Sentencia Administrativo Nº 1130/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 169/2004 de 10 de Diciembre de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA. BARCELONA

Recurso nº 169/2004

Partes:INSTITUT CATALÀ DE LA SALUT

C/INSPECCIO DE TREBALL I SEGURETAT SOCIAL DE BARCELONA

S E N T E N C I A N º 1130

Ilmos. Sres. Magistrados:

Don Emilio Berlanga Ribelles

Doña Mª Pilar Rovira del Canto

Doña Mª Fernanda Navarro de Zuloaga

En la ciudad de Barcelona, a diez de diciembre de dos mil siete.

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA (SECCION SEGUNDA), constituida para la resolución de este recurso, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguientes sentencia en el recurso contencioso-administrativo nº 169/2004, interpuesto por INSTITUT CATALÀ DE LA SALUT, representado por el Procurador de los Tribunales D. ALFREDO MARTINEZ SANCHEZ y asistido de Letrado, contra INSPECCIO DE TREBALL I SEGURETAT SOCIAL DE BARCELONA, representado y defendido por el ABOGADO DEL ESTADO.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mª Pilar Rovira del Canto, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación de la parte actora, se interpuso recurso contencioso-administrativo contra Resolución de la Resolució de la Direcctora Territorial de la Inspecció de Treball i Seguretat Social de fecha 1 de octubre de 2002, desestimatoria del recurso de alzada y confirmatoria de la resolución por la que se elevan a definitivas las Acta de Liquidacion. Ref.: 1762/00, C.C.C.: 08/042773988 , C.C.C.: 08/023139976 , C.C.C.: 08/107133900 , C.C.C.: 08/107134001 .

SEGUNDO.- Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación; en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derechos que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.

TERCERO.- Se abrió la prueba mediante Auto y, verificada la misma según obra en autos, se continuó el proceso por el trámite de conclusiones sucintas que evacuaron las partes y, finamente se señaló día y hora para votación y fallo que tuvo lugar el 4 de diciembre de 2007.

CUARTO.- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La entidad recurrente, Institut Català de la Salut, impugna la resolución de la Dirección Territorial de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en Catalunya de 1-10-02, que desestima la alzada contra anterior que elevó a definitivas actas de liquidación por importe total de 4.294.024,57 euros.

La tesis de la demanda consiste en afirmar que las horas extraordinarias realizadas por su personal no facultativo (ATS, auxiliares de enfermería, celadores, personal de mantenimiento, personal que interviene en los trasplantes y personal que hace la cobertura asistencial en festivos intersemanales), son por su propia naturaleza, estructurales, por lo que el tipo de la cotización a aplicar es el reducido del 14%. Rechaza la aplicación de la Orden de 1-3-83, ya que las relaciones con dicho personal son estatutarias y no nos hallamos ante una empresa del sector privado, no rigiéndose el horario por las disposiciones del estatuto de los Trabajadores, sino por su correspondiente Estatuto de personal.

Esta misma cuestión fue ya abordada y resuelta por esta misma Sala y sección, en recurso con idénticas partes recurrente y demandada, tramitado en primera instancia en el Juzgado contencioso num. 3 de Barcelona, contra cuya sentencia conocimos del recurso de apelación, dictándose sentencia 421/2006, de 8 de mayo en el rollo num. 47/2004 , cuyos argumentos y razonamientos debemos ahora reproducir por ser idéntico el supuesto de hecho y la solución jurídica. Como dijimos,

"pretende el Instituto Català de la Salut que la remisión que hacen dichos preceptos respecto a la remuneración de las horas extraordinarias a la legislación vigente sobre la materia, se refiere exclusivamente a dicha remuneración que no a otros aspectos, como el carácter estructural o no de las horas en cuestión.

No puede aceptar la Sala tal argumento pues la propia remisión a la normativa general incluye el concepto de las horas para su remuneración y, en modo alguno, puede desprenderse de dicha remisión que sólo se puedan remunerar - y, por tanto, cotizar, a los efectos que ahora nos interesan - como estructurales, sino que sólo pueden ser acreedoras de dicha calificación las horas extraordinarias que obedezcan a circunstancias imprevistas definidas en la normativa vigente. No puede pretenderse, por ello, excepcionar la aplicación del régimen común de cotizaciones por horas extraordinarias al empresario público sanitario en referencia a la cotización del personal estatutario adscrito al Instituto Público de Salud, en razón de la obligatoriedad de realizar horas extraordinarias para prestar adecuadamente la asistencia sanitaria.

El Real Decreto 1858/1981, de 20 de agosto, que incrementa en diez puntos la cotización adicional establecida en el Real Decreto 82/1979 , sobre la remuneración que obtengan los trabajadores por el concepto de horas extraordinarias, discrimina de este porcentaje las horas extraordinarias motivadas por causa de fuerza mayor y las horas estructurales que se definen en sede del precepto regulador, en su artículo 2 , como aquellas necesarias por períodos punta de producción, ausencias imprevistas, cambios de turno, derivadas de la naturaleza del trabajo o mantenimiento, advirtiendo su utilización racional, y limitada, siempre que no sea posible su sustitución por contrataciones temporales o a tiempo parcial previstas en la Ley.

Desde esta perspectiva, cabe señalar que la discriminación que a efectos de cotización en la Seguridad Social de las horas extraordinarias realizan los artículos 7 y 10.4 de la Ley General de la Seguridad Social y el RD 92/1983 y la Orden Ministerial de 1 de marzo de 1983 - así como lo hacían los hoy derogados Decretos 82/1979 y 1858/1981 aplicables rationis temporis -, que no excluyen al personal estatutario, entre horas extraordinarias y horas extraordinarias estructurales, no puede modificar ni desvirtuar la definición, la categorización y los límites de horas extraordinarias que se establece en el artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores , conformando el régimen jurídico de las horas extraordinarias, que se impone como Derecho necesario a empleador y trabajadores, y que no puede ser objeto de elusión a través de la referencia al Convenio Colectivo o al Estatuto del personal sanitario, de modo que cuando las horas calificadas como horas extraordinarias estructurales superan ese límite legal cabe señalar que devienen antijurídicas e ilícitas, no pudiendo derivar en la estimación de beneficio o bonificación alguna.

En conclusión, no puede aceptarse que por el hecho simple de tratarse de un servicio, como el de la sanidad pública, exista una derogación del régimen general justificativo de que todas las horas extraordinarias que se realicen en dicho centro sanitario sean estructurales, cualesquiera que sean sus circunstancias.

El propio recurrente admite la posibilidad de la realización de horas extraordinarias por el personal estatutario pero entiende - en opinión no compartida por la Sala - que el carácter estructural no cabe derivarlo desde la óptica del derecho sustantivo laboral, sino del régimen jurídico propio del personal estatutario, y, en concreto se alega que de conformidad con la Orden de 7 de julio de 1972 , la Ley 55/2003, de 16 de diciembre y los artículos 1.2 y Disposición Transitoria 4ª de la Ley 30/1984, de 2 de agosto , este personal se regirá por la legislación al respecto.

Pero de nuevo entiende la Sala que ninguno de dichos preceptos así como los demás alegados por el Institut Català de la Salut, no deben desviarnos de lo ya dicho: que no se puede pretender la condición de estructurales de las horas extraordinarias, antes bien, no sólo no se ha acreditado que exista precepto alguno que considere las citadas horas como estructurales, sino que tampoco pueda justificar que la propia prestación de los servicios sanitarios per se, conlleve tal calificación".

SEGUNDO.- En una segunda pretensión la demanda considera improcedente el recargo por mora reclamado por la Inspección, alegando que tiene una relación con la Seguridad como empresa especial y que liquida sus cuotas por compensación en cuenta. Esta cuestión también en la misma sentencia de apelación ya resolvimos, diciendo que "dicha excepción en modo alguno está contemplada en el artículo 27 de la vigente Ley General de la Seguridad Social que establece que los recargos se devengarán, "transcurrido el plazo reglamentario establecido para el pago de las cuotas a la Seguridad Social sin ingreso de las mismas y sin perjuicios de especialidades previstas para los aplazamientos". Dicho precepto no recoge ningún régimen extraordinario como el alegado por el Instituto recurrente, de manera que puede decirse que el devengo de dichos recargos deviene automático por voluntad legal, pues como establece el artículo 30 de la citada Ley "transcurrido el plazo reglamentario sin ingreso de las cuotas debidas, la Tesorería General de la Seguridad Social reclamará su importe al sujeto responsable incrementado con el recargo que proceda, conforme a lo dispuesto en el artículo 27 de esta ley ".

Por lo expuesto, procede desestimar el recurso interpuesto.

TERCERO.- No se aprecian motivos suficientes para efectuar un especial pronunciamiento en materia de costas

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

PRIMERO.- DESESTIMAR el recurso contencioso administrativo

SEGUNDO.- No efectuar pronunciamiento especial en materia de costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida por la Ley, llevándose testimonio de la misma a los autos principales.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su pronunciamiento. Doy fe.