Sentencia Administrativo Nº 1137/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 135/2010 de 15 de Junio de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

RECURSO NÚMERO 135/2010

SENTENCIA NÚM. 1137 DE 2015

ILUSTRÍSIMO SEÑOR PRESIDENTE:

DON RAFAEL TOLEDANO CANTERO

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES MAGISTRADOS:

DON JESÚS RIVERA FERNÁNDEZ

DON LUIS ÁNGEL GOLLONET TERUEL

________________________________________

En la ciudad de Granada, a quince de junio de dos mil quince.

Visto por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, constituida para el examen de este caso, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso-administrativo número 135/2010, de cuantía 360.000,00 €, interpuesto por DOÑA Inmaculada , DON Faustino , DON Horacio , DON Jeronimo , DON Leoncio y DOÑA Micaela , Herederos de DON Modesto , representados por la Procuradora de los Tribunales Doña Inmaculada Rodríguez Simón, y dirigidos por el Letrado Don Javier López García de la Serrana, contra 'I BERMUTUAMUR, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 274', representada por la Procuradora de los Tribunales Doña María Fidel Castro Funes, y dirigida por el Letrado Don Luis A. García Fernández, y la entidad aseguradora 'AGRUPACIÓN MUTUAL ASEGURADORA' ('AMA'), que no ha comparecido en este proceso, pese a estar emplazada en legal forma.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 26 de enero de 2010, la parte actora presentó escrito de interposición de recurso contencioso-administrativo frente a la resolución que más adelante se dirá, acordándose reclamar el expediente administrativo.

SEGUNDO.-Recibido el expediente administrativo completo, se dio traslado a la parte actora para que dedujera la oportuna demanda, lo que verificó, presentando, en fecha 16 de junio de 2010, demanda de recurso contencioso-administrativo, en la que, tras exponer los hechos y los fundamentos de derecho que tuvo por conveniente, terminó suplicando que se '...dicte sentencia por la que estimando íntegramente la presente demanda, venga a estimar el recurso interpuesto y declare la responsabilidad patrimonial de la MUTUA IBERMUTUAMUR Y LA ASEGURADORA A.M.A. por los hechos aducidos y en consecuencia se les condene solidariamente a abonar a mis mandantes, Doña Inmaculada , D. Faustino , D. Horacio , D. Jeronimo , D. Leoncio y Doña Micaela , todos ellos herederos legítimos de D. Modesto , la cantidad de TRESCIENTOS CUARENTA Y UN MIL NOVECIENTOS DIECIOCHO EUROS CON CUARENTA Y CUATRO CENTIMOS, (341.918,44 euros.) así como al pago de los intereses legales devengados, con la expresa imposición de las costas procesales causadas en esta litis'.

TERCERO.- Dado traslado a la parte demandada para contestación de la demanda, lo evacuó mediante escrito presentado el día 5 de abril de 2011, en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente, terminaba suplicando que se '...dicte sentencia en la que absuelva a mi poderdante de las pretensiones instadas en su contra todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada (sic)'.

CUARTO.-Acordado el recibimiento a prueba por el plazo legal, en dicho período se practicaron aquellas pruebas que, propuestas en tiempo y forma por las partes, la Sala admitió y declaró pertinentes, incorporándose las mismas a los autos con el resultado que en éstos consta.

QUINTO.-No constando el emplazamiento de la entidad aseguradora codemandada, por providencia de fecha 27 de mayo de 2013 se acordó su emplazamiento, reiterado por diligencia de ordenación de fecha 26 de febrero de 2014, constando la entrega del oficio del emplazamiento verificado el día 5 de marzo de 2014.

SEXTO.-Declarado concluso el período de prueba y la acordada de oficio, y, al no solicitar las partes la celebración de vista pública ni estimarse necesario por la Sala, se acordó el trámite de conclusiones, que fue evacuado por ambas partes, señalándose para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día y hora que consta en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en la tramitación del recurso.

Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don JESÚS RIVERA FERNÁNDEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Es objeto de impugnación en el presente recurso contencioso administrativo la Resolución de la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 274, 'IBERMUTUAMUR', de fecha 30 de noviembre de 2009, que expuso a Doña Inmaculada , literalmente lo que sigue: 'en relación con el escrito presentado por Vd. en reclamación de cantidad por supuesta negligencia médica de facultativo adscrito a esta Entidad, durante los tratamientos médicos llevados a cabo a su fallecido esposo, Don Modesto , a causa del accidente de trabajo sufrido el 27 de marzo de 2002, debo manifestarle que estudiado el historial clínico, se ha comprobado que, la actuación del personal sanitario que intervino en los tratamientos médicos, fue en todo momento correcta y adecuada a la práctica médica que se requería'.

SEGUNDO.- La parte actora funda su acción de responsabilidad patrimonial en el retraso del diagnóstico y del tratamiento del 'Linfoma No Hodking difuso tipo B, de alto grado de células grandes intermedias (Burkitlike)', que se habría producido por una vulneración de la lex artis ad hoc cometida por el médico que lo intervino quirúrgicamente, Don Cesar , quien no consultó ni estudió una prueba radiológica simple al tiempo de ser operado el Sr. Modesto , que evidenciaba entonces, y sin ningún género de duda, la existencia de un manguito tumoral o linfoma que resultó ser la causa de la muerte del paciente.

Por otro lado, tras razonar que existe relación de causalidad entre la actuación del médico Sr. Cesar y los perjuicios causados a Don Modesto , alude a la pérdida de oportunidad sufrida por el mismo, al producir el retraso en el diagnóstico y ulterior tratamiento.

La parte demandada, expuesto en una apretada síntesis, arguye que la demora de un mes en el diagnóstico no tiene relevancia o incidencia alguna. Desde un punto de vista médico, el paciente en junio de 2003 está completamente curado, reconociendo el mismo encontrarse mejor de estado que antes de la intervención. La ulterior recidiva del paciente no viene marcada o guarda relación causa-efecto con el presunto diagnóstico tardío. Su efectiva causalidad hay que localizarla, como sostuvieron todos los peritos que depusieron en el plenario y consta en el expediente administrativo, en la malignidad del 'Linfoma No Hodking difuso tipo B, de alto grado de células grandes intermedias (Burkitlike)' que el Sr. Modesto presentaba. Cita en apoyo de su tesis los razonamientos de la previa sentencia recaída en el Juicio de Faltas en que resultaron absueltos todos los acusados, y destaca que 'en cuanto a la relación de causalidad entre la omisión llevada a cabo por el Sr. Cesar y el resultado de muerte, en su caso, no se puede determinar su existencia...En todo caso, 'ha quedado probado que de ningún modo hubiera interferido en el hecho de la muerte, que se hubiera producido en todo caso debido a la virulencia del linfoma que tratamos, Linfoma No Hodking difuso tipo B de Alto grado de células grandes intermedias (burkittilike), lo cual queda acreditado no sólo en la declaración prestada por el médico forense en ratificación de su informe de fecha 30 de enero de 2006, sino por los médicos peritos presentados por las partes, para que ratificaran lo dispuesto en sus informes periciales y sobre todo de la declaración del Sr. Javier , quien realizó el informe médico a instancia de la acusación particular'.

Finalmente, la parte demandada niega que pueda ser de aplicación al caso enjuiciado la doctrina jurisprudencial sobre la pérdida de oportunidad, ya que, dice, se pusieron todos los medios existentes al alcance del paciente, pero el pronóstico fatal de la enfermedad supuso, tras la recidiva, su fallecimiento, sin que, además, exista una sola prueba de la que se infiera que, de haberse detectado antes el proceso tumoral, hubiera existido la posibilidad de dilatar la vida del paciente, así como de la calidad de vida. En todo caso, de existir y acreditarse esa pérdida de oportunidad, únicamente sería indemnizable un daño moral y no propiamente la pérdida del esposo y padre, respectivamente, de las reclamantes. Pero es que, además, debe tenerse en cuenta la edad del paciente y la corta esperanza de vida que llevaba aparejada la enfermedad que sufría, sin que, además, sufriera, como se ha acreditado, pérdida de posibilidades de curación como consecuencia de un pronóstico tardío.

TERCERO.- Como inconcusa resultancia fáctica, en relación con los padecimientos del esposo y padre de los recurrentes, destacamos:

El día 27 de marzo de 2002, Don Modesto sufrió un fuerte dolor localizado en la espalda mientras trabajaba como encofrador, por lo que decidió acudir al Centro de Salud donde le diagnosticaron lumbalgia.

Debido a que continuaba el dolor, se dirigió a la Mutua de Accidentes de Trabajo demandada, siendo asistido por el médico Dr. Raúl , Licenciado en Cirugía y Medicina y Médico Asistencial de enfermedad común y accidentes de trabajo en la citada Mutua, quien, tras realizarle una exploración, le diagnosticó una lumbalgia de esfuerzo, dándole de baja el día 1 de abril de 2002 y prescribiéndole un tratamiento farmacológico y rehabilitador, así como medidas de higiene postural, y causando alta el día 5 de abril de 2002.

Posteriormente, y como continuara el dolor, fue dado de baja el día 10 de abril de 2002 por el mencionado Don. Raúl , practicándosele, a instancia de este facultativo, una resonancia magnética el día 12 de abril de 2002 en la Clínica 'CEMEDI' de Jaén, como consecuencia de la cual se le diagnosticó una hernia discal en L5-S1, con ausencia de cualquier otra patología en el segmento vertebral lumbar.

Como quiera que no se observaba ninguna mejoría, el referido Don. Raúl consultó con un especialista traumatólogo, el Dr. Luis María , y con un especialista en neurocirugía, el Dr. Juan Ignacio . El primero de los citados facultativos confirmó el anterior diagnóstico; el segundo, corroborando el mentado diagnóstico, recomendó al paciente medidas conservadoras (reposo absoluto, calor local y fisioterapia suave) y, en caso de no mejora, la operación quirúrgica.

Con el tratamiento recomendado tampoco mejoraba el paciente, por lo que Don. Raúl lo remitió al neurocirujano de la demandada, Don Cesar , que prestaba sus servicios en Murcia, quien lo intervino quirúrgicamente practicándole una microdisectomía el 24 de septiembre de 2002, con medidas de tratamiento postulares y rehabilitadotas.

El mismo día de la intervención quirúrgica, se realizaron al paciente unas radiografías simples abdominales, en las que, tanto en la proyección lateral como anteposterior, se evidenciaba una fractura de cuerpo de la vértebra L3, distinta a lo ya diagnosticado con anterioridad (hernia discal L5-S1).

Como continuaran las molestias, el Sr. Modesto acudió, nuevamente, Don. Raúl , quien lo exploró y sugirió la realización de una nueva resonancia magnética con y sin contraste, la que, practicada el día 31 de diciembre de 2002, se advirtió, además de la lesión anterior y objeto de la intervención quirúrgica, aplastamiento del cuerpo vertebral L3 y un manguito tumoral posterior que engloba las láminas de la L3. Ello determinó que el precitado Don. Juan Ignacio diagnosticara una posible metástasis o mieloma, solicitando dicho facultativo el ingreso con carácter urgente del paciente para biopsia e intervención quirúrgica, diagnóstica y terapéutica.

El día 17 de enero de 2003, Don Modesto ingresó en el Hospital de Jaén a cargo del Dr. Juan Ignacio , quien, tras practicarle las pruebas pertinentes que revelaron la indicada fractura patológica en la L3 y lesiones compatibles con un linfoma, decidió intervenirle quirúrgicamente, lo que tuvo lugar el día 11 de febrero de 2003, para proceder a una laminectomía descomprensiva y exéresis del manguito tumoral epidural, cuyo estudio dio como resultado un 'Linfoma No Hodking difuso tipo B de alto grado de células grandes intermedias (Burkitlike)'.

El día 14 de febrero de 2003 se produjo el alta hospitalaria, pero, en el mes de junio de 2004, apareció una recidiva de la enfermedad, por lo que, comprobada su existencia, se sometió al paciente al correspondiente tratamiento de quimioterapia.

Posteriormente, Don Modesto fue incapacitado permanentemente de forma absoluta el día 28 de mayo de 2004, falleciendo el día 26 de marzo de 2006 como consecuencia del indicado linfoma.

Los herederos del finado formularon denuncia contra los antedichos facultativos y la Mutua hoy demandada, celebrándose el Juicio de Faltas número 337/2007 en el Juzgado de Instrucción número 1 de los de Jaén, dictándose sentencia por el mismo por la que se absolvía a los denunciados, con reserva de acciones civiles.

CUARTO.- La responsabilidad patrimonial de la Administración se configura en nuestro ordenamiento jurídico ( artículos 106.2 de la Constitución y 139 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo común 30/1992, de 26 de noviembre), como una responsabilidad directa y objetiva, que obliga a aquélla a indemnizar toda lesión que sufran los particulares en cualquiera de sus bienes o derechos, siempre que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos; teniendo en cuenta que no todo daño que produzca la Administración es indemnizable, sino tan sólo los que merezcan la consideración de lesión, entendida, según la doctrina y jurisprudencia, como daño antijurídico, no porque la conducta de quien lo causa sea contraria a Derecho, sino porque el perjudicado no tenga el deber jurídico de soportarlo ( artículo 141.1 de la Ley 30/1992 ), por no existir causas de justificación que lo legitimen.

Para que el daño sea indemnizable, además, ha de ser real y efectivo, evaluable económicamente e individualizado en relación con una persona o grupo de personas ( artículo 139.2 de la Ley 30/1992 ), debe incidir sobre bienes o derechos, no sobre meras expectativas, debe ser imputable a la Administración y, por último, debe derivarse, en una relación de causa a efecto, de la actividad de aquélla, correspondiendo la prueba de la concurrencia de todos estos requisitos al que reclama, salvo que la Administración alegue como circunstancia de exención de su responsabilidad la fuerza mayor, en cuyo caso es a ella a quien, según reiterada jurisprudencia, corresponde la prueba de la misma.

La jurisprudencia ha exigido tradicionalmente que el nexo causal sea directo, inmediato y exclusivo ( SSTS de 20 de enero de 1984 , 24 de marzo 1984 , 30 de diciembre de 1985 , 20 de enero de 1986 , etc.), lo cual supone desestimar sistemáticamente todas las pretensiones de indemnización cuando interfiere en aquél, de alguna manera, la culpa de la víctima ( SSTS de 20 de junio de 1.984 y 2 de abril de 1.986 , entre otras) o de un tercero. Sin embargo, frente a esta línea tradicional de la jurisprudencia, aparece otra, más razonable, que no exige la exclusividad del nexo causal ( SSTS de 12 de febrero de 1980 , 30 de marzo 1982 , 12 de mayo de 1982 y 11 de octubre de 1984 , entre otras), y que, por tanto, no excluye la responsabilidad patrimonial de la Administración cuando interviene en la producción del daño, además de ella misma, la propia víctima ( SSTS de 31 de enero de 1984 , 7 de julio de 1984 , 11 de octubre de 1984 , 18 de diciembre de 1985 y 28 de enero de 1986 ), o un tercero ( STS de 23 de marzo de 1979 ), salvo que la conducta de uno y de otro sean tan intensas que el daño no se hubiera producido sin ellas ( SSTS de 4 de julio de 1.980 y 16 de mayo de 1984 ). Supuestos en los que procede hacer un reparto proporcional del importe de la indemnización entre los agentes que participan en la producción del daño, bien moderando ese importe ( SSTS de 31 de enero de 1984 y 11 de octubre de 1.984 ), o acogiendo la teoría de la compensación de culpas para efectuar un reparto equitativo del montante de aquélla ( SSTS de 17 de marzo de 1982 , 12 de mayo de 1982 y 7 de julio de 1984 , entre otras).

Además de la exposición que, con carácter general, hemos hecho acerca de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, merece nuestra atención la doctrina pergeñada por la Sala Tercera del Tribunal Supremo en relación con la responsabilidad patrimonial sanitaria. Destacamos, al respecto y por todas, la sentencia de la Sección Sexta de dicho Alto Tribunal, de fecha 23 de febrero de 2009 (recurso 7840/2004 ; ponente, Excmo. Sr. Don Joaquín Huelín Martínez de Velasco; Ref. EDJ 2009/19130), en cuyo fundamento jurídico tercero se dejó dicho:

'TERCERO.- Centrada la controversia del indicado modo, podemos abordar el análisis conjunto de los tres motivos de casación, que, en realidad, suscitan la cuestión relativa a la naturaleza de la responsabilidad patrimonial de las administraciones sanitarias por la realización de actos médicos y las consecuencias que, en orden a acreditar la existencia de una lesión antijurídica reparable, proyecta su peculiar configuración.

La respuesta pasa por recordar que, como hemos indicado en fechas recientes ( sentencia de 7 de julio de 2008 (casación 4776/04 , FJ 4º)), la responsabilidad de las administraciones públicas, de talante objetivo porque se focaliza en el resultado antijurídico (el perjudicado no está obligado a soportar el daño) en lugar de en la índole de la actuación administrativa (por todas, véanse las sentencias de esta Sala de 11 de mayo de 1999 (casación 9655/95 , FJ 5º), 24 de septiembre de 2001 (casación 4596/97 , FJ 5º), 23 de noviembre de 2006 (casación 3374/02 , FJ 5º), 31 de enero de 2008 (casación 4065/03, FJ 2 º) y 22 de abril de 2008 (casación 166/05 , FJ 3º)), se modula en el ámbito de las prestaciones médicas, de modo que a los servicios públicos de salud no se les puede exigir más que ejecuten correctamente y a tiempo las técnicas vigentes en función del conocimiento de la práctica sanitaria. Se trata, pues, de una obligación de medios, por lo que sólo cabe sancionar su indebida aplicación, sin que, en ningún caso, pueda exigirse la curación del paciente. La Administración no es en este ámbito una aseguradora universal a la que quepa demandar responsabilidad por el sólo hecho de la producción de un resultado dañoso ( sentencias de esta Sala de 16 de marzo de 2005 (casación 3149/01 , FJ 3º), 20 de marzo de 2007 (casación 7915/03, FJ 3 º) y 26 de junio de 2008 (casación 4429/04 , FJ 3º)). Los ciudadanos tienen derecho a la protección de su salud ( artículo 43, apartado 1, de la Constitución ), esto es, a que se les garantice la asistencia y las prestaciones precisas ( artículos 1 y 6, apartado 1, punto 4, de la Ley General de Sanidad y 38, apartado 1, letra a), del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social ) con arreglo al estado de los conocimientos de la ciencia y de la técnica en el momento en que requieren el concurso de los servicios sanitarios ( artículo 141, apartado 1, de la Ley 30/1992 ); nada más y nada menos.

Esta peculiar configuración exige de quien reclama que justifique, al menos de modo indiciario, que se ha producido por parte de las instituciones sanitarias un mal uso de la lex artis (véase la sentencia de esta Sala Tercera de 9 de marzo de 1998 (casación 6115/93, FJ 7º.c), y la de la Sala Primera , invocada por el recurrente, de 26 de marzo de 2004 (casación 1458/98 , FJ 2º)). Esta prueba puede ser, como acabamos de indicar, la de presunciones, admitida actualmente en nuestro derecho por el artículo 386 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento civil (BOE de 8 de enero), de modo que si, a partir de circunstancias especiales debidamente probadas y acreditadas, se obtiene, mediante un enlace preciso y directo conforme a las reglas del criterio humano, que el daño que sufre el paciente resulta desproporcionado y desmedido con el mal que padecía y que provocó la intervención médica, cabrá presumir que ha mediado una indebida aplicación de la lex artis (véanse las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 2002 (casación 3475/96, FJ 6 º) y 26 de marzo de 2004 (casación 1458/98 , FJ 2º)).

En tales hipótesis, una vez acreditado que un tratamiento no se ha manejado de forma idónea o que lo ha sido con retraso, no puede exigirse al perjudicado la prueba de que, de actuarse correctamente, no se habría llegado al desenlace que motiva su reclamación. De otra forma se desconocerían las especialidades de la responsabilidad pública médica y se trasladaría al afectado la carga de un hecho de demostración imposible. Probada la irregularidad, corresponde a la Administración justificar que, en realidad, actuó como le era exigible. Así lo demanda el principio de la «facilidad de la prueba», aplicado por esta Sala en el ámbito de la responsabilidad de los servicios sanitarios de las administraciones públicas (pueden consultarse las sentencias de 25 de abril de 2007 (casación 273/03, FJ 3 º) y 2 de noviembre de 2007 (casación 9309/03 , FJ 4º))'.

Anteriormente, el Tribunal Supremo, en la sentencia dictada en fecha 13 de septiembre de 2002 , ya afirmaba que 'la prestación por la Administración de un determinado servicio público y la titularidad por parte de aquella de la infraestructura material para su prestación no implica que el vigente sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administraciones Públicas convierta a éstas en aseguradoras universales de todos los riesgos con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, porque de lo contrario...se transformaría aquél en un sistema providencialista no contemplado en nuestro ordenamiento jurídico'. Y, en la sentencia dictada en fecha 13 de noviembre de 1997 , también afirmaba que 'aun cuando la responsabilidad de la Administración ha sido calificada por la jurisprudencia de esta Sala como un supuesto de responsabilidad objetiva, no lo es menos que ello no convierte a la Administración en un responsable de todos los resultados lesivos que puedan producirse por el simple uso de instalaciones públicas, sino que, como antes señalamos, es necesario que esos daños sean consecuencia directa e inmediata del funcionamiento normal o anormal del servicio publico docente'.

Pues bien, con vista de todos los antecedentes de hecho, la Sala no está persuadida de que, en el caso enjuiciado, se haya acreditado que, entre el retraso en el diagnóstico y tratamiento (desde la práctica de la radiografía simple, el día 24 de septiembre de 2002, hasta la realización de las pruebas que detectaron el manguito tumoral, el día 31 de diciembre de 2002), y el óbito de Don Modesto , haya un nexo de causalidad, un enlace preciso de causa a efecto entre esa demora y la muerte del paciente. Es más, nadie puede asegurar, con el grado de certeza necesario, que, si se hubiera advertido la posibilidad de la existencia del linfoma con la consulta de la radiografía por el Dr. Cesar , el paciente se hubiese curado o, al menos, se hubiese prolongado su vida con una calidad aceptable, puesto que la enfermedad contraída por aquél, el denominado 'Linfoma No Hodking difuso tipo B de alto grado de células grandes intermedias (Burkitlike)', es, según el informe de la Médico Forense, Doña Remedios , emitido en Úbeda, en fecha 30 de enero de 2006, en el seno de las Diligencias Previas número 1662/2004 del Juzgado de Instrucción número 1 de los de Jaén, es un tipo de linfoma, contrapuesto al Hodgkin, de mayor agresividad que éste y de los de mayor velocidad de crecimiento, incluso puede llegar a duplicarse en veinticuatro horas.

Por la mismas razones que exteriorizamos, la sentencia de la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de fecha 22 de mayo de 2012 (recurso 2755/2010 ; ponente, Excmo. Sr. Don Segundo Menéndez Pérez; ref. EDJ 2012/103558), en un supuesto similar al enjuiciado, reflexionaba en su fundamento jurídico séptimo lo que sigue:

'C on esos elementos de juicio, no alcanzamos nosotros tampoco una razonable certeza de que la actuación médica que hubiera debido prestarse y no se prestó a partir de algún momento de la asistencia recibida por el enfermoentre los días 6 de marzo y 24 de abril habría evitado el resultado lesivo finalmente instaurado.

Hay en ellos, primero, un componente de indefinición del momento en que la actuación omitida fuera debida. Hay, además y en todo caso, discrepancia sobre la posibilidad real de haber evitado ese resultado. Y esa posibilidad sólo es afirmada en realidad en el informe pericial que acompañó el actor con su demanda, haciéndolo, o así nos parece como profanos en la ciencia médica, sin una explicación clara.

En consecuencia, la conclusión de la Sala de instancia, situando el litigio en el marco de la denominada pérdida de oportunidad y decidiéndolo desde los criterios propios de ésta, no puede tacharse de desacertada o incorrecta'.

QUINTO.-La conclusión alcanzada en el precedente fundamento jurídico sobre la inexistencia del ineluctable requisito de la relación de causalidad no obsta a que la Sala enjuicie si, en el supuesto que ahora nos ocupa, resulta de adecuada aplicación la doctrina pergeñada por la Sala Tercera del Tribunal Supremo sobre la denominada 'pérdida de oportunidad'.

En las sentencias del Tribunal Supremo de 2 de enero y de 3 de diciembre de 2012 , remitiéndose a la de 27 septiembre de 2011 , se recuerda que aquélla definía la doctrina de la 'pérdida de la oportunidad' en los siguientes términos:

'Como hemos dicho en la Sentencia de 24 de noviembre de 2009 :

'La doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, así en las sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005 , como en las recientes de 4 y 12 de julio de 2007 , configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente' (FD 7º).

También la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2008 se refería a la doctrina de la pérdida de la oportunidad por indebido retraso en dispensar al paciente, en las mejores condiciones posibles, el tratamiento que necesitaba, lo que le privó de la probabilidad de obtener un resultado distinto y más favorable para su salud; en ella se declaraba que '(...) esta privación de expectativas, denominada en nuestra jurisprudencia doctrina de la «pérdida de oportunidad» ( sentencias de 7 de septiembre de 2005 (casación 1304/01, FJ2 º) y 26 de junio de 2008 , ya citada, FJ6º), constituye, como decimos, un daño antijurídico, puesto que, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación), los ciudadanos deben contar, frente a sus servicios públicos de la salud, con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica pone a disposición de las administraciones sanitarias; tienen derecho a que, como dice la doctrina francesa, no se produzca una «falta de servicio »'.

Aplicando la expresada doctrina al caso de autos, la Sala concluye que, aunque el acto médico de atención al Sr. Modesto fue correcto en cuanto a los protocolos que, normalmente, se utilizan en este tipo de casos clínicos, como expuso la aludida Médico Forense en el indicado informe, empero, como también la misma asevera, hubo un retraso en el diagnóstico, debido a que, empleando las propias palabras de la citada médico, 'no se prestó atención a la fractura de la tercera vértebra lumbar que era perfectamente objetivable en la Radiografía de fecha 24/09/2002'. Ello nos lleva a considerar la existencia de pérdida de oportunidad en cuanto al diagnóstico, que, de haber sido precoz, al menos podría haber mitigado el daño, tanto físico como psíquico del paciente, como económico, objetivado este último en relación con los desplazamientos, pérdidas de jornadas laborales, como puso de manifiesto la tan nombrada Médico Forense. Por tanto, se trataría, no tanto de indemnizar la muerte seguida del agresivo linfoma como de restañar, en lo posible, el daño moral infligido al paciente y a sus familiares, si se hubiera aprovechado el diagnóstico precoz, perfectamente agible en la medida en que era fácilmente detectable el grave padecimiento con la mera consulta de la susodicha radiografía.

En definitiva, no podemos atender, por desmesurada e injustificada, la pretensión resarcitoria deducida por los actores, ascendente a la cantidad de 341.918,44 €, pero si mensurar aquella aflicción, en aplicación de la aludida doctrina de la 'pérdida de oportunidad', en la cantidad de 60.000 €, cifra ésta que considera la Sala justa y ponderada.

La expresada cantidad será incrementada con los intereses legales desde la fecha de la presente resolución respecto de la Administración demandada, al constituir una deuda de valor y haber precisado su determinación de un previo proceso, y con un 20 % respecto de la entidad aseguradora codemandada, desde la fecha de la intervención quirúrgica, 24 de septiembre de 2002, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20, regla 6ª, de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro .

Razones, todas las cuales, culminan en la estimación parcial del presente recurso contencioso-administrativo

SEXTO.-No concurren circunstancias de mala fe o temeridad que determinen la imposición de costas a ninguna de las partes, conforme al artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso presente,

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por DOÑA Inmaculada , DON Faustino , DON Horacio , DON Jeronimo , DON Leoncio y DOÑA Micaela , Herederos de DON Modesto , frente a la Resolución de 'IBERMUTUAMUR, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 274', de fecha 30 de noviembre de 2009, de que más arriba se ha hecho expresión, que anulamos por no ser conforme a derecho, y, en consecuencia, condenamos, solidariamente, a la 'IBERMUTUAMUR, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 274' y a la entidad aseguradora 'AGRUPACIÓN MUTUAL ASEGURADORA' ('AMA'), a que hagan efectivo abono a los actores de la cantidad de TREINTA MIL EUROS (60.000,00 €), con más los intereses legales de dicha cantidad devengados en la forma declarada en el penúltimo párrafo del fundamento jurídico quinto de la presente resolución.

No hacemos expresa declaración sobre las costas causadas en este recurso.

Líbrese testimonio de esta sentencia para su unión a los autos.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , haciéndoles saber que, contra la misma, no cabe recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.