Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 113/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 751/2021 de 17 de Febrero de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Primera

C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004

33009730

NIG:28.079.00.3-2021/0033440

Procedimiento Ordinario 751/2021

Demandante:D./Dña. Gabriela

PROCURADOR D./Dña. ANDRES FERNANDEZ RODRIGUEZ

Demandado:MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 113/2022

Presidente:

D. JUAN PEDRO QUINTANA CARRETERO

Magistrados:

D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS

D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA

D. JOSE DAMIAN IRANZO CEREZO

En la Villa de Madrid a diecisiete de febrero de dos mil veintidós.

Vistos por esta Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid los autos del recurso contencioso-administrativo número 751/2021, interpuesto por el Procurador D. Andrés Fernández Rodríguez, en nombre y representación de Dª Gabriela bajo la dirección técnica del Abogado D. Pedro José García Cazorla, contra la resolución dictada el 8 de abril de 2021 por el Cónsul General de España en Nador (Marruecos), por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución del mismo órgano de 3 de febrero de 2021, por la que se deniega visado de reagrupación familiar.

Ha sido parte demandada en las presentes actuaciones la Administración del Estado, representada y defendida por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la parte recurrente se interpuso recurso contencioso-administrativo mediante escrito presentado el 12 de julio de 2021, acordándose mediante decreto de 14 de julio de 2021 su admisión a trámite como procedimiento ordinario y la reclamación del expediente administrativo.

SEGUNDO.-En el momento procesal oportuno la parte actora formalizó la demanda mediante escrito presentado el 8 de noviembre de 2021, en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminó suplicando se dictara sentencia estimatoria de su pretensión, se anule la resolución recurrida y se conceda el visado solicitado.

Las alegaciones de la parte demandante en defensa de su pretensión son, en síntesis, que el motivo expuesto en la resolución del recurso de reposición no tiene la entidad suficiente como para considerar que el matrimonio pudiese ser de conveniencia o que el motivo de la solicitud del visado no sea la reagrupación familiar, a lo que añade que el pasaporte del reagrupante pone de manifiesto viajes entre España y Marruecos para la celebración del matrimonio y con posterioridad. Por último, sostiene que la solicitante del visado, cónyuge del reagrupante, cumplía los requisitos legales para obtener el visado de reagrupación familiar.

TERCERO.-La Abogacía del Estado contestó a la demanda mediante escrito presentado el 26 de noviembre de 2021, en el que, tras alegar los hechos y los fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó suplicando se dictara sentencia desestimatoria del recurso contencioso-administrativo, confirmándose el acto administrativo impugnado, con expresa condena en costas a la parte actora.

Las alegaciones de la Administración demandada en sustento de su pretensión son, en síntesis, que no consta probada una relación afectiva previa al matrimonio, y que nos encontramos, pues, ante un supuesto de matrimonio en fraude de ley, realizado con el único fin de facilitar la entrada legal de Dª Gabriela en España, algo que solo se puede acreditar mediante presunciones.

CUARTO.-La cuantía del recurso ha sido fijada como indeterminada, mediante decreto de 30 de noviembre de 2021.

Habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba, se acordó dicho trámite mediante auto de 1 de diciembre de 2021, se ha practicado la prueba admitida de la propuesta por las partes, con el resultado que consta en los autos.

QUINTO.-Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo de este recurso el día 10 de febrero de 2022, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación, habiendo sido ponenteel Presidente de la Sala Ilmo. Sr. don Juan Pedro Quintana Carretero, quien expresa el parecer de la misma.

Fundamentos

PRIMERO.- Resolución impugnada y argumentos de las partes.

El presente recurso contencioso-administrativo tiene por objeto la resolución dictada el 8 de abril de 2021 por el Cónsul General de España en Nador (Marruecos), por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución del mismo órgano de 3 de febrero de 2021, por la que se deniega visado de reagrupación familiar a Dª Gabriela, solicitado para reunirse con su esposo, D. Justiniano, residente legal en España, siendo ambos de nacionalidad marroquí.

La resolución recurrida se sustenta en que 'para fundamentar la petición, se han presentado documentos falsos o formulado alegaciones inexactas, o medie malafe( artículo 57.3.b) del Real Decreto 557/2011 de 20 de abril)'.

Posteriormente, la resolución desestimatoria del recurso de reposición sugiere que se trata de un matrimonio de conveniencia, lo que deduce de la siguiente circunstancia: 'Según se desprende de la documentación presentada por la solicitante, no se constatan viajes de su esposo a Marruecos posteriores al registro del matrimonio'.

La parte demandante alega en defensa de su pretensión que el motivo expuesto en la resolución del recurso de reposición no tiene la entidad suficiente como para considerar que el matrimonio pudiese ser de conveniencia o que el motivo de la solicitud del visado no sea la reagrupación familiar, a lo que añade que el pasaporte del reagrupante pone de manifiesto los siguientes viajes entre España y Marruecos:

-Viaja a Marruecos el 31 de Julio de 2.019, volviendo a España el 15/09/2019, estando, por tanto, en Marruecos en el momento de la celebración del matrimonio el cual tuvo lugar el 11/09/2019 (documento 3 del expediente administrativo).

-Viaja a Marruecos el 23 de Noviembre de 2.019, volviendo a España el 24 de Noviembre de 2.019.

-Viaja a Marruecos el 26 de Diciembre de 2.020, volviendo a España el 19 de Marzo de 2.021.

-Y, por último, viaja a Marruecos el 13 de Agosto de 2.021, volviendo a España el 28 de Octubre de 2.021

Por último, sostiene que la solicitante del visado, cónyuge del reagrupante, cumplía los requisitos legales para obtener el visado de reagrupación familiar.

La Abogacía del Estado aduce que no consta probada una relación afectiva previa al matrimonio, no existe constancia de que los contrayentes se conociesen y tuviesen una relación afectiva antes de contraer matrimonio, no existe constancia viajes de uno u otro para visitarse, ni tampoco se puede considerar acreditada la existencia de una comunicación fluida y regular por teléfono o cualquier otro medio de comunicación entre ambos. Concluye que nos encontramos, pues, ante un supuesto de matrimonio en fraude de ley, realizado con el único fin de facilitar la entrada legal de Dª Gabriela en España, algo que solo se puede acreditar mediante presunciones.

SEGUNDO.-El régimen jurídico de la concesión de visado de residencia por reagrupación familiar de cónyuge y los matrimonios fraudulentos.

La resolución del presente recurso contencioso-administrativo aconseja hacer algunas consideraciones generales acerca de la incidencia de resoluciones administrativas como la recurrida en los derechos fundamentales de los interesados y la normativa que justifica la denegación de visado de residencia por reagrupación familiar que nos ocupa, interpretada a la luz de nuestra jurisprudencia.

En materia de protección de la familia, el Tribunal de Justicia se ha guiado por la interpretación del artículo 8 del CEDH que hace el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en lo sucesivo, 'TEDH'). Sobre esa base el Tribunal de Justicia ha declarado que el artículo 8 del CEDH no garantiza como tal ningún derecho en favor de un extranjero a entrar o residir en el territorio de un país determinado. Sin embargo, excluir a una persona de un país en el que viven sus parientes próximos puede constituir una injerencia en el derecho al respeto de la vida familiar protegido por el artículo 8, apartado 1, del CEDH. Tal injerencia infringe dicho Convenio si no cumple los requisitos del apartado 2 del mismo artículo, a saber, que esté 'prevista por la ley' y motivada por una o más finalidades legítimas con arreglo a dicho apartado, y que, 'en una sociedad democrática, sea necesaria', es decir, que esté 'justificada por una necesidad social imperiosa' y sea, en especial, proporcionada a la finalidad legítima perseguida ( Sentencias de 11 de julio de 2002 , Carpenter, C 60/00, apartado 42 , y de 23 de septiembre de 2003 , Akrich, C 109/01 , apartado 59).

Según dichas sentencias negarse a permitir la reagrupación familiar no es, en principio, una injerencia en el sentido del artículo 8 del CEDH que requiera una justificación. En materia de reagrupación familiar no interpreta el artículo 8 del CEDH como un derecho que resulte afectado, sino como un fundamento jurídico que eventualmente puede servir de base a una pretensión.

En concreto, el TEDH rechaza expresamente deducir del artículo 8 del CEDH una obligación general de permitir la reagrupación familiar con el único objeto de atender el deseo de las familias de residir en un país determinado. Considera que la reagrupación familiar afecta tanto a la vida familiar como a la inmigración. El alcance de la obligación de un Estado de permitir la entrada de familiares del inmigrante establecido en su territorio depende de las circunstancias particulares de los afectados y del interés general. Conforme a las normas de Derecho internacional y sin perjuicio a las obligaciones que se deriven de convenios internacionales, los Estados tienen derecho a controlar la entrada de extranjeros en su territorio. Al hacerlo disponen de una amplia facultad discrecional.

Recordemos también que el Tribunal Constitucional ha afirmado en relación con la jurisprudencia del TEDH que del artículo 8.1 del CEDH se deduce un 'derecho a la vida familiar' que comprendería como uno de sus elementos fundamentales el disfrute por padres e hijos de su mutua compañía, y que nuestra Constitución no reconoce un 'derecho a la vida familiar' en los mismos términos que aquella jurisprudencia y menos aún un derecho fundamental a la reagrupación familiar, pues ninguno de dichos derechos forma parte del contenido de la intimidad familiar garantizado por el artículo 18.1 de la Constitución ( STC 236/2007, de 7 de noviembre, FJ 11).

Ahora bien, la injustificada obstaculización de la vida familiar o la convivencia de los familiares -cónyuge, padres e hijos- afecta al libre desarrollo de la personalidad, garantizado por el artículo 10.1 CE, y consecuentemente a la configuración autónoma del propio plan de vida ( STC 60/2010, de 7 de octubre, FJ 8)

De modo que el hecho de que nuestra Constitución no reconozca el 'derecho a la vida familiar' en los mismos términos que la jurisprudencia del TEDH, al interpretar el artículo 8.1 CEDH, en modo alguno supone que el espacio vital protegido por ese derecho, derivado del citado artículo 8.1 y del artículo 7 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea y, por ende, la configuración autónoma de las relaciones afectivas, familiares y de convivencia, carezcan de protección dentro de nuestro ordenamiento constitucional, tal y como expresa la STC 60/2010 de 7 de octubre. Esta protección constitucional del 'derecho a la vida familiar' se encuentra en el derecho al libre desarrollo de la personalidad ( artículo 10.2 CE) y en la protección social, económica y jurídica de la familia ( artículo 39.1 CE) y de los niños ( artículo 39.4 CE) que garantiza nuestra Constitución, como principios constitucionales, cuyo reconocimiento, respeto y protección han de informar la práctica judicial ( artículo 53.3 CE), tal y como expresa la STC 186/2013, de 4 de noviembre (FJ 7)

Sentado lo anterior, afirma también nuestra jurisprudencia que, aunque el artículo 18.1 CE es de aplicación a los extranjeros, según lo establecido en el artículo 13.1 del propio texto constitucional, tal aplicación ha de hacerse 'en los términos que establezcan los tratados y la ley', lo que conduce a Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social ( LOE) y, más particularmente, a lo establecido en sus artículos 16 y 17. El primero de estos preceptos legales ciertamente reconoce a los extranjeros el derecho a la vida en familia y a la intimidad familiar, pero remite la reagrupación familiar a lo que determina el artículo 17, y este último precepto en su primer apartado, letras a) y b), dispone que son familiares reagrupables el cónyuge del residente, siempre que no se encuentre separado de hecho o de derecho, y que el matrimonio no se haya celebrado en fraude de ley y los hijos de los extranjeros residentes en España y los de su cónyuge, incluidos los adoptados, siempre que sean menores de dieciocho años o personas con discapacidad que no sean objetivamente capaces de proveer a sus propias necesidades debido a su estado de salud.

En el mismo sentido el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, en su artículo 53 recoge los mismos familiares reagrupables por el extranjero residente en España.

Los artículos 56 y 57 del citado reglamento prevén dos trámites entrelazados para obtener el visado. El 56 regula el procedimiento para la autorización de residencia por reagrupación familiar, que culmina con la resolución que en su caso dicte el órgano competente para ello. La solicitud deberá acompañarse de la siguiente documentación:

a) Relativos al reagrupante:

1.º Copia del pasaporte, documento de viaje o cédula de inscripción del solicitante en vigor, previa exhibición del documento original.

2.º Copia compulsada de documentación que acredite que cuenta con empleo y/o recursos económicos suficientes para atender las necesidades de la familia, incluyendo la asistencia sanitaria, en el supuesto de no estar cubierta por la Seguridad Social, de acuerdo con lo establecido en el artículo 54 de este Reglamento.

3.º Documentación original que acredite la disponibilidad, por parte del reagrupante, de una vivienda adecuada para atender las necesidades del reagrupante y la familia, y que habrá de ser su vivienda habitual, de acuerdo con lo establecido en el artículo 55 de este Reglamento.

4.º En los casos de reagrupación de cónyuge o pareja, declaración jurada del reagrupante de que no reside con él en España otro cónyuge o pareja.

b) Relativos al familiar a reagrupar:

1.º Copia completa del pasaporte o título de viaje, en vigor.

2.º Copia de la documentación acreditativa de los vínculos familiares o de parentesco o de la existencia de la unión de hecho y, en su caso, de la dependencia legal y económica.

Presentada la solicitud en forma o subsanados los defectos, el órgano competente la tramitará y resolverá lo que proceda. A dichos efectos, recabará de oficio el informe de los servicios competentes de la Dirección General de la Policía y la Guardia Civil en materia de seguridad y orden público, así como el del Registro Central de Penados.

En el supuesto de que se cumpla con los requisitos establecidos para la reagrupación familiar, el órgano competente resolverá la concesión de la autorización de residencia por reagrupación, y se suspenderá la eficacia de la autorización hasta:

a) Con carácter general, la expedición del visado, y la efectiva entrada del extranjero en territorio nacional durante el tiempo de vigencia de éste. En este caso, la resolución de concesión hará mención expresa a que la autorización no desplegará sus efectos hasta que no se produzca la obtención del visado y la posterior entrada en España de su titular.

b) En el supuesto de familiares de residentes de larga duración-UE, titulares de una Tarjeta azul-UE o beneficiarios del régimen especial de investigadores en otro Estado miembro de la Unión Europea en el que la familia ya esté constituida, la eficacia de la autorización estará condicionada a la efectiva entrada del familiar en territorio nacional, si dicha entrada se produjera tras la concesión de la autorización. En este caso, la entrada deberá producirse en el plazo máximo de un mes desde la notificación de la concesión de la autorización, lo que habrá de constar en la resolución.

El artículo 57 del citado Real Decreto dispone que en el plazo de dos meses desde la notificación al reagrupante de la concesión de la autorización, el familiar que vaya a ser reagrupado deberá, en su caso, solicitar personalmente el visado en la misión diplomática u oficina consular en cuya demarcación resida.

El apartado 3 del artículo 57 del Real Decreto 557/2011 dispone lo siguiente: 'La misión diplomática u oficina consular denegará el visado en los siguientes supuestos:

a) Cuando no se acredite el cumplimiento de los requisitos previstos para su obtención, tras la valoración de la documentación acreditativa de éstos, prevista en el apartado anterior.

b) Cuando, para fundamentar la petición de visado, se hayan presentado documentos falsos o formulado alegaciones inexactas, o medie mala fe.

c) Cuando concurra una causa prevista legalmente de inadmisión a trámite que no hubiera sido apreciada en el momento de la recepción de la solicitud'.

La disposición adicional décima de dicho Real Decreto 557/2011 establece las siguientes premisas respecto a la tramitación de los visados como el de autos:

'3. La misión diplomática u oficina consular ante la que se presente la solicitud de visado, si mediara una causa que lo justifique, además de la documentación que sea preceptiva, podrá requerir los informes que resulten necesarios para resolver dicha solicitud.

4. Durante la sustanciación del trámite del visado, la misión diplomática u oficina consular podrá requerir la comparecencia del solicitante y, cuando se estime necesario, mantener una entrevista personal para comprobar su identidad, la validez de la documentación aportada y la veracidad del motivo de solicitud del visado. La incomparecencia, salvo causa fundada debidamente acreditada ante el órgano competente, en el plazo fijado, que no podrá exceder de quince días, producirá el efecto de considerar al interesado desistido en el procedimiento.

Cuando se determine la celebración de la entrevista dentro de procedimientos regulados en el título IV de este Reglamento, en ella deberán estar presentes, al menos, dos representantes de la Administración española, además del intérprete, en caso necesario, y deberá quedar constancia de su contenido mediante un acta firmada por los presentes, de la que se entregará copia al interesado.

Si los representantes de la Administración llegaran al convencimiento de que no se acredita indubitadamente la identidad de las personas, la validez de los documentos, o la veracidad de los motivos alegados para solicitar el visado, se denegará su concesión. En caso de haberse celebrado una entrevista, se remitirá una copia del acta al órgano administrativo que, en su caso, hubiera otorgado inicialmente la autorización'.

Según resolución del Consejo de las Comunidades Europeas 97/ C 382/01, de 4 diciembre 1997, es 'matrimonio fraudulento' el de un nacional de un Estado miembro o de un nacional de un tercer país que resida regularmente en un Estado miembro, con un nacional de un tercer país, con el fin exclusivo de eludir las normas relativas a la entrada y residencia de nacionales de terceros países y obtener para el nacional de un tercer país un permiso de residencia o una autorización de residencia en un Estado miembro.

No está de más recordar que los datos personales básicos, según la Resolución del Consejo de las Comunidades Europeas, de 4 diciembre 1997, sobre las medidas que deberán adoptarse en materia de lucha contra los matrimonios fraudulentos (DOCE C 382 de 16 de diciembre de 1997), son los relativos a la fecha y lugar de nacimiento, domicilio, profesión, aficiones relevantes, hábitos notorios, y nacionalidad del otro contrayente, anteriores matrimonios, número y datos básicos de identidad de los familiares más próximos de uno y otro (hijos no comunes, padres, hermanos), así como las circunstancias de hecho en que se conocieron los contrayentes.

La Comunicación de 25 de noviembre de 2013 de la Comisión al Parlamento Europeo, al Comité Económico y social Europeo y al Comité de las Regiones, en relación con las acciones necesarias para marcar la diferencia en relación con la libre circulación de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de su familia, fijó cinco acciones entre las que se encontraba la elaboración de un manual relativo a las cuestiones de matrimonios de complacencia.

Dicho manual viene referido en la Comunicación de 26 de septiembre de 2014 de la Comisión al Parlamento Europeo y al Consejo, que recoge sus directrices principales. En el mismo se detalla la notoria insuficiencia de una entrevista en la que no se acompañe de labores de investigación basadas en la existencia de indicios de posibles abusos; indicios de base obtenidos a través de entrevistas o cuestionarios simultáneos, comprobaciones de documentos y de antecedentes, inspecciones por parte de las autoridades policiales, de inmigración u otras autoridades competentes, y controles realizados en el entorno vecinal para comprobar si la pareja vive en común y administra conjuntamente su hogar, lo que conforma un prius sobre el que fundamentar una declaración de encontrarnos con matrimonio contraído en fraude de ley.

Por último, la Instrucción de 31 de enero de 2006, de la Dirección General del Registros y del Notariado, sobre matrimonios de complacencia (2.7.2), contiene en su apartado IX una serie de presunciones como medio para acreditar la existencia de un matrimonio simulado. Así, señala que los datos básicos de los que cabe inferir la simulación del consentimiento matrimonial son dos: a) el desconocimiento por parte de uno o ambos cónyuges de los datos personales y/o familiares básicos del otro; y b) la inexistencia de relaciones previas entre los contrayentes.

En efecto, tal y como afirma dicha Instrucción con apoyo en la Resolución del Consejo de las Comunidades Europeas, de 4 diciembre 1997, sobre las medidas que deberán adoptarse en materia de lucha contra los matrimonios fraudulentos (DOCE C 382 de 16 de diciembre de 1997), se consideran matrimonios de complacencia aquellos en los que el verdadero objetivo es obtener determinados beneficios en materia de nacionalidad y de extranjería, y ante la habitual inexistencia de pruebas directas de la 'voluntad simulada' de los contrayentes, resulta necesario acudir, a la prueba de presunciones o indiciaria que requiere la existencia entre el hecho admitido o demostrado y el presunto de un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano que permita estimar probado este último, ex artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. De este modo debe dilucidarse si la voluntad de los contrayentes se dirige a crear una comunidad de vida entre los esposos con la finalidad de cumplir los fines propios y específicos de la unión en matrimonio, asumiendo los derechos y deberes consustanciales a tal unión con arreglo a la caracterización de los mismos predeterminada por la Ley o si, por el contrario, no existió un auténtico consentimiento matrimonial, a partir de las propias declaraciones de los contrayentes y/o de terceras personas, o de cualquier otra información escrita o dato obtenidos durante la investigación, entre los que cabe destacar el desconocimiento por parte de uno o ambos contrayentes de los datos personales y familiares básicos del otro -fecha y lugar de nacimiento, domicilio, profesión, aficiones relevantes, hábitos notorios, y nacionalidad, anteriores matrimonios, número y datos básicos de identidad de los familiares más próximos de uno y otro, las circunstancias de hecho en que se conocieron los contrayentes- y la inexistencia de relaciones previas entre los contrayentes.

Las consideraciones realizadas han sido reiteradas en numerosas ocasiones, entre otras, en nuestras sentencias de 12 de julio de 2016, recurso contencioso-administrativo 1691/2015, y 22 de septiembre de 2016, recurso contencioso- administrativo 1661/2015.

Antes de abordar la cuestión litigiosa, conviene recordar que no resulta ajena a algunos de los matrimonios, celebrados en el extranjero según la lex loci, la eventualidad de que lo hayan sido con el designio de aprovechar las ventajas de una apariencia matrimonial creada ad hoc para orillar o paliar los obstáculos derivados de la normativa sobre extranjería; sin embargo, en los supuestos de matrimonios de complacencia, la inexistencia de prueba directa de la simulación y de la verdadera voluntad encubierta de las partes, obliga al empleo de la prueba de presunciones, de la que se exige conduzca a un alto grado de convicción racional pues, dada la presunción general de buena fe y el carácter fundamental del ius nubendi, la existencia de fraude de ley solo podrá apreciarse cuando éste conste de manera inequívoca por existir entre los hechos-base demostrados y aquel que se trata de deducir un enlace preciso, directo y unívoco según las reglas del criterio humano, que excluya cualquier duda razonable.

Esa conclusión, lógicamente, habría de ser el resultado del análisis crítico del resultado de la entrevista o comparecencia a que se refieren el artículo 27.3 de la LOE y la Disposición Adicional Décima, apartado cuarto, del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril. Recuérdese que a tenor de lo dispuesto en el artículo 20.2 de la LOE, los procedimientos administrativos que se establezcan en materia de extranjería respetarán en todo caso las garantías previstas en la legislación general sobre procedimiento administrativo, especialmente en lo relativo a publicidad de las normas, contradicción, audiencia del interesado y motivación de las resoluciones, disponiéndose en el artículo 27.6 que la denegación de visado deberá ser motivada cuando se trate de visados de reagrupación familiar.

De modo que, tal y como establece la disposición adicional décima del RD 557/2011, si los representantes de la Administración exterior llegaran al convencimiento de que no se acredita indubitadamente la veracidad de los motivos alegados para solicitar el visado -la convivencia con el cónyuge en el país de residencia de este- y tal convencimiento se sustentara motivadamente en indicios racionales de la existencia de un matrimonio de conveniencia, procedería denegar su concesión.

Expuesto el régimen general legal y reglamentario aplicable a la obtención de visados de reagrupación familiar, hemos de recordar que, a tenor de lo dispuesto en el artículo 20.2 de la LOE, los procedimientos administrativos que se establezcan en materia de extranjería respetarán en todo caso las garantías previstas en la legislación general sobre procedimiento administrativo, especialmente en lo relativo a publicidad de las normas, contradicción, audiencia del interesado y motivación de las resoluciones, disponiéndose en el artículo 27.6 que la denegación de visado deberá ser motivada cuando se trate de visados de reagrupación familiar.

Una vez expuesto lo anterior, se ha de destacar que la doctrina jurisprudencial iniciada por la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 2011 (rec. 5348/2009) no establece que la correspondiente Delegación Diplomática no pueda revisar una solicitud de visado como la presente, en la que previamente se ha concedido al cónyuge reagrupado por parte de la Subdelegación de Gobierno competente una autorización de residencia temporal inicial, conforme a lo dispuesto en el artículo 56, en relación con el 57, ambos del RD 557/2011, de 20 de abril. En dicha doctrina no se niega esa posibilidad cuando aparezcan nuevos hechos que no ha podido valorar ese órgano de la Administración residenciado en territorio español, y sí el de la Administración exterior, que lo puede hacer dando cumplimiento, además, a lo dispuesto en la legislación de extranjería expuesta. Como ya se ha dicho en sentencias dictadas en caso similares, las Delegaciones Diplomáticas, al estar ubicadas o muy cercanas al país de origen de ambos interesados, conocen mejor su realidad y tienen más elementos de convicción para poder aplicar la referida normativa de extranjería, pudiendo además cotejar los documentos presentados en su momento ante la Delegación o Subdelegación del Gobierno con los presentados en ese momento ante la Delegación Diplomática a fin de determinar su autenticidad y la veracidad de su contenido.

Ahora bien, si la documentación original coincide con la aportada antes mediante copia y no se ponen de manifiesto con ocasión de la tramitación del expediente de visado esos datos novedosos a que acabamos de referirnos, carece de justificación aprovechar el trámite de solicitud del visado para reexaminar y reconsiderar lo mismo que ya se ha examinado y acordado mediante resolución administrativa firme, y así cambiar el criterio sentado en esa primera resolución autorizatoria de la reagrupación; y eso por tres razones: 1º) porque significaría negar valor a un acto administrativo declarativo de derechos sin utilizar los preceptivos cauces revisorios de oficio establecidos en legalmente; 2º) porque implicaría ir contra el principio de vinculación a los propios actos que rige en las relaciones entre Administración y ciudadanos, del que deriva que la Administración no puede comunicar una decisión que favorece a su destinatario e ignorarla después; y 3º) porque partiendo de la base de que en cualquier realidad no pueden convivir indistintamente una cosa y la contraria, lo que no puede la Administración es negar la concurrencia de uno de los requisitos exigidos para la reagrupación familiar, cuando ella misma ha reconocido su concurrencia con base en los mismos datos y en favor del mismo interesado.

En síntesis, nuestra jurisprudencia ha permitido que la Embajada o Consulado a la vista de la documentación original aportada, no solo la contraste con el original sino que también indague sobre la autenticidad de los documentos presentados ( SSTS de 25 de abril de 2014, Rec. 10/2013, de 23 de julio de 2014, Rec. 2995/2013, y de 20 de julio de 2016, Rec. 3839/2015).

TERCERO.- La resolución de la cuestión controvertida.

Pues bien, la resolución recurrida se sustenta en la mera afirmación de no haberse acreditado el cumplimiento de los requisitos previstos para la obtención del visado, sin mayor justificación.

El examen del expediente administrativo pone de manifiesto la existencia de matrimonio entre Dª Gabriela y D. Justiniano, siendo este residente legal en España, y ambos de nacionalidad marroquí, celebrado el 11 de septiembre de 2019 en Marruecos, acreditado con acta de matrimonio, documento público aportado debidamente legalizado y traducido, por el libro de familia y por el acta de continuación del matrimonio, expedido el 4 de febrero de 2021, documentos todos ellos obrantes en el expediente administrativo.

Debe destacarse también que se dictó resolución por Subdelegación del Gobierno en Almería, con fecha 21 de octubre de 2020, por la que se concedió autorización previa para residir por reagrupación familiar a Dª Gabriela, solicitada para reunirse con su esposo D. Justiniano, sin poner reparo alguno por razón del vínculo matrimonial de aquella con este, pese a haber sido examinada la misma documentación aportada a los expedientes administrativos de solicitud de visado. De modo que tales resoluciones condicionan en el sentido expuesto por la jurisprudencia la concesión de los visados solicitados, puesto que no cabe afirmar que el Consulado de España en Nador haya llevado a cabo una comparación de tal documentación con los originales que ponga de manifiesto la falsedad de tal documentación o alguna indagación sobre la autenticidad de los documentos presentados que justifique una valoración de los mismos diferente a la realizada por la Subdelegación del Gobierno en Almería.

Por otro lado, la documentación aportada por la parte actora pone de manifiesto que la circunstancia considerada por la Administración demandada para presumir el carácter fraudulento del matrimonio no se corresponde con la realidad, puesto que se constatan viajes del esposo reagrupante a Marruecos tanto con motivo de la celebración del matrimonio como con posterioridad, concretamente estuvo en Marruecos mes y medio con motivo de la celebración del matrimonio, durante dos días poco más de un mes después de dicho matrimonio y casi tres meses entre finales de 2020 y el marzo de 2021, periodos todos ellos anteriores a la denegación del visado.

En tales circunstancias, las subjetivas apreciaciones de la Administración demandada carentes de indicios suficientes para conducir lógica y racionalmente a la conclusión patrocinada por la Abogacía de Estado, no permite concluir en la existencia de dudas razonables acerca de la veracidad de los hechos manifestados por la solicitante del visado en que se sustenta su petición, concretamente la autenticidad del matrimonio o relación conyugal que le une con el reagrupante.

En definitiva, la ausencia de indicios suficientes en que pudiera apoyarse la resolución denegatoria de visado recurrida, en atención a las consideraciones realizadas, conduce a negar la existencia de elementos de juicio para concluir que nos encontramos ante un supuesto de matrimonio de conveniencia con fines migratorios.

A criterio de esta Sala no existen datos nuevos relevantes que apoyen la adopción por la Delegación Consular de una decisión distinta a la dictada en primer lugar por la Subdelegación del Gobierno en Almería que otorgó autorización de residencia temporal inicial por reagrupación familiar.

Además, resulta significativa la ausencia de entrevista a la solicitante del visado en el expediente administrativo, pese a las facultades que al respecto otorga la disposición adicional décima del Real Decreto 557/2011 a la autoridad consular, prescindiendo así la Administración demandada de un elemento de juicio de singular relevancia en supuestos como el que nos ocupa para indagar en las relaciones habidas antes o después de la celebración del matrimonio entre los cónyuges y, por ende, en 'la veracidad de los motivos alegados para solicitar el visado'.

En consecuencia, concluye la Sala que concurren los requisitos legales para la concesión del visado para reagrupación familiar solicitada, resultando irrelevantes las objeciones puestas por la Administración para su concesión.

Por todo lo cual, el recurso contencioso-administrativo debe ser estimado con las consecuencias inherentes a dicha estimación que consisten en la declaración del derecho de la interesada a la obtención del visado solicitado.

CUARTO.-Costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional, procede imponer las costas causadas en este procedimiento a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones, al no apreciarse que el caso presentara serias dudas de hecho o de derecho.

No obstante, a tenor del apartado tercero de dicho artículo 139 la imposición de las costas podrá ser 'a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima' y la Sala considera procedente, atendida la índole del litigio y la concreta actividad desplegada por las partes, limitar la cantidad que, por los conceptos de honorarios de Abogado y derechos de Procurador, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de quinientos euros (500 €), más la cantidad que en concepto de IVA corresponda a la cuantía reclamada.

Fallo

ESTIMAMOSel recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador D. Andrés Fernández Rodríguez, en nombre y representación de Dª Gabriela, contra la resolución dictada el 8 de abril de 2021 por el Cónsul General de España en Nador (Marruecos), por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución del mismo órgano de 3 de febrero de 2021, por la que se le deniega visado de reagrupación familiar, y, en consecuencia:

1.- ANULAMOS las resoluciones impugnadas por no ser conformes a Derecho.

2.- DECLARAMOS el derecho de la solicitante de visado de reagrupación familiar a su obtención.

3.- CONDENAMOS al pago de las costas causadas en el presente recurso a la Administración demandada, con la limitación que respecto de su cuantía se ha realizado en el último fundamento de derecho.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2414-0000-93-0751-21 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2414-0000-93-0751-21 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Juan Pedro Quintana Carretero D. Javier Canabal Conejos

D. Arturo Fernández García D. José Damián Iranzo Cerezo.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.