dice 'se extinguirá', no dice 'declarará su extinción' y este dato es relevante pues en tanto no se dicte la resolución -que tiene efectos constitutivos 'ex nunc'- la autorización no queda extinguida, salvo que hubiera trascurrido el plazo de su expedición o concurrieran las otras dos circunstancias previstas en el apartado 1 del tan citado art. 162, que causan su extinción 'ope legis', haciendo entonces innecesario e improcedente tal pronunciamiento.> >

29. Dicha doctrina se reitera en la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de junio de 2019 (recurso de casación número 3498/2018), del siguiente tenor:

< < PRIMERO.- Objeto del recurso:

El objeto del presente recurso, conforme a lo establecido en el auto de admisión, consiste en determinar, con interpretación de los arts. 162.2 y 71.2 del Reglamento de extranjería, si la Administración, cuando constata la concurrencia de cualquiera de los supuestos previstos en el precitado 162.2, viene obligada -antes de extinguir la autorización de residencia temporal, en este caso por razones de arraigo- a comprobar si el extranjero cumple los requisitos (71.2) previstos para obtener la renovación de una autorización temporal de residencia y trabajo por cuenta ajena.

Y la respuesta ha de ser negativa: Los términos de la norma son claros y no dejan margen a la interpretación: Art. 160 '2. La autorización de residencia temporal se extinguirá por resolución del órgano competente para su concesión, conforme a los trámites previstos en la normativa vigente para los procedimientos de otorgamiento, modificación y extinción de autorizaciones, cuando se constate la concurrencia de alguna de las siguientes circunstancias:.........b) Cuando desaparezcan las circunstancias que sirvieron de base para su concesión', sin que apreciemos contradicción o incompatibilidad con lo dispuesto en el art. 71.2 del Reglamento de Extranjería (con un ámbito de aplicación distinto), inserto en el Capítulo III de su Título IV, y que, bajo el título: 'Renovación de las autorizaciones de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena', regula los requisitos y procedimiento para obtener la renovación de esas autorizaciones, a petición del interesado, sesenta días antes de la expiración de su vigencia, que nada tiene que ver con los supuestos de extinción, previstos en el art. 162.2 (Título VII del Reglamento, aprobado por Real Decreto 557/11 ).

Es cierto que el art. 130 -'Prórroga y cese de la situación de residencia temporal por circunstancias excepcionales' (Capítulo I del Título V), es del siguiente tenor, en lo que aquí interesa: '1. En virtud de su carácter excepcional, las autorizaciones concedidas con base en los artículos precedentes, así como sus prórrogas, tendrán una vigencia de un año, sin perjuicio de lo establecido en este artículo y en la normativa sobre protección internacional........... 4. En las autorizaciones concedidas por los demás supuestos [excepcionales], de conformidad con lo dispuesto por el artículo 202 , los titulares de la autorización podrán solicitar una autorización de residencia o una autorización de residencia y trabajo, siempre y cuando cumplan los requisitos establecidos para su obtención, incluida la titularidad de las licencias o permisos administrativos imprescindibles para el puesto que se pretende ocupar. 5. Los extranjeros podrán solicitar la autorización de residencia temporal o de residencia temporal y trabajo o, cuando se haya previsto , la prórroga de la autorización por circunstancias excepcionales, durante los sesenta días naturales previos a la fecha de expiración de su autorización..........' (no existen, pues, renovaciones en las autorizaciones excepcionales), y el art. art. 202 (Título XII, 'Modificación de las situaciones de los extranjeros en España'), bajo la rúbrica 'De la situación de residencia por circunstancias excepcionales a la situación de residencia, residencia y trabajo o residencia con exceptuación de la autorización de trabajo ', dispone: '1. Los extranjeros que se encuentren en España durante, al menos, un año en situación de residencia por circunstancias excepcionales, en los supuestos que determina el artículo 130, podrán acceder a la situación de residencia o de residencia y trabajo sin necesidad de visado. 2. Cuando el extranjero autorizado a residir por circunstancias excepcionales estuviera habilitado para trabajar, presentará por sí mismo la solicitud de autorización de residencia y trabajo, que será concedida si cumple los requisitos previstos por el artículo 71. Sin perjuicio de ello, y de su vigencia, que será de dos años, la autorización de residencia temporal y trabajo concedida en base a este precepto tendrá la consideración de inicial............'.

Del juego coordinado de estos preceptos resulta que el art. 71 (previsto para la renovación de autorizaciones temporales de residencia y trabajo, ordinarias. No cabe la renovación de autorizaciones excepcionales), al que se remite el art. 202, y a éste el art. 130 del Reglamento de Extranjería , solo resulta aplicable cuando el titular de una autorización temporal de residencia y trabajo excepcional, al expirar su vigencia (1 año), o, en su caso, la prórroga (no cabe la renovación de este tipo de autorizaciones, volvemos a insistir), solicita, por vez primera, autorización de residencia temporal y trabajo, o solo de residencia (ordinaria), sí cumple los requisitos del art. 71, se otorgará dicha autorización, sin que la Administración, al decretar la extinción de la autorización, haya de valorar la concurrencia -o no- de tales requisitos, previstos, como acaba de verse, para otro supuesto de hecho distinto: renovación de autorización temporal de trabajo y residencia o solo de trabajo (ordinaria), y, sólo por expresa remisión de los arts. 130 y 202 , a las solicitudes de autorización de residencia temporal y trabajo, o solo de residencia (ordinaria), instadas por el titular de una autorización temporal de residencia y trabajo excepcional, al expirar su plazo de vigencia.

Cuestión distinta, pero que aquí no afecta, es el criterio del Sr. Abogado del Estado -que no compartimos, vid nuestra reciente sentencia nº 1.797/18, de 18 de diciembre (casación 6321/17 )-, en orden a la inexistencia de límite temporal para que la Administración proceda a la extinción de las autorizaciones previstas en el apartado 2 del art. 162, dado el carácter meramente declarativo, dice, de la extinción, que se produce, 'ope legis', tanto en los supuestos del apartado 1 como del 2.

El límite temporal para que la Administración decrete la extinción por incumplimiento es la extinción 'ope legis' 'sin necesidad de pronunciamiento administrativo' (art. 162.1) de la autorización porque no se puede extinguir lo ya extinguido.

Respecto de la naturaleza de la resolución administrativa de extinción, discrepamos también de la Abogacía del Estado, dado el tenor literal del primer párrafo de su apartado 2: 'La autorización de residencia temporal se extinguirá por resolución del órgano competente para su concesión, conforme a los trámites previstos en la normativa vigente para los procedimientos de otorgamiento, modificación y extinción de autorizaciones, cuando se constate la concurrencia de alguna de las siguientes circunstancias:..............'.

El precepto dice 'se extinguirá' , no dice 'declarará su extinción' y este dato es relevante pues en tanto no se dicte la resolución -que tiene efectos constitutivos 'ex nunc'- la autorización no queda extinguida, salvo que hubiera trascurrido el plazo de su expedición o concurrieran las otras dos circunstancias previstas en el apartado 1 del tan citado art. 162, que causan su extinción 'ope legis', haciendo entonces innecesario e improcedente tal pronunciamiento.

SEGUNDO.-Respuesta a la cuestión interpretativa planteada por el auto de admisión:

Sobre la base de cuanto ha quedado expuesto, la respuesta es que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 162.2.b) del Real Decreto 557/11, la Administración decretará la extinción de las autorizaciones de residencia temporal o de residencia temporal y trabajo, con arreglo a los trámites previstos para el otorgamiento, modificación y extinción de autorizaciones, cuando se constate que han desaparecido las circunstancias que sirvieron de base para su concesión, siempre, claro está, que no se hubieran ya extinguido aquéllas 'ope legis', por cualquiera de las circunstancias previstas en su apartado 1, y, sin que quepa la aplicación de su art. 71.2, previsto para otros supuestos distintos.> >

30. En suma, hemos de concluir que la Administración puede declarar extinguida la autorización de residencia inicial y trabajo por cuenta ajena de que era titular el interesado de conformidad con lo previsto por el artículo 162.2.b) RLOEX, al haberse extinguido el contrato de trabajo aportado para su obtención a los 76 días de su inicio, sin consideración alguna a las posibilidades de renovación de la misma por la razón de que fuera titular de la prestación asistencial renta de garantía de ingresos, a tenor de lo dispuesto por el artículo 71.2 RLOEX, lo que conduce a la estimación del recurso de apelación.

31. Procede, en consecuencia, la estimación del recurso de apelación, con revocación de la sentencia apelada y el dictado de otra por la que se desestime el recurso y confirme la resolución recurrida.

32. ÚLTIMO:Costas.

33. De conformidad a lo dispuesto en el art. 139.2 LJCA, la estimación del recurso comporta la no imposición de costas.

34. No ha lugar a la imposición de las de instancia teniendo en cuenta la existencia de los pronunciamientos de esta Sala a los que se atiene la sentencia apelada.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación este Tribunal dicta el siguiente

Fallo

I.- Estimamos el presente recurso de apelación nº 89/2019 , dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 2 de San Sebastián en el procedimiento abreviado número 563/2018, por lo que, estimando parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto, anuló la resolución de 2 de agosto de 2018 de la Subdelegación del Gobierno Gipuzkoa, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 1 de marzo de 2018 por la que se declaró extinguida la autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena inicial del interesado.

II.-Revocamos y dejamos sin efecto la sentencia apelada.

III.-Desestimamos el recurso contencioso administrativo y confirmamos la resolución recurrida.

IV.-Sin imposición de las costas en ninguna de las instancias.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( Artículo 89.1 de la LRJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 1056 19, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.