Sentencia Administrativo Nº 1131/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 129/2007 de 19 de Junio de 2007

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 01131/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 129/2007

RECURRENTE:

Javier

Letrado Don Doroteo López Royo

RECURRIDO

Ayuntamiento de Torres de la Alameda

Procurador Don Gonzalo Herraiz Aguirre

S E N T E N C I A

Nº R/ 1131

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Ilustrísimos Señores:

Presidente:

D. Juan F López de Hontanar Sánchez

Magistrados:

Dª. Elvira Adoración Rodríguez Martí

D. Miguel Ángel García Alonso

Dª Sandra González de Lara Mingo

D. Marcial Viñoly Palop

En la Villa de Madrid a diecinueve de Junio del año dos mil siete.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el rollo de Apelación nº 129 de 2.007 dimanante de la pieza separada de medidas cautelares del Procedimiento Ordinario número 113 de 2.006, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 4 de los de Madrid, en virtud del recurso de apelación interpuesto por Javier asistido y representado por el Letrado Don Doroteo López Royo, contra el auto dictado en la misma. Han sido parte el apelante y como apelado Ayuntamiento de Torres de la Alameda representado por el Procurador Don Gonzalo Herraiz Aguirre.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 24 de Noviembre de 2.005, se dictó por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 4 de los de esta ciudad, en la pieza separada de medidas cautelares dimanante del procedimiento ordinario nº 113 de 2.006 auto cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: «Desestimar la solicitud formulada por D. Javier , para la aplicación de la medida cautelar consistente en la suspensión en la ejecución del acto recurrido.- Recursos: Recurso de apelación en un sólo efecto, ante este mismo Juzgado y dentro de los quince días siguientes al de su notificación, mediante escrito razonado que deberá contener las alegaciones en que se fundamente el recurso (arts. 80.1.a y 85.1 de la LRJCA).- Llevesé testimonio de esta resolución a los autos principales.- Notifíquese la presente resolución a las partes e interesados en el procedimiento.»

SEGUNDO.- Por escrito presentado el 15 de Diciembre de 2.006 el Letrado Don Doroteo López Royo en representación de Javier interpuso recurso de apelación contra dicha resolución en el que tras formular las alegaciones que tenía por pertinentes terminó solicitando que en su día tras los trámites legales se dictara resolución por la que revocando el Auto de fecha 24 de Noviembre de 2006 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 4 de Madrid , estime la Medida Cautelar de suspensión solicitada de la Resolución del Ayuntamiento de Torres de la Alameda, Madrid, de fecha 22 de Noviembre de 2006, de suspensión de las obras que se están realizando.

TERCERO.- Por providencia de 20 de Diciembre de 2006 se admitió a trámite el recurso se dio traslado del mismo a la administración demandada, presentándose por el Procurador Don Gonzalo Herraiz Aguirre en nombre y representación del Ayuntamiento de Torres de la Alameda escrito el día 22 de Enero de 2.007 impugnando el recurso de apelación interpuesto de contrario, con base en los hechos y argumentos jurídicos que tenía por pertinente solicitando que en su día previa la tramitación del oportuno recurso este Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictara resolución desestimando el recurso de apelación y confirmara en todas sus partes el auto apelado.

CUARTO.- Por providencia de 23 de Enero de 2.007 se acordó elevar la pieza de separada de suspensión del acto administrativo a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta sección segunda, siendo designado Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. Don Juan F López de Hontanar Sánchez, señalándose el día 19 de Junio de 2.006 para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación.

QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998 .

Fundamentos

PRIMERO.- Como señala la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 26 de Octubre de 1,998 el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia -Sentencias de 24 de noviembre de 1987, 5 de diciembre de 1988, 20 de diciembre de 1989, 5 de julio de 1991, 14 de abril de 1993 , etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal "ad quem" la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los limites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo.

SEGUNDO.- Debe tenerse en cuenta que la justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela efectiva, tal como tiene declarado la jurisprudencia más reciente, por lo que la adopción de medidas provisionales que permitan asegurar el resultado del proceso no debe contemplarse como una excepción, de forma que la ejecución del acto administrativo impugnado ha de ser suspendida si caso contrario se haría perder la finalidad del recurso. Las medidas cautelares legalmente previstas tienen como función legal la de asegurar la efectividad de la sentencia -artículo 129 - evitando que la ejecución del acto administrativo o disposición recurridos pudiera hacer perder al recurso su finalidad legítima -artículo 130 -. De lo dispuesto en los artículos 1 y 31 de la Ley jurisdiccional, en cuanto hacen referencia a las acciones, y de lo establecido en los artículos 71, 103.2, 104, 105.2 y 108.2 , del mismo texto legal, en cuanto hacen referencia a la sentencia y los términos de su ejecución, se infiere, en lo que ahora interesa, que el proceso contencioso-administrativo, ha sido configurado por la Ley 29/1988, de 13 de julio , como lo fue con la Ley de 1956 , con la finalidad de que la tutela judicial se haga efectiva no sólo mediante la anulación del acto o disposición, sino también, según la acción que haya sido ejercida, mediante el restablecimiento de la situación jurídica individualizada. Se trata pues de que el proceso posibilite en todo caso la "mayor efectividad de la ejecutoria" -art. 105.2 - y, a ser posible, que la sentencia que ponga fin al mismo (caso de haberse formulado pretensión de restablecimiento y ser estimatoria) sea "en sus propios términos" ejecutable. La indemnización de daños y perjuicios se configura legalmente como una forma de restablecimiento subsidiaria, en el sentido de que sólo si no es posible la ejecución de la sentencia en sus propios términos se sustituye por una indemnización pecuniaria. Este es el marco jurídico donde procede situar y deben contemplarse las peticiones de medidas cautelares y suspensión de la ejecución de actos administrativos o disposiciones generales.

TERCERO.- Como hemos señalado en nuestra sentencia de 14 de febrero de 2006 dictada en el recurso de apelación número 625/05 , la decisión sobre la procedencia de las medidas cautelares debe adoptarse ponderando las circunstancias del caso, según la justificación ofrecida en el momento de solicitar la medida cautelar, en relación con los distintos criterios que deben ser tomados en consideración según la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa y teniendo en cuenta la finalidad de la medida cautelar y su fundamento constitucional. Ello comporta un alto grado de ponderación conjunta de criterios por parte del Tribunal, que según nuestra jurisprudencia puede resumirse en los siguientes términos: a) Necesidad de justificación o prueba, aun incompleta o por indicios, de aquellas circunstancias que puedan permitir al Tribunal efectuar la valoración de la procedencia de la medida cautelar. Como señala un Auto de la sala Tercera del Tribunal Supremo del Tribunal de 3 de junio de 1997 "la mera alegación, sin prueba alguna, no permite estimar como probado que la ejecución del acto impugnado [o la vigencia de la disposición impugnada] le pueda ocasionar perjuicios, ni menos que éstos sean de difícil o imposible reparación". El interesado en obtener la suspensión tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión, sin que sea suficiente una mera invocación genérica. Debe la Sala indicar que al respecto nada se indicaba en la solicitud salvo la genérica alegación referente a la destrucción de riqueza, alegación que debe ser deducida del contexto general.

QUINTO.- Las medidas cautelares tienen como finalidad que no resulte irreparable la duración del proceso. De modo que la adopción de tales medidas no puede confundirse con un enjuiciamiento sobre el fondo del proceso. Como señala la Sentencia del Tribunal Constitucional 148/1993 "el incidente cautelar entraña un juicio de cognición limitada en el que el órgano judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal" (Cfr. AS de 20 de mayo de 1993). La resolución de instancia no entra indebidamente en su análisis para conceder la suspensión aunque la petición se fundamenta primordialmente en ese análisis de fondo.

SEXTO.- Conforme al artículo 130.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa "previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso". Este precepto consagra el llamado periculum in mora como primer criterio a considerar para la adopción de la medida cautelar. Si bien, ha de tenerse en cuenta que el aseguramiento del proceso, nuevo parámetro esencial, para la adopción de la medida cautelar, no se agota, en la fórmula clásica de la irreparabilidad del perjuicio, sino que su justificación puede presentarse, con abstracción de eventuales perjuicios, siempre que se advierta que de modo inmediato puede producirse una situación que haga ineficaz el proceso. Si bien se debe tener en cuenta que la finalidad asegurable a través de las medidas cautelares es la finalidad legítima que se deriva de la pretensión formulada ante los Tribunales.

SEPTIMO.- Respecto de la ponderación de intereses generales y de tercero. Conforme al artículo 130. 2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, la medida cautelar puede denegarse cuando de ésta pueda seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada. El criterio de ponderación de los intereses concurrentes es complementario del de la pérdida de la finalidad legítima del recurso y ha sido destacado frecuentemente por la jurisprudencia: "al juzgar sobre la procedencia (de la suspensión) se debe ponderar, ante todo, la medida en que el interés público exija la ejecución, para otorgar la suspensión, con mayor o menor amplitud, según el grado en que el interés público esté en juego". Por consiguiente, en la pieza de medidas cautelares deben ponderarse las circunstancias que concurren en cada caso y los intereses en juego, tanto los públicos como los particulares en forma circunstanciada, según exige el citado artículo 130.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa. Como reitera hasta la saciedad la jurisprudencia "cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión; por el contrario, cuando aquella exigencia es de gran intensidad, sólo perjuicios de elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución del acto" (Auto de la sala Tercera del Tribunal Supremo des 3 de junio de 1997 ), entre otros muchos).

OCTAVO.- Respecto de la apariencia de buen derecho (fumus bonis iuris) supuso una gran innovación respecto a los criterios tradicionales utilizados para la adopción de las medidas cautelares. Dicha doctrina permite valorar con carácter provisional, dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza y sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, los fundamentos jurídicos de la pretensión deducida a los meros fines de la tutela cautelar. La Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa no hace expresa referencia al criterio del fumus bonis iuris, cuya aplicación queda confiada a la jurisprudencia y al efecto reflejo de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil que sí alude a este criterio en el art. 728 . No obstante, debe tenerse en cuenta que la más reciente jurisprudencia hace una aplicación mucho más matizada de la doctrina de la apariencia del buen derecho, utilizándola en determinados supuestos (de nulidad de pleno derecho, siempre que sea manifiesta Auto de la sala Tercera del Tribunal Supremo 14 de abril de 1997 de actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, de existencia de una sentencia que anula el acto en una instancia anterior aunque no sea firme; y de existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz), pero advirtiendo, al mismo tiempo, de los riesgos de la doctrina al señalar que "la doctrina de la apariencia de buen derecho, tan difundida, cuan necesitada de prudente aplicación, debe ser tenida en cuenta al solicitarse la nulidad de un acto dictado en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición general, declarada previamente nula de pleno derecho o bien cuando se impugna un acto idéntico a otro ya anulado jurisdiccionalmente, pero no [...] al predicarse la nulidad de un acto, en virtud de causas que han de ser, por primera vez, objeto de valoración y decisión, pues, de lo contrario se prejuzgaría la cuestión de fondo, de manera que por amparar el derecho a la efectiva tutela judicial, se vulneraría otro derecho, también fundamental y recogido en el propio artículo 24 de la Constitución, cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba, porque el incidente de suspensión no es trámite idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito (Autos de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 1993 y 7 de noviembre de 1995 y la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 14 de enero de 1997 , entro otros).

NOVENO.- Pues bien desde los presupuestos doctrinales expuestos no es posible acceder a la solicitud formulada. El acto administrativo objeto de impugnación está constituido por el Decreto de 22 de Noviembre del 2006 del Alcalde Presidente del Ayuntamiento de Torres de la Alameda que acordó la suspensión inmediata de las obras que se están realizando en la C/ Viento 26,1 PE de los Pozos, C/ Córdoba, toda vez que s las mismas se están realizando sin licencia que las ampare o sin ajustarse a las condiciones señaladas en su día por este Ayuntamiento para la obtención de la misma. Añade dicha resolución que dichas obras consistentes en un vaciado dé la parcela referida, sin la debida licencia municipal de obras o sin ajustarse a las condiciones señaladas en su día por este Ayuntamiento para la obtención de la misma constituyen una peligrosidad ya que tras el informe presencial de fecha 16 de Noviembre de 2006 de D. Antonio , Arquitecto municipal del Ayuntamiento de esta localidad existe serio peligro de derrumbe de terrenos así como peligro de caída o desestabilización de la edificación colindante que puede afectar, tanto al viario como a los vehículos y peatones que circulen por la calle como a la edificación y los ocupantes de la misma.Lo transcendente en este caso es la afirmación que realiza la resolución administrativa impugnada de que las obras se estaban ejecutando sin adecuarse a la licencia concedida. Esta medida tiene la naturaleza de una medida cautelar de carácter administrativo.

DECIMO.- Aplicando los anteriores criterios generales este Tribunal ha entendido, en supuestos similares al hoy enjuiciado que donde se ventila una orden de suspensión de obras y según señala el auto del Tribunal Supremo de 10 de Septiembre de 1.992 , el interés público, por una parte, y los perjuicios, por otra, son los dos conceptos que, armonizados, determinarán la procedencia o improcedencia de la suspensión, lo que implica que el concepto jurídico indeterminado recogido en aquel precepto ha de valorarse en cada caso en muy directa relación con el interés público presente en la actuación administrativa. Y así en esta línea viene declarando, en relación con los efectos de la suspensión de las licencias, que aun reconociendo los perjuicios que comporta toda orden de paralización de obras, el interés público demanda la ejecutividad del acuerdo de suspensión con una intensidad tal que sólo perjuicios de una excepcional entidad podrán provocar la suspensión jurisdiccional de dicho acuerdo -Autos del Tribunal Supremo de 15 de julio de 1988 y 19 de abril de 1990 -. El interés público impone el mantenimiento de la situación existente, con el fin de no hacer más difícil la posible demolición final, y además como también señala el auto del Tribunal Supremo de 19 de Abril de 1.995 de accederse además, a lo postulado se estaría poniendo a la Administración demandada en una situación económica peor a la que ahora ostenta, ya que conduciría a tener que abonar una indemnización al recurrente superior a la que en estos momentos vendría obligada habida cuenta del estado de las obras, siempre, naturalmente, que en los autos principales no saliese triunfante la tesis del recurrente, en cuyo caso, como ya se dijo, bastará al mismo exigir del Ayuntamiento la reparación de daños y perjuicios que la paralización de las obras acordadas indudablemente se han de producir. Por otra parte la suspensión de las obras es una medida preventiva para evitar la persistencia del recurrente en la realización de una obra que presuntamente constituye una infracción urbanística, al no ajustarse la construcción a la licencia concedida.

UNDECIMO.- De conformidad con el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso en segunda instancia se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, circunstancias que no se aprecian en el caso presente.

Vistas las disposiciones legales citadas

Fallo

SE DESESTIMA EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el Letrado Don Doroteo López Royo en representación de Javier contra auto dictado el día 24 de Noviembre de 2.006, por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 4 de los de esta ciudad, en la pieza separada de medidas cautelares dimanante del procedimiento ordinario nº 113 de 2.006 que se confirma en su integridad, imponiendo las costas de esta segunda instancia al recurrente.

Notífiquese la presente resolución a las partes con la advertencia de que contra la misma no cabe recurso alguno y verificado remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución, en su caso.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilustrísimo Sr. Magistrado Ponente Don Juan F López de Hontanar Sánchez, estando celebrando audiencia pública ordinaria, en la Sala de este Tribunal, al mismo día de su fecha de lo que yo Secretario doy fe.