Sentencia Administrativo Nº 1132/2012, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1018/2010 de 15 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO

T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA)

OVIEDO

SENTENCIA: 01132/2012

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo

RECURSO: P.O. 1018/10

RECURRENTE/S:DÑA. María Luisa y OTROS

PROCURADOR/A:SRA. ALVAREZ TEJON

RECURRIDO/S: SESPA

REPRESENTANTE : SR. LETRADO DE SUS SERVICIOS JURIDICOS

CODEMANDADO: ZURICH ESPAÑA CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS,

PROCURADOR/A:SRA. ORIA RODRIGUEZ

SENTENCIA nº 1132/12

Ilmos. Sres:

Presidente:

D. Julio Luis Gallego Otero

Magistrados:

D. Rafael Fonseca González

D. José Manuel González Rodríguez

En Oviedo, a quince de noviembre de dos mil doce.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo número 1018/10, interpuesto por DÑA. María Luisa , DÑA. Florinda , D. Apolonio , representados por la Procuradora Dña. Blanca Alvarez Tejón actuando con asistencia Letrada de D. José Manuel Fernández González , contra la CONSEJERIA DE SALUD Y SERVICIOS SANITARIOS DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, representada por el Letrado de sus Servicios Jurídicos, y como parte codemandada, ZURICH ESPAÑA CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS representada por la Procuradora Dña. Pilar Oria Rodríguez, actuando con asistencia letrada de D. Federico de Montalvo. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Rafael Fonseca González.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para la formalización de la demanda, lo que se efectúo en legal forma, donde se hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Exponiendo en Derecho lo que se estimó pertinente y suplicando que, en su día se dicte sentencia acogiendo en su integridad las pretensiones solicitadas en la demanda, y en cuya virtud se revoque la resolución recurrida. A medio de otrosí, se solicitó el recibimiento del recurso a prueba.

SEGUNDO.-Conferido traslado a la parte demandada para su contestación a la demanda, se hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Se expuso en Derecho lo que se estimó pertinente y suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido.

TERCERO.-Conferido traslado a la parte codemandada para su contestación a la demanda se realizo en tiempo y forma, solicitando se dicte sentencia con desestimación del recurso, confirmando la resolución recurrida

.CUARTO.-Por Auto de 25 de abril de 2011 se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.

QUINTO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.

SEXTO.-Se señaló para la votación y fallo del presente recurso el pasado día 13 de noviembre en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los tramites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso contencioso administrativo, interpuesto en nombre de Dña. María Luisa , Dña. Florinda y D. Apolonio , la resolución de la Consejería de Salud y Servicios Sanitarios del Principado de Asturias, de fecha 15 de junio de 2010, que desestima la solicitud de indemnización por responsabilidad patrimonial formulada por Dña. Amelia y Dña. María Luisa .

SEGUNDO.- Relata la parte actora la dolencia que padecía Dña. Celestina en su cadera izquierda de meses de evolución, que fue diagnosticada como coxartrosis, aparte de otros males que constan en el historial clínicos, siendo programada una cirugía, ingresando en 24 de julio de 2005 en el Servicio de Traumatología del HUCA, firmando ese mismo día un consentimiento informado genérico, donde no se hace constar alternativas posibles, siendo intervenida quirúrgicamente el día 25 de julio de 2005, comenzando a las 11,15 horas, y bajo anestesia general se le coloco Prótesis Total de Cadera (PTC) izquierda Bihapro, con las recomendaciones que señala , siendo dada de alta el 4 de agosto de 2005, y revisión para el 11 de octubre, sufriendo antes de dicha fecha, el 14 de agosto de 2005, una luxación de la prótesis de cadera izquierda, por lo que ingresa nuevamente el 15 de agosto , y bajo sedación se reduce la luxación siendo alta el 14 de septiembre de 2005, con cita para revisión el 3 de noviembre. Pocos días después, el 19 de septiembre sufre una nueva luxación, ingresando de nuevo, y se reduce bajo sedaciòn ese mismo día. Tras la intervención y los dolores persistentes que sufre Dña. Celestina , se determina para el 23 de septiembre intervención quirúrgica para sustituir la prótesis de cadera, firmando el día 21 consentimiento informado en el sentido del anterior, y realizándose dicha intervención, colocando cótilo de tantalio, polietileno antiluxante cementado y 4 tornillos, pero en horas posteriores a la intervención sufre una isquemia aguda del miembro inferior izquierdo, precisando cirugía urgente por parte del Servicio de Cirugía Vascular para realizar un by-pass, al tiempo que sufrió una lesión proximal muy severa del nervio ciático mayo izquierdo y lesión muy severa de nervio crural izquierdo, estando ingresada hasta el 19 de octubre de 2005, siendo dada de alta y derivada al Servicio de Rehabilitación, siendo alta el 18 de noviembre de 2005, señalando su estado, tratamiento rehabilitador ambulatorio, necesidad de silla de ruedas, y las observaciones al alta en el servicio de rehabilitación de 9 de febrero de 2007. Añadiendo la necesidad de acudir al Centro de Día que señala y el importe del mismo, así como de la silla de ruedas eléctrica. También refiere el grado de minusvalía que le fue reconocido, los días de incapacidad y las graves secuelas por lesión proximal muy severa del nervio crural izquierdo, con sus consecuencias, que supuso una situación de gran invalidez, situación en la que se encontraba hasta su fallecimiento el 13 de agosto de 2010. Estima en Derecho que concurren todos los requisitos constitutivos de la responsabilidad patrimonial a tenor de lo dispuesto en los art. 9 y 106.2 de la CE y 139 y siguientes de la Ley 30/1992 , de 26 de diciembre, según deja argumentado respecto a los consentimientos informados y a la mala praxis, que se da por reproducido, fijando una indemnización total a favor de Dña. Celestina de 532.180 euros mas 50.000 a favor de Dña. María Luisa , solicitando se anule la resolución recurrida y se declare la responsabilidad patrimonial del Servicio de Salud del Principado de Asturias interesada, condenando al mismo y a su aseguradora a indemnizar a los recurrentes en la cantidad conjunta de 548.418,07 euros y 50.000 euros a favor de Dña. María Luisa por daño moral, con los intereses legales desde la interposición de la presente reclamación judicial.

TERCERO.- La Administración demandada, con los hechos que deja establecidos, opone la jurisprudencia que recoge en materia de responsabilidad sanitaria y los requisitos que se derivan de lo dispuesto en los art. 106.2 de la CE y 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , analizando cada uno de ellos y su proyección sobre la asistencia dispensada a Dña. Celestina con ocasión de las intervenciones quirúrgicas de prótesis total de cadera, según deja argumentado, y que en todo momento tuvo conocimiento de las circunstancias antes de someterse a la intervención, constando el documento de consentimiento informado firmado por la paciente y el traumatólogo del Servicio de Traumatología, extrayendo como conclusión que no se ha acreditado infracción de la lex artis profesional, por lo que impugnando, en todo caso, la indemnización solicitada, interesa la desestimación del recurso; lo que también interesa la entidad Zurich España Cia. de Seguros y Reaseguros, con remisión a los hechos que recoge, alegando la improcedencia de la solicitud de condena a la misma, y argumentando sobre los requisitos para que nazca la responsabilidad patrimonial de la Administración, estima, según analiza con detalle, que la asistencia sanitaria ha sido correcta y que no concurre el requisito de antijuricidad del daño, cuestionando también la indemnización pretendida por los actores.

CUARTO.-Con el anterior planteamiento, lo actuado pone de relieve que la paciente fue diagnosticada correctamente de coxartrosis bilateral, lo que supone dolor e impotencia, y es degenerativa y progresiva, siendo procedente la cirugía, sin que existan otras alternativas, para artoplastia de cadera izquierda, lo que realiza el 25 de julio de 2005 con la colocación de una prótesis, sin que en dicha intervención se aprecie, en la valoración de los distintos informes, vulneración de la lex artis, pues respecto a la prótesis colocada ha sido explicado por el especialista en el sentido de que una prótesis de tantalio nunca se coloca en cirugías primarias, si en las de revisión cuando falla la inicialmente colocada, y además que el fracaso de la primera prótesis con dos luxaciones no obedece a una mala praxis sino a las circunstancias de la paciente con falta de pared anterioinferior que no es detectable previamente, sino que lo es en la propia intervención, de ahí la necesidad de sujeción con tornillos y cementación, pues la calidad del hueso es mala y no se produce la deseada osteointegración, siendo correcto la colocación de vástago y cótilo adecuadas a la lesión, debiendo añadirse que el preoperatorio se realizó teniendo presente las circunstancias y patologías previas de la paciente, y así se pasó del tratamiento con sintrom a la heparina, con la profilaxis antibiótica antitrombótica correspondiente , por lo que ninguna mala praxis cabe apreciar, según lo actuado, en la primera intervención respecto a la técnica médica siendo necesaria otra tras las dos luxaciones, que no derivan de una defectuosa intervención, sino de las propias circunstancias que concurren en la paciente.

QUINTO.-También estaba indicada la segunda intervención el 23 de septiembre de 2005 para cambio a cotilo de tantalio, lo que no se cuestiona en sí mismo en los distintos informes, planteándose la cuestión sobre la isquemia aguda, que aparece en horas posteriores a la intervención, en el miembro inferior izquierdo, siendo intervenida de urgencia, y las lesiones nerviosas, respecto de las cuales, la prueba practicada no aclara suficiente su origen si es isquémica por compresión, alargamiento, etc. y que el perito dice que no sabe su origen y que pueden ser una combinación de las tres, y aunque las lesiones nerviosas periféricas aparecen en unos porcentajes no muy altos, en lo que puede influir los tipos de abordaje quirúrgico, pero que en el caso no se aprecie que derive del abordaje practicado, y si en la hoja quirúrgica no aparece ninguna complicación intraoperatorio, y no se puede concretar la etiología, no se puede afirmar que ello derive de una mala praxis en la intervención y no de las propias dolencias que concurrían en la paciente, todo lo cual, en una valoración conjunta de todo lo actuado, lleva a que no se pueden imputar las complicaciones producidas a una mala praxis, pues ningún dato pone de relieve que la asistencia sanitaria no se ajustase a los conocimientos de la ciencia y la técnica medica, habiéndose tenido en cuenta la situación concreta de la paciente, sin que, por otro lado, pueda compartirse lo argumentado sobre el daño desproporcionado, ya que las circunstancias concurrentes de la paciente, los riesgos propios que la asistencia necesaria no puede estimarse que el resultado sea anormal, inusual y desproporcionado, cuando en el caso las posibilidades del resultado ocurrido han sido puestas de relieve, y como se desprende en la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 2 de enero de 2012 , no cabe aplicar la doctrina del daño desproporcionado ya que ante la entidad de las circunstancias del paciente la ciencia médica no puede ser garantía absoluta de un resultado satisfactorio, pues se ha intentado solucionar el problema y se han empleado los procedimientos técnicos existentes en la ciencia médica para este tipo de lesiones con un resultado tórpido y negativo a pesar de su correcta ejecución, lo que ha sucedido en el presente caso según una valoración conjunta de la prueba practicada como ya se expuso con anterioridad.

SEXTO.- Por lo que se refiere a los consentimientos informados, con los argumentos vertidos en la demanda, se ha de señalar que el consentimiento que se recoge a los folios 30 y 31 del expediente es una hoja de consentimiento genérica no adecuada a las circunstancias del paciente, ante lo cual se ha de señalar que el consentimiento informado, ya contemplado en el artículo 10 de la Ley General de Sanidad de 25 de abril de 1986 , tiene una regulación más completa en la Ley 41/2002, que en su artículo 3 lo define legalmente como 'la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a su salud', configurándose como un derecho del paciente y su ámbito en los artículos 4 y 8 de la citada Ley , que suponen que el paciente por el hecho de serlo no pierde su dignidad, ni su derecho a la libertad en relación con el derecho de autodeterminación en relación a su salud, y así tiene derecho a conocer el diagnóstico de su enfermedad, que consecuencias comporta, cuales son los tratamientos y alternativas y su alcance, con lo que decide lo que estima oportuno de forma libre, lo que es acorde con lo dispuesto en el Convenio del Consejo de Europa en su artículo 5 y en la Carta Europea de Derechos Humanos en su artículo 3.2 , y con tal normativa la jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencia de 16-1-2007 , 1-2-2008 , 22-10-2009 o 25-3-2010 , entre otras) vienen reiterando que el deber de obtener el consentimiento informado del paciente constituye una infracción de la 'lex artis' y revela una manifestación anormal del servicio sanitario, y también la misma jurisprudencia ( sentencias de 22-10-2009 , 25-3-2010 , 29-6-2010 y 27-12-2011 , entre otras) señala que en determinadas circunstancias la antedicha infracción produce un daño moral reparable ante la privación de la capacidad de decidir del paciente.

Por otra parte la sentencia del Tribunal Supremo de 24-2-2010 , recuerda como el Tribunal Supremo evolucionó en la cuestión del defecto y omisión del consentimiento informado desde una postura que lo reputaba en sí mismo constitutivo de un daño moral grave, distinto y ajeno al daño corporal derivado de la intervención y por tanto indemnizable ( STS 4-4-2000 ), a otra que afirma como regla o principio que la mera falta o ausencia de aquél no es indemnizable sino concurre el elemento del daño antijurídico ( STS 26-3-2002 , 26-2-2004 , 14-12-2005 , 23-2-2007 y 1-2 y 19-6-2008, y de la Sala Primera de lo Civil de 23-10-2008 y 30-6-2009 , recogidos en la sentencia citada), por su parte la sentencia del Alto Tribunal de 3-1-2012 y las que en la misma se citan, y mas recientemente la de 2-10-2012, establece que el incumplimiento de aquellos deberes constituyen en sí mismo o por sí solo una infracción de las lex artis ad hoc, que lesiona el derecho de autodeterminación del paciente al impedirle, por falta de la información necesaria, elegir con conocimiento y de acuerdo con sus propios intereses y preferencias entre las diversas opciones vitales que se le presentan, añadiendo, que causa, pues, un daño moral cuya indemnización no depende de que el acto médico en sí mismo se acomodara o dejara de acomodarse a la praxis médica. Por su parte la STC 37/2011, de 28 de marzo , estima que la falta de satisfacción del derecho a prestar un consentimiento debidamente informado, lesionan el derecho fundamental recogido en los artículos 15 y 24.1 de la CE .

SEPTIMO.- Con la anterior doctrina, la cuestión planteada se centra en si el contenido de los consentimientos informados es deficiente, como se alega por la parte actor, en tanto no se explicaran los riegos de la intervención ni consta información sobre riesgos personalizados y tratamientos alternativos, y en tal sentido en el documento de consentimiento informado para la intervención del 24-7-2005, folios 90 y 91 del expediente, no constan, en efecto, riesgo personalizado alguno o alternativas, tratándose de un documento estándar, en el que no se refleja, dadas las circunstancias concurrentes en la paciente, mujer, edad, factores negativos, que suponen una cirugía de mayor riesgo como ponen de manifiesto los peritos, y en el documento en el que se contiene el consentimiento informado para la intervención del 22-9-2005, folios 210 y 211 del expediente, está ausente también lo referente a los riesgos personalizados y alternativas, y además no se contiene la enfermedad tromboembólica del apartado g) de este nuevo, lo que lleva a este Tribunal a estimar que dichos consentimientos no contienen la información necesaria para que la paciente pudiese elegir con conocimiento de causa lo que estimase conveniente, pues como señala la STS de 19 de diciembre de 2009 , en recurso de casación por unificación de doctrina el consentimiento informado no puede convertirse en un trámite rutinario, burocrático, pues va más allá de formularios estereotipados, no se desprende la necesaria información completa comprensible por el paciente, cuya prueba pesa sobre la Administración, pues esos riesgos generales no pueden ser, sin más, información suficiente relativa al riesgo personalizado, y si bien en el tratamiento no se aprecia una mala praxis, no cabe duda que la ausencia de información a que nos referimos supone una lesión del derecho de autodeterminación al impedirle elegir con conocimiento y de acuerdo con sus propios intereses y preferencias entre los diversas opciones vitales, lo que supone una infracción de la lex artis ad hoc, causando un daño moral que debe ser indemnizado, y que no puede alcanzar toda la extensión del daño, puesto que de lo contrario se produciría un exceso de indemnización por conceptos que no integra la responsabilidad patrimonial, que ha de fijarse, dada la dificultad de valoración del daño moral, siguiendo los criterios establecidos jurisprudencialmente (por todas la STS de 27 de diciembre de 2011 ), y atendiendo a las circunstancias concretas del caso, en la cuantía de 15.000 que se considera actualizada a la fecha de la presente sentencia y por todos los conceptos, indemnización que se establece en relación a la paciente, y en el caso a sus herederos, sin que procede indemnización personal específica alguna a favor de Dña. María Luisa , en concepto de daño moral, pues los perjuicios morales o familiares se contemplan para supuestos de indemnizaciones por lesiones personales (incluidos daños morales) y que aquí no es aplicable, ya que como se razonó, no se estima una indemnización por lesiones permanentes derivadas de una mala praxis médica en las intervenciones, sino solo un daño moral por lo argumentado sobre el consentimiento informado, sin que por otro lado, dada la posición procesal de la entidad aseguradora, exista impedimento alguno para su condena en la forma que mas adelante se recoge .

OCTAVO.-Lo razonado lleva a estimar en parte el recurso, declarando la responsabilidad patrimonial de la Administración, con la consiguiente anulación de la resolución impugnada, condenando a la Administración demandada, y solidariamente a la entidad Zurich España Cía. de Seguros y Reaseguros en el alcance de la póliza de aseguramiento, a abonar a los recurrentes la cantidad de 15.000 euros, en conjunto para todos ellos, por todos los conceptos y al momento de dictarse esta resolución, desestimando el recurso en todo lo demás, y sin que se aprecien circunstancias que fundamenten un especial pronunciamiento sobre costas ( artículo 139.1 de la LJCA ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Estimar en parte el presente recurso contencioso administrativo interpuesto en nombre de Dña. María Luisa y otros, ya referenciados, contra la resolución de la Consejería de Salud y Servicios Sanitarios del Principado de Asturias a que el mismo se contrae, que se anula por no ser ajustada a derecho, y declarando la responsabilidad patrimonial de la Administración demandada, se condena a la misma, y solidariamente a la entidad Zurich España Cía. de Seguros y Reaseguros en el alcance de la póliza de aseguramiento, a abonar a los recurrentes la cantidad de 15.000 euros, en conjunto para todos ellos, por todos los conceptos y al momento presente, desestimando la demanda en todo lo demas. Sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas del presente procedimiento.

-Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, RECURSO DE CASACION PARA UNIFICACION DE DOCTRINA, en el término de TREINTA DIAS para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.